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依宪立法原则与合宪性审查
发布时间: 2020/12/18日    【字体:
作者:莫纪宏
关键词:  依宪立法 合宪性审查  
 
 
摘要:依宪立法作为立法工作的基本原则,是推动合宪性审查的逻辑前提和制度基础。依宪立法具有正当性基础,价值目标明确,作为立法工作的基本原则,目前制度上并未明确予以确认,但从依宪治国的价值要求和依法立法原则的制度构成审视,将依宪立法原则确立为立法工作的基本原则具有法理上的必要性和制度上的可行性。从依宪立法原则与合宪性审查的逻辑关系、依宪立法原则的价值要求、合宪性审查与合法性审查的制度界限三个维度可证明,在制度上确认和坚持依宪立法原则,有助于消除阻却合宪性审查的制度短板,为合宪性审查提供理论方案。从我国现行宪法所规定的立法制度审视,真正影响合宪性审查工作有效启动的是立法监督制度中存在的“强合法性审查”与“弱合宪性审查”之间的价值错位。要真正解决“弱合宪性审查”状况,最高立法监督机构需充分发挥宪法解释维护法制统一的功能,通过宪法解释和法律解释的方式来解决频繁修改法律所带来的各种问题,将依宪立法原则作为最高国家立法机构立法的基本准则,在尊重宪法权威基础上通过科学有效的合宪性审查,全面有效地推动宪法实施和监督。
 
党的十九大报告明确指出:“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。”党的十九大报告的以上表述首次以党的文件形式提出了“推进合宪性审查工作”的政治要求,目的在于通过合宪性审查来发现和纠正违宪的法律法规和行为,确保宪法作为国家根本法的法律权威。为了从制度上更好地“推进合宪性审查工作”,2018年3月11日十三届全国人大一次会议审议通过的《中华人民共和国宪法修正案》明确地将现行宪法所规定的全国人民代表大会“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”。2018年6月22日,十三届全国人大常委会第三次会议又审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》。该决定明确规定:全国人大宪法和法律委员会“在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上,增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责”。至此,推进合宪性审查工作从政策层面的制度和机制建设要求逐渐拓展到实践层面进行合宪性审查的方法、依据和标准的具体运用等问题领域。本文将侧重探讨依宪立法原则对合宪性审查制度和机制建设的法理构建功能以及对推动合宪性审查工作具体实施的制度保障作用,从而为实践中有效启动合宪性审查工作提供切实有效的学术方案。
 
一、合宪性审查的行为特征与运行机制
 
尽管目前合宪性审查制度和合宪性审查工作机制已经正式确立,但在党的十九大报告首次明确提出“推进合宪性审查工作”的政治要求已经过去三年多的时间里,有关合宪性审查的一些基础性法理问题尚未得到学术界充分而有效的探讨,合宪性审查工作在实践层面上,“最后一公里”落地问题尚未得到有效解决。如何在实践中真正有效地实现合宪性审查工作的“零突破”,仍是摆在最高国家权力机关面前比较棘手的理论与实践问题。从法理上看,要在实践中实现合宪性审查的“零突破”,关键是要科学地把握合宪性审查的行为特征以及工作要求,这是最为基础性的理论问题,是推进合宪性审查工作的“敲门砖”和“试金石”。
 
从合宪性审查的行为特征看,包含四个基本构成要素,即审查主体、审查对象、审查依据和审查行为。审查主体是依法有权进行合宪性审查的国家机关或者法律法规授权的组织或机构。根据我国现行宪法、立法法等法律的规定,全国人大及其常委会是两个最重要的合宪性审查主体,全国人大宪法和法律委员会等机构依法也承担了特定的审查职责。审查对象是指需要审查主体进行审查的具体的标的物,通常是指由国家立法活动所产生的法律法规,国家机关的依法履职行为也可以成为审查对象,但不是本文重点探讨的内容。审查依据是审查主体对审查对象进行合宪性审查的“根据”,通常表现为作为审查对象赖以产生的“法律依据”,即一个主权国家中表现为宪法的法律文本或者是具有根本法效力的法律文件。审查行为是审查主体对审查对象运用审查依据进行具体审查、评估、作出结论及进行相关法律处理的各项审查活动。
 
合宪性审查的行为性质属于立法监督的一种,目的是为解决下位法与上位法的一致性以及上位法相对于下位法所具有的法律权威。立法监督是一个行为体系,立法监督的法律依据是一个国家自上而下自成一体形成的法律体系,在这个法律体系的顶端是作为根本法的宪法。作为立法监督行为的一种,合宪性审查的主要行为特征就是立法监督的法律依据是宪法,而对被审查对象的审查活动也是围绕着被审查对象是否与宪法相一致展开的。虽然在立法监督行为体系中,合法性审查、合规性审查、合章性审查等审查活动也可能涉及被审查对象是否与宪法相一致的问题,但只有合宪性审查的制度目标是要直接解决被审查对象与审查依据宪法之间的一致性问题,审查结论必然在逻辑上相应地表现为“合宪”“违宪”“部分合宪”“部分违宪”或者“依据宪法作出相应修改、解释、变更”等基本法律判断。由于宪法是一个国家的根本法,居于一个主权国家法律体系的顶端,不论是宪法的法律效力,还是宪法的原则和规范,都是一个国家法律体系中宪法之下的其他法律法规赖以产生、存在和发挥作用的制度前提和法理依据。因此,合宪性审查工作的范围相对于合法性审查、合规性审查、合章性审查来说要更加宽泛。合宪性审查不仅要解决被审查对象是否与宪法相一致的问题,还要解决一个国家各种不同法律形式之间的法制统一性问题以及宪法原则在各类法律法规中的普遍约束力问题。正因为合宪性审查工作具有上述特点,实践中,合宪性审查工作很容易被泛化,不如合法性审查、合规性审查和合章性审查等立法监督行为那样审查目的比较集中和单一,容易操作。
 
为防止在立法监督中滥用合宪性审查制度,很多国家对启动合宪性审查运行机制做了明确的制度性限制,通过事先明确启动合宪性审查的制度条件来保障合宪性审查工作可以真正在实际中有效开展。以联邦德国为例,1949年《联邦德国基本法》以及1951年《联邦德国宪法法院法》对启动合宪性审查机制做了双重的制度条件约束,即“法律受审查”和“穷尽救济”两项法律原则。《联邦德国基本法》第20条第3款规定:“立法权应受宪法之限制,行政权与司法权应受立法权与法律之限制。”根据此规定,只有联邦或州立法机构行使立法权的行为及产生的结果受宪法限制,可以在法理上成为合宪性审查的对象,行政机关和司法机关的行为只受法律限制,应接受合法性审查,不能直接作为合宪性审查的对象。这就通过制度化设计限缩了合宪性审查工作事项的范围,便于审查主体有效地开展工作。另外,从法理上看,在一个主权国家完整的法律体系中,根据下位法服从上位法的立法监督原则,位居法律体系最下端的法律形式如果与上一个层级的法律形式不一致,按照层级之间逻辑一致性法理推论,位居法律体系最下端的法律形式也可能与位于最顶端的宪法不一致,但如果跳开下位法服从上位法的立法监督层次原则的要求,直接对法律体系中最下端的法律形式提请合宪性审查,很显然,既会无端增加合宪性审查工作事项,同时,也会影响到合法性审查、合规性审查、合章性审查等立法监督行为在维护立法体制统一性中的重要作用。为了从法理和制度上解决针对法律可能违宪的宪法诉愿过多过滥问题,1951年《联邦德国宪法法院法》第90条第2款明文规定:“如果一个起诉侵权行为的法律诉讼可以被受理,直到所有的救济手段穷尽之前,不得提起宪法诉愿。然而,如果在所有的救济手段穷尽之前,将案件交给其他法院审理将会对诉愿申请人产生严重的和不可避免的不利局面的话,联邦宪法法院应当立即对提交的宪法诉愿作出决定。”上述条款实际上在制度上确立了“穷尽救济”原则,即在尚未用尽合法性审查、合规性审查、合章性审查等立法监督手段之前,不得在制度上随意启动合宪性审查程序,以此来保证下位法服从上位法立法监督原则的有效实施。
 
总之,从合宪性审查的行为特征来看,合宪性审查的对象不能在法理上予以泛化,在实际中必须对启动合宪性审查工作设定相应的制度前提和条件,才能将合宪性审查的权威性与基于下位法服从上位法立法监督原则而产生的合法性审查、合规性审查和合章性审查等审查形式所具有的立法监督工作效率有机结合起来,确保通过立法监督机制来保证一个主权国家立法体制的统一性,从而建立集法律形式与法律内容于一体的更加科学合理的法律体系。
 
二、依宪立法是合宪性审查的逻辑基础
 
依宪立法,顾名思义,就是依据宪法来制定法律法规。从法理上看,要全面和准确地理解依宪立法的逻辑内涵和制度要求,必须要对依宪立法中的“宪”作出逻辑上更加精准的内涵界定。毋庸置疑,依宪立法中的“宪”是指一个主权国家作为根本法的宪法。但宪法既可以是一种法现象,也可以仅仅表现为名称冠以“宪法”的法律文本。作为法律文本,特别是在成文宪法国家,被称为“宪法”的法通常被规定在某一个或几个法律文本中。例如,美国联邦宪法通常表现为含有7个条文的1787年《美利坚合众国宪法》法律文本以及200多年来所产生的27条宪法修正案法律文本。但有些国家的成文宪法是由几个不同类型的法律文件共同构成的,例如,瑞典王国早在15世纪即开始实行君主立宪政体,但迄今没有一部名为“宪法”的法律文本或者是被称为宪法修正案的法律文本。其通常有四个法律文件被视为宪法性文件,包括1809年《政府组织法》、1810年《王位继承法》、1812年《出版自由法》以及1966年《议会法》。因此,上述四个法律文件的法律文本及其相应的修正案法律文本可以视为文本意义上的《瑞典王国宪法》。法国虽然也是成文宪法国家,并且曾经以冠名“宪法”的法律文本作为成文宪法的存在方式,例如,法国第五共和国时期出台的1958年宪法就是冠以“宪法”名称的法律文本,但在后来的宪法实施过程中,为了保持宪法文本的稳定性,在宪法实施的实践中又形成了“宪法原理集成团”(Le bloc de constitutionnalité)的概念。目前法国宪法委员会官方网站上所确认的构成“宪法原理集成团”的法律文本包括1958年法兰西共和国宪法(La Constitution de 1958)、1789年人权和公民权宣言(La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789)、1946年宪法序言(Le Préambule de la Constitution de 1946)以及2004年环境宪章(La Charte de l’environnement de 2004)。由此可见,仅以法律文本的形式特征来界定依宪立法中的“宪”,即可发现,“宪”字在法律文本上存在着多种不同的表现形式。总结世界上193个国家的宪法文本,绝大多数以法律文本表现出来的“宪法”通常只包括冠以“宪法”名称的法律文本及其相关的修正案文本,“宪”的客观存在形式是比较容易辨识的。
 
从合宪性审查技术角度看,针对审查对象,比照以法律文本形式存在的“宪法”来进行合宪性审查,这是一项比较简单和清晰的立法监督工作。从法理上看,没有这样的宪法文本,合宪性审查的对象就失去了“合宪”或“违宪”的参照物;被审查对象如果立法依据并非来自宪法文本上的明确规定,直接依据的是其他性质的法律法规,那么根据下位法服从上位法的立法监督原则,也不适宜对被审查对象进行合宪性审查,可以在查明被审查对象的立法依据后进行相应的合法性审查、合规性审查或者合章性审查。通常来看,被审查对象必须与审查依据之间存在着逻辑上紧密的关联性,才能在对照比较的基础上作出“合”与“违”的法律判断。
 
对被审查对象是否能够进行有效的合宪性审查的最大法理困扰,应当是依宪立法中的“宪”有时表现为法现象意义上的宪法,通常体现为决定宪法文本中各种具体规定背后的宪法原理、原则和精神等价值层面的宪法。对于价值意义上的宪法理念如何作为启动合宪性审查工作的制度条件,这是一个难以科学地加以界定、在制度上也很难加以把握的阻却合宪性审查工作有效开展的法理难题和实践瓶颈。仅以我国现行宪法、立法法的相关规定为例,尽管可以从法理上确认依宪立法原则的存在,但对是否为基于依宪立法原则而产生的法律法规进行明确和有效的合宪性审查,却因为依宪立法中的“宪”对立法约束的模糊性,很难进行科学和有效的合宪性审查工作。
 
在我国现行宪法、立法法等法律中,依宪立法原则主要表现为以下几个方面。
 
一是“根据宪法,制定本法”原则。在我国现行有效的270多部法律中,有近40%的法律在第1条立法目的和依据中规定了“根据宪法,制定本法”原则。很显然,“根据宪法”制定法律非常清晰地表达了依宪立法的立法特征。从法理上看,既然“根据宪法”制定法律,那么在逻辑上就表现为“根据”在前,“立法”在后。由于“根据”是“立法”的前置必要条件,所以,“根据宪法”制定的法律从一开始就具有合宪性,不可能在逻辑上出现既“根据”了宪法,又不符合宪法的立法行为,如果出现了“根据宪法”制定的法律不符合宪法的情形,显然违背了形式逻辑上的“排中律”。但在合宪性审查实践中,由专门的合宪性审查机构对立法机关制定的法律进行事后合宪性审查是经常性的工作,故对立法的事后合宪性审查实际上否定了立法机关自我认定立法具有合宪性判断的有效性。“根据宪法,制定本法”这样的立法合宪性自我确认行为,只具有表征坚持了依宪立法原则的一般性意义,并不能当然排除对“根据宪法”制定的法律进行合宪性审查的正当性,更不应作为拒绝对相关立法进行合宪性审查的法定理由。
 
二是与宪法“不相抵触”原则。我国现行宪法、立法法在规定地方性法规的立法正当性时使用了不与宪法“相抵触”的限制条件。例如,现行宪法第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以依照法律规定制定地方性法规,报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。”由上述条款可见,地方人大制定地方性法规并不要求“根据宪法”,宪法文本的规定并不是产生地方性法规的逻辑前提,而只是提出了制定出来的地方性法规不与宪法“相抵触”要求。从法理上看,不与宪法“相抵触”是制定地方性法规的一个制度条件,具有合宪性要求的特征,“不相抵触”原则可以视为依宪立法原则的一种重要表现形式。但由于与宪法“不相抵触”只是建立在立法主体对自身立法行为合宪性的主观判断上,但在实际中已经生效的地方性法规是否真的不与宪法“相抵触”,仍然必须接受基于合宪性审查工作所进行的立法监督。
 
三是立法不得违背宪法的基本原则。2015年《立法法》第3条规定:“立法应当遵循宪法的基本原则。”此条款对所有立法活动都提出了“应当遵循宪法的基本原则”的要求。从法理上看,“立法应当遵循宪法的基本原则”集中体现了依宪立法原则的精神,应当成为合宪性审查的一项重要法律依据。但由于我国现行宪法文本中并没有明确规定哪些原则属于宪法的基本原则,全国人大常委会迄今为止也没有通过宪法解释的方式来明确宪法文本中的基本原则都包含了哪些内容,故2015年《立法法》第3条所规定的这一依宪立法原则很难对启动合宪性审查工作提供有效的制度推动力。
 
四是立法必须符合宪法精神。从法理上看,立法必须符合宪法精神充分体现了依宪立法原则的要求,对于没有充分体现宪法精神的立法进行合宪性审查,在逻辑上也是当然成立的。但是,要运用宪法精神作为合宪性审查的依据和标准,事实上很难在实际中构建合宪性审查的工作程序和机制。从法理上看,宪法精神是具有抽象特征的宪法观念,自身的确定性较弱,不易形成明确的合宪性审查标准;从实际上看,尽管在宪法宣传活动中经常性提及宪法精神的概念,但正式法律文件中从来没有对宪法精神作过清晰解释。可见,基于立法应当符合宪法精神的要求来有效启动合宪性审查工作程序,也是较为困难的事情。值得注意的是,2019年12月16日第十三届全国人民代表大会常务委员会第四十四次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》把“宪法精神”作为实质性的合宪性审查标准。该办法第36条规定:“对法规、司法解释进行审查研究,发现法规、司法解释存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神的,应当提出意见。”此规定中的“宪法精神”在性质上完全属于法现象意义上的宪法,要作为依宪立法中“宪”的内涵,并且还要进入合宪性审查领域作为合宪性审查的法律依据,不论是法理上还是具体的审查实践中,都是很难把握的事项。
 
总之,从逻辑上看,依宪立法原则的存在是合宪性审查工作得以有效开展的前提,因为,如果宪法对立法行为缺少直接的指引作用或者说受审查对象赖以产生的法律依据并不是宪法,要在宪法与受审查对象之间建立起科学有效的合宪、违宪等法律判断上的逻辑联系,几乎是不可能的。此外,如果依宪立法原则本身不具有明确的指向性,特别是依宪立法原则中的“宪”不能在实际中找到明确的对应物或者参照物,那么,依宪立法原则很难成为启动合宪性审查工作程序和机制富有实效的制度推动力。要真正在实践中启动合宪性审查工作程序和机制,必须从法理上加强对依宪立法原则重要性及其对合宪性审查作用机理的理论研究。
 
三、依宪立法原则的正当性基础
 
依宪立法作为一项明确的立法原则,尚未在我国现行宪法、立法法中得到明确确认,目前只是在总结相关立法原则基础上形成的一种法理判断。学术界对依宪立法作为立法工作的一项原则所具有的重要意义,以及依宪立法原则的正当性基础和价值要求等问题的学术探讨尚未深入。
 
依宪立法原则作为立法工作的一项原则,虽然没有在政策或法律文件中得到明确的确认,但其正当性是毋庸置疑的。上文所分析的我国现行宪法、立法法等法律中确立的四项立法工作重要原则,虽然这些原则并没有在制度上进一步加以概括和提炼,继而上升为“依宪立法原则”,但都是制定法律法规时必须遵循的重要原则。从制度设计看,依宪立法原则目前已经被蕴含在依法立法原则的内涵中,属于依法立法原则的一项重要内容。
 
对立法工作提出明确的原则要求,始于党的十七大报告。党的十七大报告明确规定:“要坚持科学立法、民主立法,完善中国特色社会主义法律体系。”“科学立法”“民主立法”作为立法工作的原则,体现了我国立法制度的进步。党的十一届三中全会只是提出了“有法可依”的政治要求,“有法可依”作为社会主义法制建设十六字方针,适应了改革开放初期我国立法工作百废待兴的需要。邓小平当时提出“有法比没法好”,立法“宜粗不宜细”。这些关于立法工作的指示在改革开放初期具有非常强的针对性和存在正当性。但随着我国社会主义法制建设的不断发展和完善,法制发展的质量问题成为法制建设必须面对的最紧迫和最现实问题,尤其是1997年党的十五大明确提出到2010年形成有中国特色社会主义法律体系,要形成科学合理的法律体系,没有高质量的立法是无法实现的,为此,“科学立法”“民主立法”的要求应运而生。“科学立法”“民主立法”中的“法”泛指中国特色社会主义法律体系中各种具有法律效力的法律规范。因此,这两项立法原则的确立,对于规范各类立法机关的立法活动、保证法律法规规章等各种法律规范形式之间的法制统一性、提升立法质量,起到了非常重要的保障作用。党的十七大报告提出的“科学立法”“民主立法”政治要求,党的十八大报告继续充分肯定。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,在强调加强立法工作重要性的同时尚未提及“依法立法”这项原则。“依法立法”作为一项立法政策正式进入党的文件始于党的十九大报告。党的十九大报告指出:推进科学立法、民主立法、依法立法,以良法促进发展、保障善治。不难看出,党的十九大报告是在“良法善治”意义上郑重推出“依法立法”这一立法工作重要原则的,并且将“依法立法”与“科学立法”“民主立法”两项原则有机地结合在一起。
 
值得注意的是,党的十九大报告提出的“依法立法”原则中的“依法”中的“法”,并不仅仅是指狭义上的由全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律,而是泛指中国特色社会主义法律体系中可以作为下位法立法依据的上位法,其中包括作为根本法的宪法、全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律、国务院制定的行政法规、地方人大制定的地方性法规、地方人民政府制定的地方政府规章等。因此,“依法立法”原则在指导具体立法工作的过程中,实际上可以合理地分解为依宪立法、依法立法、依规立法、依章立法等不同类型的下位法必须依据上位法来制定的立法要求。“依宪立法”作为依法立法原则的最重要内涵,是立法工作必须遵循的基本原则。
 
此外,从法律法规制定权限的正当性来源看,“依宪立法”作为一项独立的立法原则,更具有超越“依法立法”原则指导具体立法工作的意义。“依法立法”原则中“依法”的“法”与“立法”的“法”具有词义上的相似性,即都泛指中国特色社会主义法律体系中各种形式的法律规范,在逻辑上因为两个“法”的词义都具有概括性,导致“依法立法”作为立法工作的原则对具体立法工作的指导存在一定的模糊性。作为根本法的宪法与其他法律形式最大的不同,就是宪法作为根本法可以设定“依授权立法”制度,并且可以将“依法立法”与“依授权立法”两种立法模式有机地结合在同一个宪法规范中。例如,根据现行宪法第31条规定,全国人民代表大会根据具体情况就特别行政区实行的制度以法律加以规定。该条规定的文本含义是非常清晰的,即全国人大关于特别行政区实行制度的立法要采取“依法立法”原则进行。在近期出台的《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》立法实践中,全国人大选择了“依授权立法”的方式,即十三届全国人大三次会议首先通过《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》。该决定规定:“授权全国人民代表大会常务委员会就建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制制定相关法律,切实防范、制止和惩治任何分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动等严重危害国家安全的行为和活动以及外国和境外势力干预香港特别行政区事务的活动。全国人民代表大会常务委员会决定将上述相关法律列入《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三,由香港特别行政区在当地公布实施。”可见,全国人大通过上述决定成功地实现了“依法立法”向“依授权立法”的转化。应当说,从立法正当性上看,由于全国人大是国家最高立法机关,享有国家最高立法权,关于维护香港国家安全的中央立法究竟是采取“依法立法”原则还是“依授权立法”模式,全国人大可以自主决定,不存在合法性上的瑕疵。
 
据上分析,依宪立法原则作为立法工作的一项基本原则,不论是从法理上,还是从立法的制度设计和立法实践看,都具有自身独特的保证立法活动科学性和规范性的重要制度功能,亟待在立法工作中充分有效地发挥其所具有的对立法工作的指引和规范作用。
 
四、依宪立法的价值目标与价值要求
 
尽管依宪立法作为立法工作的一项原则在法理上和实践中尚未得到明确确认,但依宪立法所具有的价值功能是与依宪治国的价值目标的提出密切相关的。早在1982年现行宪法制定之际,宪法的根本法权威就得到了宪法文本的充分肯定。现行宪法序言最后一个自然段明确规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”此规定明确了包括各类立法机关在内的国家机关都必须要“以宪法为根本的活动准则”。“依宪立法”作为立法工作的基本原则应当是上述规定的应有之义。现行宪法第5条第2款、第3款还着重规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”由此可见,立法工作离不开宪法的指导,宪法是立法工作的总依据和正当性根源,“依宪立法”是立法工作的基本内涵和最低法治要求。
 
在不断完善宪法实施过程中,依宪治国的价值目标逐渐得到了政策的确认,也催生了依宪立法原则的诞生。党的十五大报告首次提出“依法治国”,2002年第九届全国人大五次会议全国人大常委会工作报告首次提出“依宪治国”概念,并首次将“依宪治国”与“依法治国”联系起来,明确肯定“依法治国首先要依宪治国”。这一规定是以正式法律文件形式首次对“依宪治国”作出具有法律效力的“确认”。2004年9月15日,胡锦涛在首都各界纪念全国人大成立50周年大会讲话中提出“依法治国首先要依宪治国,依法执政首先要依宪执政”。2012年12月4日,习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中提出:“依法治国,首先是依宪治国;依法执政,关键是依宪执政。” 2014年9月5日,习近平在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话中提出:“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政”。2014年10月23日党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,以党的文件形式首次明确了依法治国与依宪治国、依法执政与依宪执政之间的辩证关系,规定“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政”。
 
如何做到“坚持依宪治国”,这既是重大的法理问题,也是需要通过具体制度设计来实现的重大实践问题。从法理上看,依宪治国的价值目标可以按照全面依法治国各项法治工作的具体环节来加以分解,当然包括首先实现依宪立法、依宪执法、依宪司法、依宪监督等。其中,坚持依宪治国价值目标最关键的制度措施,就是要将依宪立法作为立法工作的基本原则,依宪治国必须要从法治工作的源头和起始环节抓起,立法工作是全面依法治国各项法治工作的逻辑起点,有“良法”才能有“善治”。习近平指出:“宪法是国家布最大的公信于天下。建章立法需要讲求科学精神,全面认识和自觉运用规律。”依宪立法能够为坚持依宪治国提供科学立法工作和完备法律体系以制度保障。
 
依宪立法作为立法工作的一项基本原则,除了在制度功能上能够为坚持依宪治国提供可靠的立法工作保障、提供完备的法律体系之外,在保证全面推进依法治国各项工作的有效运行方面,特别是在保证宪法实施、加强宪法监督、维护宪法权威方面也具有重要保障作用。党的十九大报告提出的“推进合宪性审查工作”政治要求在实际中要真正落地,前提是有赖于依宪立法原则的确立与支撑。合宪性审查中的核心要素是“宪”,如果被审查对象在产生或形成时就不受宪法约束,在事后的立法监督程序中提出合宪性审查要求,在法理上则缺乏逻辑基础。只有各项立法工作从一开始就受到作为根本法的宪法的有效约束,只有依宪立法原则被有效确认并得到尊重,才能够通过合宪性审查程序来发现和纠正违宪的法律法规,防止立法机关在立法过程中基于各种原因规避宪法原则约束。
 
为保证依宪立法原则对合宪性审查工作发挥实质推动作用,首先要对其基本价值要求作出必要的制度界定。从立法工作的正当性、确定性和有效性特征看,依宪立法原则对立法工作的价值要求主要体现在三个方面。
 
一是,无论何种性质的立法,立法主体的立法活动都必须要有宪法所规定的明确立法权限,即宪法作为国家的根本法,是一切立法活动正当性的来源,如果没有宪法上的明确授权,随意超越职权制定法律法规,显然属于违背宪法的立法行为。在国外的合宪性审查实践中,对受审查对象是否具有合宪性的审查,首先是对立法主体立法权限的合宪性审查。如果宪法上没有立法权的主体随意制定法律法规或者超越宪法规定的立法权任意制定法律法规,则在合宪性审查中可以作出明确的违宪判断和违宪结论。依宪立法原则的价值内涵首先表现为立法主体要享有宪法上规定的立法权,同时还要按照宪法所规定的立法权限来立法,否则其立法行为不具有合宪性。
 
二是,作为国家根本法的宪法规定了国家根本制度和根本任务,宪法文本的内容通常都比较原则和抽象,需要通过立法机关制定法律法规加以具体化。立法机关在对宪法相关规定具体化过程中,也不能违背宪法原则和基本精神,不能随意改变宪法规范的基本要求,不能对宪法文本明确禁止的事项在制定法律法规时随意解除,不能对宪法规定的基本权利事项通过制定法律法规随意变更成法律义务,不能超出宪法的授权范围随意扩大授权事项或者缩减宪法上的授权,不能对宪法上的法律义务通过制定法律法规随意变更为权利事项等。依宪立法原则应当在法律规范层次上来明确立法工作的确定性,立法必须与宪法保持一致,不得与宪法发生“抵触”,更不能随意“放水”。
 
三是,依宪立法还要求立法工作必须要尊重宪法保留原则,对于应当由宪法加以明确和规定的事项不宜通过制定法律法规来加以规定。依宪立法原则对立法工作的约束力体现在立法工作要尊重宪法作为根本法的最高法律效力,在立法实践中不能随意用制定法律法规的方式来简单代替需要通过修改宪法才能合理解决的问题。
 
总之,依宪立法原则作为立法工作的基本原则,其价值要求的核心精神,就是要维护宪法作为根本法的法律权威。宪法具有最高法律效力必然要求一切法律法规的制定都必须以宪法为依据,宪法规定了国家根本制度和根本任务,凡是必须由制定宪法、修改宪法和解释宪法才能有效完成的立法任务,都不能简单地通过制定法律法规的方式来虚化宪法所具有的制度功能。
 
五、以依宪立法原则消除阻却合宪性审查制度短板
 
依宪立法原则作为立法工作的一项基本原则尚未对各级立法机关的立法行为产生制度上的硬约束,致使在法理上必须以依宪立法原则作为自身存在逻辑前提的合宪性审查工作,在实际运行中遇到了诸多制度短板的阻碍和限制。具有法律效力的正式合宪性审查工作并没有因为2018年现行宪法第五次修改中将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”而得到实质性推进。学术界和实务界翘首以盼的合宪性审查第一案仍然遥遥无期。对这一现象背后的制度原因,至少目前缺少法理上有说服力的解释。下文从依宪立法原则与合宪性审查的逻辑关系、依宪立法原则的价值要求、合宪性审查与合法性审查的制度界限三个角度来论证在制度上确认和坚持依宪立法原则有助于消除阻却合宪性审查的制度短板的必要性和可行性,以期为合宪性审查机构提供有效启动合宪性审查工作机制的学术方案。
 
(一)立法的废改应关注依宪立法原则对立法的拘束力
 
依宪立法只是对立法者的法理约束,至于在实际中立法者是否按照依宪立法的要求实施立法行为,则必须依赖制度上的立法监督。立法监督制度的确立就是通过合宪性审查来实现依宪立法的价值要求。合宪性审查与依宪立法之间的价值互补关系在法理上清晰明确,亟须立法监督实践的尊重和践行。如果立法监督实践中出现可以强化依宪立法对合宪性审查工作产生制度化硬约束的“宪法时刻”,立法监督机关采取了消极回避态度,错失了通过合宪性审查来强化依宪立法原则对立法工作产生硬约束效力的时机,那么,这种消极回避态度也会事实上阻碍及影响合宪性审查工作的有效开展。以2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关劳动教养法律规定的决定》(以下简称2013年《决定》)为例,2013年《决定》虽然在学术界和实务界赢得了相当多的赞誉,但从推进合宪性审查工作角度看,却存在着严重的法理和制度上的瑕疵。最突出的法理问题就是回避了依宪立法原则对于合宪性审查的逻辑制约。2013年《决定》明确规定:废止1957年8月1日第一届全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》(以下简称1957年《全国人大常委会决议》)及《国务院关于劳动教养问题的决定》(以下简称1957年《国务院决定》);废止1979年11月29日第五届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养的补充规定的决议》及《国务院关于劳动教养的补充规定》。从现行宪法规定的立法监督权限看,全国人大常委会应当有作出这样决定的权力,问题的关键是2013年《决定》中废止1957年《全国人大常委会决议》及1957年《国务院决定》是基于明确无误的依宪立法原则作出的。1957年《国务院决定》是全国人大常委会批准公布的国务院令,是关于劳动教养制度的规定。1957年《国务院决定》为了表明自身立法的正当性,在条文中明确规定:“根据中华人民共和国宪法第100条的规定……作如下决定。”很显然,1957年《国务院决定》非常明确地指出了自身的立法依据是中华人民共和国宪法第100条。当然,这里的中华人民共和国宪法第100条指的是1954年宪法第100条。从法理上看,1957年《国务院决定》是基于依宪立法原则产生的,本身具有充分的“合宪性”。2013年《决定》要废止1957年《国务院决定》及其批准1957年《国务院决定》的相关决议,必须要对1957年《国务院决定》的“合宪性”问题作出正面回答。遗憾的是,2013年《决定》故意回避了1957年《国务院决定》的“合宪性”问题,没有利用依宪立法原则对立法工作的硬约束效力来正式启动合宪性审查机制,失去了一个通过合宪性审查工作来阐明依宪立法原则与合宪性审查之间紧密逻辑关系的“宪法时刻”窗口期,其中影响因素很多。主要原因应当是全国人大常委会无法在法理上有效解决1975年宪法产生之后,根据1954年宪法制定的法律法规是否仍然具有合宪性的问题,何况1957年《国务院决定》到2013年才宣布废止,作为依宪立法原则中的“宪法”已经经过三次全面修改,在废止1957年《国务院决定》时如何说明其已失去合宪性,在法理上是一件很困难的事。从法理上看,如果根据依宪立法原则认定1957年《国务院决定》的立法依据是已经作废的1954年宪法第100条,那么,就会产生问题,为何在1975年宪法产生之后1957年《国务院决定》还能生效至2013年?如果为了保全1957年《国务院决定》生效至废止时的法律效力,就必须从法理上说明在现行宪法框架下,1954年宪法第100条究竟处于何种法律地位。显然,这里存在两难抉择的法理难题,直接导致全国人大常委会采取了故意回避1957年《国务院决定》赖以产生的宪法依据的现象,凸显了全国人大常委会在维护依宪立法原则权威性方面行宪能力的制度短板。为此,不能忽视依宪立法原则与推动合宪性审查工作之间的内在逻辑联系和法理关系。否则,就无法解释引致全国人大常委会在实际中全面有效地启动合宪性审查工作所面临法理困境的各种原因。
 
(二)应按照依宪立法原则的价值要求明确相关立法依据
 
依宪立法原则不仅表现在对立法内容是否符合宪法精神的实质性约束方面,更重要的是,也对立法形式具有根本约束力。从法理上看,法律法规的制定如果要遵循依宪立法原则,首先必须查明宪法上的明确立法依据,否则,就容易在立法的形式合宪性上产生各种逻辑矛盾。依宪立法原则对立法的形式合宪性影响首先体现在“根据宪法,制定本法”表述上。仅以目前全国人大及其常委会制定的270多部法律为例,在第1条表明“根据宪法,制定本法”的约占近40%,这就引发了一个非常重要的法理问题,为什么同样是全国人大及其常委会制定的法律,有的需要表明“根据宪法,制定本法”的字样,有的就没有标注。特别是在民事立法领域,民法学界对此提出了广泛的质疑, 这个问题并没有因为《中华人民共和国民法典》的出台而得到根本性解决。目前只有现行《中华人民共和国兵役法》的规定基本没有争议,该法第1条规定:根据《中华人民共和国宪法》第55条“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”和其他有关条款的规定,制定本法。显然,从法理上可判明,该法严格地遵循了依宪立法原则,并不存在太大的争议。从文本上看,该法与现行宪法第55条规定之间建立了紧密的逻辑联系,现行宪法第55条是制定该法的直接宪法依据。相较于“根据宪法,制定本法”来说,《中华人民共和国兵役法》在贯彻依宪立法原则方面更加具体到位。
 
在贯彻依宪立法原则,确立立法的形式合宪性方面,目前在法理和制度上最需要关注的问题主要是,现行宪法和2015年《立法法》中对国务院制定的行政法规、决定和命令以及自治区制定的自治条例和单行条例在依宪立法方面相关规定存在的制度“短板”和法理“难题”。
 
从立法制度上看,现行宪法第67条第(七)项规定:全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”,根据上述条款规定,既然全国人大常委会行使立法监督权可以撤销国务院制定的同宪法相抵触的“行政法规” “决定”和“命令”,这就意味着国务院制定“行政法规”“决定”和“命令”时必须与宪法相一致、不得抵触宪法规定。然而,2015年《立法法》第97条第(二)项则规定:“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”,上述条款并没有肯定现行宪法第67条第(七)项所明确的全国人大常委会可以撤销国务院制定的同宪法相抵触的“行政法规”“决定”和“命令”,这就在制度和法理上产生了一个“形式合宪”的难题,即全国人大常委会履行合宪性审查职权时到底应不应当对国务院制定的“决定”和“命令”进行合宪性审查。如果按照2015年《立法法》的规定,无须对国务院制定的“决定”和“命令”进行合宪性审查;如果履行现行宪法的规定,就必须进行合宪性审查,并且在审查中对2015年《立法法》与现行宪法规定不一致的地方也要进行合宪性审查,由此就会引发国务院制定“决定”和“命令”时是否需要明确“根据宪法,制定本决定”或者“根据宪法,发布本命令”的“依宪立法”问题。结合现行宪法第89条第(一)项的规定,即国务院“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”,上述款项中的“根据宪法”应当是“制定行政法规”“发布决定和命令”的立法原则,而不只是“制定行政法规”必须“根据宪法”。2015年《立法法》第97条第(二)项只规定“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”内容,应当修改为“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规、决定和命令”。
 
需要结合法理来阐明现行立法制度关于自治区制定的自治条例和单行条例必须“依宪立法”的问题点在于,现行宪法和2015年《立法法》所规定自治条例和单行条例“批准”生效制度是否属于自治条例和单行条例立法行为的一个必不可少的组成部分。现行宪法第116条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。”根据上述条款,不论是自治区制定的自治条例,还是自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,都不能自动生效,必须报全国人大常委会及省或者自治区的人大常委会批准后生效。2015年《立法法》第97条第(一)项规定:全国人大有权“撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”。这就意味着全国人大常委会批准的自治区制定的自治条例和单行条例与全国人大常委会自身制定的法律具有同等法律效力,必须由全国人大通过行使合宪性审查权实行有效的立法监督。由此可以合理地推论,全国人大常委会在批准自治区制定的自治条例和单行条例时,必须明确说明“根据宪法,特予批准”,否则就会在批准形式上因为缺少宪法依据而被全国人大行使立法监督权时予以撤销。
 
总之,“依宪立法”原则对立法的“形式合宪性”要求并不是可有可无的。只有关注立法的“形式合宪”,才能充分发挥“依宪立法”原则对立法工作的硬约束效力,也才能为合宪性审查工作提供更加科学和可靠的审查标准和依据。
 
(三)不能简单地运用合法性审查来替代合宪性审查
 
从我国现行宪法所规定的立法制度看,真正影响合宪性审查工作有效启动的是立法监督制度中存在的“强合法性审查”与“弱合宪性审查”之间的价值错位与制度功能差异。所谓“弱合宪性审查”,指法理上可以有效存在的合宪性审查在实际较为复杂的立法监督制度体系中很难发挥自身的制度功能,甚至合宪性审查所要解决的法律问题都可以由合法性审查来简单加以替代,由此就产生了相对于“弱合宪性审查”而存在的“强合法性审查”。
 
“弱合宪性审查”与“强合法性审查”并行的立法监督制度,在立法监督实践中主要有以下几方面特征。
 
一是,合法性审查中包含了合宪性审查的内涵,合法性审查中的“法”在制度意义上成为囊括中国特色社会主义法律体系中一切法律形式的法律规范的总称。依宪立法原则不仅表现为立法工作的基本原则,隐含在依法立法原则之中,而且还表现在合法性审查的具体制度设计中,包含了对被审查对象是否符合宪法的审查。例如,2015年《立法法》第72条第2款规定:“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”显然,该规定表明,省级人大常委会有权对报批的设区的市的地方性法规“合法性”进行审查,审查事项包括“同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触”,审查依据明确包含宪法、法律、行政法规以及省、自治区的地方性法规。在此规定中,对设区的市的地方性法规进行的“合法性审查”,在逻辑上包含了合宪性审查的要求,合宪性审查只是“合法性审查”过程中“捎带”的一项内容。故,在工作性质上,合宪性审查相对于“合法性审查”的“弱”的特征暴露无遗。
 
二是,合宪性审查中对全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律的审查机制,无法在实践中有效建立。尽管现行宪法第5条第3款明确提出了全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律不得与宪法相抵触,法律的立法工作也必须要遵循依宪立法原则,并且在2015年《立法法》中还对违宪的法律提出了法律处理方式,如该法第97条第(一)项规定:“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”。上述条款应当说,在法理上完全符合基于依宪立法原则对于违背宪法的全国人大常委会制定的法律以及全国人大常委会批准的自治条例和单行条例予以撤销的立法监督制度要求,但是,对违背宪法的全国人大常委会制定的法律以及全国人大常委会批准的自治条例和单行条例的合宪性审查工作程序与机制,在立法监督的实践中是无法启动的。在宪法所规定的人民代表大会制度下,根本不可能出现由全国人大全体会议来审查全国人大常委会制定的法律以及全国人大常委会批准的自治条例和单行条例违背宪法的事实情形。当然,由全国人大全体会议来审查全国人大自身制定的基本法律是否合宪,更不可能作为一种现实的制度现象出现。由此可见,作为合宪性审查的主要对象,全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律,在实际中根本无法纳入合宪性审查的具体工作事项范围。所以,相对于合法性审查来说,合宪性审查的“空心化”是必然的,“弱合宪性审查”的制度特性自然很难加以改变。为此,对全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律的立法行为提出依宪立法原则的要求,与对全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律进行合宪性审查之间,在法理逻辑上和制度实践中都是脱节的,这种现象决定了合宪性审查必然“弱化”。
 
三是,2000年出台了规范立法活动秩序的《中华人民共和国立法法》,并且在2015年又进行了修改,2015年《立法法》进一步强化了合法性审查,弱化了合宪性审查。尽管2015年《立法法》第3条明确规定:“立法应当遵循宪法的基本原则。”但2015年《立法法》第2条第1款又明确规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。”这表明,尽管2015年《立法法》提出了立法应当遵循宪法基本原则,但法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止要适用2015年《立法法》,换言之,2015年《立法法》明确主张立法工作应当坚持依法立法原则,并且这里的“法”重点是指2015年《立法法》,而不是其他性质的法。由此可见,2015年《立法法》所确立的“依《立法法》立法”的立法原则,在一定程度上削弱了依宪立法原则对于立法行为的硬约束。从而,使得基于依宪立法原则而具有法理上合理性的合宪性审查在实际工作中难以启动,合宪性审查面对强势的合法性审查所处的弱势状态,很难在短时间内加以扭转。此外,宪法学界在讨论最高院“8·13”批复存在的合宪性审查依据时,也有很多学者明确提出,适用《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国义务教育法》以及《中华人民共和国高等教育法》中所规定的公民受教育权,可能更有利于解决齐玉苓受教育权的保护问题,通过合法性审查就可以达到保障齐玉苓受到侵害的受教育权获得有效法律救济的目的。为此,要真正树立依宪立法原则对立法行为的约束力,必须在法理上进一步理顺宪法与2015年《立法法》在指导各类立法中的价值关系,明确宪法作为立法依据在指导各类立法行为中的法律地位和制度功能,才能真正有效地贯彻依宪立法原则,并通过依宪立法原则来有效启动合宪性审查工作。
 
总之,在目前的立法监督制度体系下,“弱合宪性审查”与“强合法性审查”并行是多种因素造成的,不可能在短时间内发生根本改变。在这种大的制度背景下,要切实有效地推进合宪性审查工作,除了从法理上进一步深入研究依宪立法原则作为立法工作基本原则的价值目标与价值要求之外,还要认真研究和梳理目前在立法监督制度中存在的各种阻却合宪性审查工作有效启动的制度短板和制度漏洞。尤其是,作为最高国家权力机关的全国人大及其常委会,应当认真研究如何在制度上建立科学有效的宪法实施监督机制和工作程序。在作出决议、决定,实施立法授权,制定法律,进行宪法和法律解释等立法活动的不同环节之间,建立起必要的、严格的逻辑关联与法理联系。用严格的法治原则来限定国家立法权的行使方式,确保国家最高立法机关行使国家立法权的可预期性。充分发挥宪法解释在维护法制统一性方面的建构功能,学会通过宪法解释和法律解释的方式来解决频繁修改法律所带来的各种疑难和复杂的法律问题,尽量减少修改法律规避法治原则约束现象的发生。通过宪法解释,在依宪立法原则与合宪性审查之间建立起紧密的逻辑关联和制度联系,使得两者之间真正地“互动”起来,强化宪法作为根本法在调整人们行为中的“话语权”,发挥宪法在中国特色社会主义法律体系中应有的“统帅”作用。将依宪立法原则作为最高国家立法机关立法行为的基本准则,在尊重宪法权威基础上通过科学有效的合宪性审查工作,全面有效地推动宪法实施和监督工作。在认真总结合法性审查工作成功经验基础上,选择恰当的审查对象,运用规范的合宪性审查方法,遵循严格的合宪性审查标准,作出在法理上具有说服力的正式的具有法律效力的合宪性审查结论,从而在制度上真正确立起合宪性审查工作的法律权威。
 
《中国社会科学》2020年第11期。
中国法学网
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