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评析“同性婚礼蛋糕案”
发布时间: 2020/9/25日    【字体:
作者:马平
关键词:  同性婚礼蛋糕案 宗教自由 宗教平等  
 
 
作者按
 
美国联邦最高法院大法官鲁斯·伯德·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)于918日因病去世,没有能够实现自己在特朗普下台之后再离去的愿望。作为该院历史上的第二位女性大法官,她个子娇小、却以勇敢女权斗士著称,在最高法院任职的27年里,是坚定的自由派,一直以宪法平等权为理据在案件审判中维护少数群体权利。然而,近几年美国自由派与保守派的社会分歧也愈演愈烈,以保障少数和弱势群体为出发点的反歧视法成为社会分裂最集中的折射点,联邦最高院因此时常被推到风口浪尖。2018年的同性婚礼蛋糕案(Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission)即是最近几年较突出的一件。在该案仅关乎程序的判决中,金斯伯格大法官不出意料依然书写了异议,主张应该维护同性恋者的平等权利。虽然反歧视法注定要面对“反”到什么程度为合理的难题,但一个不关注和保障弱势者的社会,必定不是美好的社会。金斯伯格大法官的去世,进一步改变了美国联邦最高法院的“左”、“右”格局,将对美国政治和社会带来深远的影响。
 
自由还是平等:
 
美国“同性婚礼蛋糕案”里的反歧视法难题
 
 
 
每年申请上诉到美国联邦最高法院的案件约有8000件左右,但获得批准受理的案件仅占提出申请的1%。最高法院是否审理该案,并不是当事人的诉权问题,而属于大法官们的自由裁量权范围。2013版《美国联邦最高法院诉讼规则》第三章“调卷复审令状之审理”第十条规定:“对调卷复审令状(writ of certiorari)的审查并非(当事人)权利(a matter of right)的问题,而是司法自由裁量权的行使(a matter of judicial discretion)。复审令状申请只有具备确有必要的事由(compelling reason)才会被批准。” 被选中的案件主要分为两大类:一类是宪法解释案件,通常是当事人主张某项联邦或州的立法或政策违反了宪法某条款;一类是申请大法官们判定某项联邦法律的具体含义或其适用。
 
因而,能够进入联邦最高法院的案件,常常是大法官们认为具有重大宪法意义、或将产生深远影响的案件。也正因如此,九位大法官意见一致作出判决的情形极为罕见,缘于其司法理念、政治倾向、价值立场甚至个性特征等不同,大法官们对案件判决的考量也常常表现出不同理路,因这些不同,他们通常被外界划分为自由派、保守派或中间派,间接地代表了美国社会中的不同群体。上世纪五六十年代曾是自由主义在最高法院高歌猛进的时代,但从1970年代开始保守主义运动在美国逐渐展开,自由主义虽然也对自身有所调整,但双方在诸如堕胎、同性恋、枪支、移民、宗教等议题上一直分歧巨大,这些分歧伴随着近年来在反恐、难民(移民)等问题上所面临的两难,愈演愈烈。最高法院作为宪政秩序里的定分止争者,被迫站在每一个争议的风口浪尖。社会的裂痕在2016年以作为女性、民主党人、自由主义者希拉里败选,持基督教保守主义意识形态的特朗普当选总统为标志,彻底摆在了美国大众面前,也代表了美国整体内外政策的转向,以往的“政治正确”被公开嘲笑,自由派人士痛心疾首。反歧视法作为集中体现“人之类别”的法律,成为社会分歧的主要辩论场。
 
婚礼蛋糕案,是又一件将美国社会的分裂呈现在大法官们面前,期待他们作出重要决断的案件。单从本案起因看,是两种重要的宪法价值即宗教自由与平等对待产生了冲突,需要衡量在宪法框架下谁更受保护的问题。立场各异的大法官们需要共同回答:在具体情境下,一旦这两种重要价值不可以被公约,代表了公平与正义的法律该何去何从?
 
一、案件与判决
 
20127月,查理·克雷格和戴夫·穆林斯来到位于科罗拉多州中北部城市丹佛西郊的莱克伍德,进入“大师蛋糕店”,准备订制一个婚礼蛋糕。店主杰克·菲利普告诉这对同性伴侣他不为同性婚姻“创作”(create)婚礼蛋糕,但可以售卖给他们其他商品包括非婚礼蛋糕。二人离开后,到另外的店里订制了蛋糕。次日,陪同二人到店的克雷格母亲电话询问菲利普为何不为其儿子提供服务,菲利普解释说自己信仰的宗教反对同性婚姻,同时也因为科罗拉多州没有承认同性婚姻。其后,这对伴侣将菲利普及蛋糕店告到科罗拉多州民权委员会,称其违反了本州反歧视法(CADA)的规定。该法于2008年的修改中,将性倾向列入了禁止性事由,但科州2014年才允许同性婚姻,最高院判决同性婚姻符合宪法的“奥伯杰弗诉霍奇案”则在2015年才出台。科罗拉多州民权委员会经过调查、听证等程序,裁决菲利普歧视成立,驳回了他根据宪法修正案第一条提出的言论自由和宗教自由主张。科罗拉多州上诉法院确认了委员会的裁决。菲利普不服,在全国宗教性团体的支持下,将本案上诉至联邦最高法院。最高院九人于20186月以7:2作出判决,认定科罗拉多州民权委员会没有持守宗教中立(religious neutrality),侵犯了蛋糕店店主菲利普的宗教自由(rights to free exercise),推翻了委员会的裁决。
 
在反歧视法框架下,本案乃缘于同性伴侣不受性倾向歧视的权利与蛋糕店主践行宗教自由的权利之间的冲突,其实质原本应该是对平等对待与宗教自由这两种重要宪法价值的衡量——这也正是此案身系宗教团体与同性恋群体各自诉求之冲突,全国瞩目的原因。然而大法官们多数决通过的这一判决的立足点却是极为狭窄的,仅以相当的理由认定:科罗拉多州民权委员会在对这两种价值进行衡量时,没有做到宗教中立,甚至在一定程度上还表现出了对宗教的敌视(hostility),是缺乏公正性的,判决推翻委员会的裁决。
 
换言之,本案判决舍实质判断而就程序说事。鉴于“委员会缺乏宗教中立”这一问题本身的复杂性,本判决并没有在审理过程中的焦点问题,即案涉行为究竟是言论自由还是宗教自由、是否违反了CADA上作出实质性判断,也即没有在反歧视法、第一修正案所保护的宗教自由或言论自由等更广泛的意义上进一步作出解释和综合认定。但是,在附随意见和异议中,却有直面此冲突的分析。  
 
二、辩论争议焦点:“拒绝做蛋糕”是什么?
 
通过2017125日举行的法庭辩论,以及时隔半年之后于201864日所作出的7:2判决书全文,能够看出本案中不同分析理路的巨大分歧,这些立场基本上代表了美国社会中有关本案的大多数观点们。
 
法庭辩论(oral argument)中,上诉人蛋糕店的代理律师瓦格纳认为:委员会的裁决强迫店主菲利普制作同性婚礼蛋糕违反宪法第一修正案所保护的表达自由,因为制作蛋糕的过程是一种信息表达交流行为,而菲利普的宗教信仰反对同性婚姻。在这个过程中,大法官金斯伯格、索托马约尔、布雷耶均提出相似的疑问:制作蛋糕是为了吃掉它。如果制作蛋糕是言论表达,那么厨师做餐食、发型师理发、化妆师化妆等等,是否也是言论表达?区别的标准是什么?如果针对的对象是跨种族婚姻、跨宗教的婚姻又如何?代理律师认为前述例子都不是言论,跨种族跨宗教的例子那将是针对人(who)而不是言论(what)的问题。首席政府律师弗兰西斯科代表合众国作为支持上诉人的法庭之友出席辩论,认为法院必须在每一个言论自由案件中衡量其是否进入了受保护言论的范畴,大法官们提出的有关种族的例子是比较特殊的,的确属于严格审查之列的狭窄范畴之内,但并非每一个例子都属于此列,而他确信本案是属于这一范畴的案件。与之相对应的是,被上诉方科州民权委员会的代理人杨戈律师认为,民权委员会的立场是无论一个人信仰如何强烈都不可以违背反歧视法;被上诉同性伴侣的代理律师科尔认为,如果接受店主菲利普的辩解将带来不可接受的后果,比如讨厌黑人而不愿给他们做生日蛋糕,认为女人就该在家里的摄影工作室拒绝为女性CEO拍照等等,这是一种身份基础上的歧视,不能在反歧视法中将种族歧视和同性恋歧视分别对待,这样就将在宪法上置同性恋者于次等地位。
 
综上,在本案中,上诉方和被上诉方都在围绕“拒绝做蛋糕”这种行为究竟是不是第一修正案所保护的一种言论自由(free speech)、内含了信息表达(expression of massage),或是一种对宗教信条的践行(free exercise of religious),并因此受到言论自由或宗教自由条款的保护而展开辩论的。
 
法院判决却并未就此争议焦点作出直接回答。由著名摇摆票肯尼迪大法官执笔,首席大法官罗伯茨与布雷耶、阿利托、卡根、戈萨奇诸君加入的判决认定科州民权委员会在本案中的行为违反宪法的宗教自由条款。肯尼迪大法官指出,在本案中科州民权委员会对菲利普先生的信仰既没有尊重也缺乏宽容,而后者在美国宪法、CADA之下均应受到中立的对待。三个附随意见分别来自卡根、戈萨奇、托马斯大法官。前哈佛大学法学院院长卡根的附随意见主要是进一步阐述法院判决中的一个理据,即认为科州民权委员会对表面相类似案件作出的不同处理乃是正确的:菲利普因宗教信仰拒绝做同性婚礼蛋糕被裁定非法,而其他三个拒绝在蛋糕上书写反同性恋文字的案件——统称“Jack cases”案件——被裁定拒绝行为合法;但是该委员会在菲利普案件中的论证(reasoning)偏离了本来道路,没有充分说明其何以作出不同的裁决,反而不当地表现出对宗教的偏见和敌视;布雷耶大法官附议之。第二个附随意见来自戈萨奇大法官,是特朗普总统提名、于2018年新进入最高法院的一位,他认为科州民权委员会理应对“Jack cases”和菲利普案作出一致的裁决而不是相反,该委员会因没有适用前后一致的法律规则而丧失了中立性,正是其宗教敌视导致了不同裁决;阿利托附议之。第三个附随意见来自被认为是一贯耿直的托马斯大法官,他的观点非常直接地回应了本案辩论焦点:菲利普先生的拒绝行为是在践行宗教自由,并且属于受保护的言论自由(expressive conduct),否则任何法律都可以强迫人们讲话;科州民权委员会歧视性地适用州法律侵犯了菲利普先生的宗教自由;戈萨奇附议之。
 
而金斯伯格大法官主笔异议意见,索托马约尔附议她的意见。以勇敢女权斗士著称的最高院历史上第二位女性大法官认为,对菲利普案和Jack cases”的不同判决并不足以认定科州民权委员会存在违反了宗教自由的宗教敌视,其不同的裁决是因案件本身即为不同;而在听证阶段科州民权委员会四人小组里的两个人有贬低宗教的评论,亦不足以成为推翻原判决的正当理由。
 
三、举重若轻抑或避重就轻:
 
反歧视法律之取舍
 
当今整个世界似乎都比以往更为焦虑,正如《起火的世界》书名所暗示的那样,冲突无处不在。亨廷顿、查尔斯·泰勒、彼得·伯格、哈贝马斯等著名学者们关于进入世俗时代,灵魂何处安放、宗教处于何种地位、如何处理宗教信仰的多元化及其间冲突的论述和分析,都在从不同角度在回应着这种焦虑。美国社会的分裂,也是这种焦虑的组成部分之一:自由的美国/宗教的美国;民主的美国/保守的美国,它们互相缠绕:自由是宗教的自由、民主的自由;民主是宗教的民主、保守的民主。一方面是几十年民权运动、自由主义的信条深入人心,有了“四大政治正确”这一类社会规则;另一方面随着对精英主导的社会发展的反思、对个人主义绝对化之反思和保守主义的日益兴盛,回归传统家庭、社会、宗教秩序的呼吁也影响日深。
 
同时,自上世纪七八十年代以来,与伦理相关的若干突出议题一直伴随着全世界法律的发展,这里包括了“同性恋权利”(gay rights)、“代孕”(surrogate motherhood)、“安乐死”(euthanasia)、“堕胎”(abortion)、“死刑”(death penalty)等等, 虽然人类认知的改变与科学技术的进步在法律上带来了一些变化,但争议、分歧远未尘埃落地,特别是因为这些议题几乎都与宗教的世界观、价值观有紧密联系,宗教力量在论争中发挥着非常重要的作用。
 
在美国,同性恋、同性婚姻合法化的主导力量来自联邦最高法院。其推理路线可以追溯到1923年:大法官麦克雷诺兹在梅耶诉内布拉斯加州一案判决中,认定自由权受宪法第十四修正案保护,该案与两年后的“皮尔斯诉耶稣和圣玛丽姐妹会案”判决一起,是美国确认了实体程序正义(due process)的两大支柱。正是在实体程序正义、一个概括的自由权的基础上,2003年“劳伦斯诉德克萨斯州案”推翻了将同性性行为定罪的法律;在2013年的“美利坚诉温莎案”中,最高院认定将“婚姻”或“配偶”的法律解释限定于异性之间是违反宪法的;最终,在20156月里程碑式的“奥伯杰弗诉霍奇案”中,最高院给予同性婚姻与异性婚姻同样的法律地位。托马斯大法官在其婚礼蛋糕案附随意见的最后,提到自己在“奥伯杰弗诉霍奇案”判决的异议中已经指出同性婚姻合法化将会与宗教自由产生冲突,公民个体都将不得不直面卷入或赞同同性婚姻这样的问题,他认为蛋糕案证明冲突已然显现。毫不夸张地说,这正是自上世纪七八十年代同性恋合法化运动以来,美国宪法法律所面对的根本问题之一,也是所有出台了反歧视法律的地区都必将直面的问题。联邦最高法院之所以提审本案,正是因为这一案件昭示了这样的根本性冲突,对整个社会影响甚大。
 
美国虽然是一个以坚持“政教分立”著称的世俗国家,但其政教分立之宪法原则,却正是来自于对宗教自由的重视与确认,宗教自由可以称之为美国的立国之本。众所周知,马克斯·韦伯认为是基督新教精神缔造了美国精神。学者杨凤岗认为,美国的政治是包括了民主决议制、代议共和制、总统独裁制的综合体制,它是建国时各方政治势力进行搏弈的结果,特别是基督教会多年实践——包括主教制、长老制和会众制——外化为政治制度的结果,虽历经二百余年变革与移民融汇,美国的灵魂、价值观念、文化认同虽然变得更加绚丽多彩,但基本色调依然是犹太基督文化。这种信仰基础在世俗化的时代,受到了个体从共同体中“脱嵌”(disembedding)的冲击,自由主义所推崇的权利政治,强调个人权利和政治中立。正如蛋糕案揭示的那样,当事主体各自主张自身权利具有正当性,当权利要求产生冲突的时候,虽然每位大法官也都各有其信仰与立场,但法律、法院的“中立”依然是极为重要的政治要求。
 
进而言之,现代立法经验表明,政府与法律这种中立的果实之一,就是反歧视法( Anti-Discrimination Law)。国内著名反歧视法学者、反歧视案件代理律师周伟认为,反歧视法是第二次世界大战结束以后伴随着公民权利运动发展出现的一个新的法律部门。自从平等成为近代以来政治改革或革命所追求的正当目的,平等权进入了多数国家宪法,并成为二战后国际人权宪章的基本原则。为了保障平等这一“至上的美德”,反歧视法应运而生,反歧视法规定什么是将受到法律惩戒的歧视,而据以施加此种歧视的事由被称为禁止歧视事由。在不同国家和地区的反歧视法中,最常见的禁止歧视事由包括了种族、性别、残障、宗教信仰等。婚礼蛋糕案中科罗拉多州反歧视法(CADA)规定:“直接或间接地基于残疾、种族、宗教信条、肤色、性别、性倾向、婚姻状况、民族来源或血统而拒绝、取消或否定个人或团体平等而充分地享有商品、服务、设施、优惠、住宿等,是不合法的歧视行为”。毫无疑问,反歧视法将现代法律推进了一大步,使得人类尊严得到更多的尊重。然而,反歧视法自身也藏着一个隐忧,此隐忧在婚礼蛋糕案中展现的很清楚:若要具有可行性,反歧视法必须列举具体禁止性事由和不得进行歧视的具体领域,其带来的问题有三:第一,禁止性事由是否可立法穷尽?如果不可以,实践中如何认定据某种非列举特征而展开的主张的正当性?第二,不得进行歧视的具体领域包括哪些?譬如公共场所的认定,牧师室外布道的话是否为公共场所?一个私人派对是否是公共场合?第三,正是本案所争议的焦点,如何认定某种行为(如拒绝制作蛋糕)是针对特定人群(同性恋者、黑人或者其他)还是仅仅是个人一种思想/言论表达,表达性言论(expression conduct)的边界在什么地方?这些问题就会迫使反歧视法教义不得不走向细密化,然而依然会有新的问题不断涌出。
 
因此,如果从个案结果角度观察,婚礼蛋糕案判决无疑有避重就轻之嫌。但是,从联邦最高法院一直以来的判决理路而言,似乎这个结论就有些轻率了。本案主因是蛋糕店主诉科州民权委员会,判决认定科州民权委员会的裁决过程中没有尊重蛋糕店主的宗教自由,没有体现出反歧视法里所要求的“中立性”,强调宪法、反歧视法均既保护宗教自由也保护同性恋者平等权。正如前文所言,一直以来,联邦最高法院是美国社会重大争议的定分止争者,在反歧视法领域,也曾经作出了重大的贡献。然而随着重大争议——如信仰平等、种族平等、性别平等、性向平等等重大是非的解决,反歧视法必然走向更加细密化,细密到何种程度才是理性社会所必须?这个度如何把握?蛋糕案判决令同性恋者失望,宗教信徒其实也没有得到自己想要的那个结果:认定“拒绝做蛋糕”是一种表达性言论。回望同性恋运动这十多年获得的成就,同性婚姻于2015年获得最高院判决合法化、平等化,对于具有深厚犹太基督信仰传统、又伴随着保守主义潮流的今日美国社会来讲,激起的涟漪不会不引人注目,引起的冲突不能不慎重对待。联邦最高法院的这一判决,或许正是在这个时代节点上,举重若轻的一种冷处理。
 
 
 
现代国家中的反歧视法,是集中体现以人之自身特质而对人加以分类的一种法律。该种法律的出发点是追求平等对待所有人,这可谓是一种人类社会的终极正义,然而正如前文所述,其间的权利与利益衡量绝非易事。有学者认为,2015年判定同性婚姻合宪的“奥伯杰弗诉霍奇案”表明美国联邦最高法院的司法能动主义(judicial-activism)已经进展到了一个新的阶段:不仅仅要决定美国宪法乃至美国政治的核心争议,而且要决定西方文明甚至人类文明的重大问题。
 
然而本文所讨论的2018年之婚礼蛋糕案判决,却又似乎在这一立场上进行了退缩,不再一味追求实质正义的界定,而是退到仅就程序公正作出裁断。能否在对外商业场所以拒绝为特定人群提供服务的方式践行自己的宗教信条,这个很容易引起对立双方全面“战争”的议题上,最高法院只强调了双方均受到宪法和反歧视法保护,没有下达进一步的判断。或许因为一旦做出了相应的判断,这将会进一步加深社会的分裂,或者这也正是被认为属于“自由派”的布雷耶、卡根两位大法官加入多数意见的内在原因。“蛋糕案”被认为没有解决任何问题,该最高院判决不能够成为未来任何案件的先例,这样一个判决,放在历史的长河中观察,究竟是否有助于以一种“中立”的态度来规范不同价值和利益诉求,这种“中立”态度是否有助于促进多元化社会的整合和平等共处,有待未来检验。
 
卡多佐在1921年发表的《司法过程的性质》中讲到:“你们也许会说,这个世界上并没有什么东西保证法官会比其他人对他们时代的道德习俗的解释更为明智和更为真实。我并不打算否认这一点,但是,在我看来,这话又说得很不在点子上。这里的要点更多在于人们将这一解释的权力放置在什么地方,而政制的习惯又已经将之放在法官的手中。”然而,从蛋糕案判决结果来说,美国联邦最高法院是否能够继续保持其崇高地位,在“起火的美国”作为“社会正义的最后一道防火墙”发挥作用,前景堪忧。蛋糕案判决30多天后,82岁的安东尼·肯尼迪大法官于7月宣布退休。随后特朗普总统提名的布雷特·卡瓦诺(Brett Kavanaugh)108日宣誓就职大法官。考虑到自由派金斯伯格80余岁健康堪忧、布雷耶也已经79岁高龄,特朗普总统任内将有可能先后共任命四位大法官——这位背后站着基督教福音派势力的总统,会将自己的烙印深深地刻在最高院历史上。一个保守派占绝大多数的最高院将在很长一段时间内主导美国宪法的发展,它会给美国的反歧视法律带来什么,唯有拭目以待。
 
《云南法学》2020年第2
宪道
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