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“法治”的中国之路及其可能
发布时间: 2021/1/29日    【字体:
作者:梁治平 赵鼎新 季卫东 罗卫东
关键词:  法治 中国  
 
 
批评不是简单地否定,而是要有一种反省的审视的眼光
 
梁治平(法学家,《论法治与德治》作者):
 
谢谢今天的三位嘉宾,他们不但是当代中国最杰出的学人,也是中国教育与学术事业的有力推动者,在各自的领域都有显著的成就。巧合的是,我们也是同代人(鼎新教授年长一点),是我们今天要讨论的这一段历史的亲历者。作为同代人,我们相互间的理解可能更容易些,实际上,在彼此谋面之前,我们很早就通过文章互相认识了。
 
我认识鼎新教授因为读他的《东周战争与儒法国家的诞生》,他的思想明晰有力,训练有素,给我的印象很深。后来又看到鼎新对中国近年一些社会事件的分析和观察,对他那种很有深度的理性分析也非常欣赏。再后来,鼎新回国和罗校长一起在浙江大学创办人文高等研究院,我们的交集就慢慢多起来了。
 
季卫东教授是中国法学界的翘楚,我们的交往更早,也更多。上世纪90年代以后,他引介西方法社会学思想,从程序角度阐发现代法治的精义,对中国的法律教育、法学研究和法治建设都有很大影响。
 
罗卫东教授从事大学教育管理工作多年,他是我见到的极少数既有管理才能,又有深厚学养和见识的大学校长。9年前我们在北京有一夕之谈,从那以后,我每年都会来之江访问一段时间,今天我能坐在这里与大家同台讨论,渊源也在这里。
 
下面就我的这本小书(《论法治与德治:对中国法律现代化运动的内在观察》)讲几句,我不准备重复书里的主要内容和观点,只就成书时间、内容结构和方法论问题做一点说明。
 
按发表时间,收录在这本书里的是我在1999201516年里的相关文章。书中最长的两篇文章,一篇是《法治:社会转型时期的制度建构》,另一篇是《论法治与德治》,每篇文章大概都有80页,写作时间上差不多也是一头一尾。从内容上看,这两篇长文讨论的都是比较大的结构性问题,属于长时段的历史观察,也比较理论化一些。相对而言,其他文章不但篇幅小一些,讨论的问题也没那么宏观,有些还是个案研究,比如对《劳动合同法》的分析。这样,这些文章就与前面两篇大文章形成了一个有意思的对照,一种宏观和微观、理论和实践、历史与现实之间的对照、对话、互动和互相补充。这本书在内容上大概是这样。
 
我再简单讲一下方法论问题。还是以这两篇比较大的文章为例。《法治:社会转型时期的制度建构》是从社会转型的角度,把法治作为法律现代化运动和一种制度建构来观察分析。比如,作为一种制度,法治具有什么样的性质和功能,它通过什么样的机制来实现这些功能,它和其他制度之间构成一种怎样的结构上的关系,等等。
 
《论法治与德治》不同,它的分析对象与其说是制度,不如说是话语,确切地说是以2014年中共第十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为主体的一套官方话语。这里提到的“德治”也是上一篇没有的,但这不是我的发明,这是官方话语里的说法。按照这种说法,“德治”可以被理解为“法治”的一部分,这就是所谓“中国特色社会主义法治”。换句话说,你要理解这个法治,就要把德治纳入其中。
 
总之,尽管都是以中国现当代法治为主题,两篇文章的聚焦点不一样。不过另一方面,两篇文章的副标题里都有“内在观察”这几个字,它们都强调研究的内在视角。提倡内在观察,意思是说,对问题的研究要循着社会内在的逻辑展开。这样,就不会以这个东西是传统的还是现代的,是中国的还是西方的,是内部的还是外部来的来做区分,而是把外在的问题也内在化,把它们置于内部的运作过程里面来观察。这就要求重新去界定传统和现代、过去与现在之间的关系。
 
另外,过去我们讲这些问题时,很容易从上往下看,注重国家、政党、政治的作用,因为政治主导性很强,在中国尤其如此。但是,强调内在视角要求也注重社会这一维,自下而上地来看中国的现代化进程,因为进程参与者的主体是非常多样的,而且外部的东西只有转化为内部的东西才能真正生长起来。
 
后来那篇《论法治与德治》更强调“内在批评”的概念。对像十八届四中全会公报和《决定》这样的官方话语,通常会有两种人要出来讲话。一种我称之为保持政治正确的宣传者,里面有政府官员,立法的、行政的、做宣传的,也有专家、学者和高校的教授,他们会出来写文章,按照官方口径对这些文本做各式各样的注解。还有一种我称之为批评的教条主义者,他们的典型做法是这样的:用一套主要是外来的法治定义和标准来衡量这套官方论述,看它们够不够得上“法治”。前一种视角是内在的,但没有批评。后一种有批评,但不是内在的。这两种态度,两种立场,在我看来,其实都是意识形态,都不能真正帮助我们去了解这套话语背后真实的社会过程或者说社会现实。
 
“内在批评”不一样。它强调“内在”,是说要从社会行动者的立场去看他提出的概念、主张和话语,透过分析去发现它们所对应的社会现实、隐藏于其中的问题和因这种问题造成的困扰。还要看行动者提出的解决问题的方案,看那些主张是不是有意义,它们和现实之间到底是什么关系,还有话语本身是不是自洽,有没有含混的甚至是自相矛盾的东西,如果有,造成这种情况的原因是什么,等等。最后再去评估那些方案的效用。通过这种分析,我们就可能对中国现在所面临的问题、困境和走出困境的途径等有一些更切近实际的了解。而要做到这一点,必须要有批评的立场。
 
批评不是简单地否定,它的意思是说,批评者秉持独立性,以一种反省的、审视的眼光去观察世界,对问题做某种专业的和学理上的探究,同时又持一种开放的立场。上面提到的这两篇文章,还有这本书里的其他文章,做的就是这样的尝试。这些文章都很强调问题的语境,这个语境不是单一的,而是分层的,从小到大,一层一层展开,构成互相勾连的复杂语境。强调语境有一个特别的维度,那就是历史维度。很多具体、细微现象背后的传统,可能跨越好几百年甚至更长的时间。比如讲“转型时期的制度建构”,按一般理解,这是指当下,也就是从计划经济到市场经济的转型,这当然是其中一个含义,但在这里,转型还被理解为晚清以来中西文明交汇所造成的社会变迁。这个意义上的转型是基于文明的含义来理解的,它是一个文明衰落、死亡和再生的过程。把法治和德治主题放在这样的背景下讨论,就需要一种贯通历史的眼光。就说法治吧,大家说要实行法治,实现法治,经常有一种隐含的意思,就是不但中国现在没有法治,历史上也没有这种东西。那中国过去的情形究竟是怎样的?和法治是什么关系?是反法治的,还是非法治的?我们听到最多的回答是专制说,也就是反法治的。也有认为是非法治的,比如费孝通先生在《乡土中国》里描述的礼治,那是一个理想型的乡土社会的秩序模式。但是在我看来,这些看法都有简单化之嫌。这本书里有一篇文章,就是讨论费孝通先生讲的礼治和法治的关系。我认为这二者的关系可能不像费先生描述的那么对立,根据我的分析,在中国的礼治社会里面,其实包含了一些法治秩序的生长点。另外一篇讲中国当代申冤与维权的文章,也是注重于古今中西不同事物之间转换的。这也是内在视角的一种展现。
 
我就先讲这些吧。
 
“德”在“法”上
 
赵鼎新(芝加哥大学终身教授,浙大高研院首席专家):
 
我主要是做社会学的,社会学的核心是结构/机制叙事,比如,有人问你为什么很成功?假如你回答说是因为学区好,或父母有钱送私立学校,那么这是一种结构/机制叙事。假如你回答说,其实我小时候成绩很不好,但是后来我碰到了好老师,开始发奋学习,所以成功了,那么这是一种历史学的时间序列叙事,即在时间序列中找转折点。
 
这是人类的两类最基本的语法结构。从这个角度,我认为梁治平老师是中国当前少数几个最好的法律社会学家之一。就《论法治与德治》而言,执政党在什么时间出台了什么政策,形成了一定的后果,变成了中国法治史上的一个转折点,而这个政策出台不是几个人随机决定的,行动者背后是有一套结构逻辑。在这本书中,梁老师把历史叙事(时间逻辑)和结构叙事(结构逻辑)整合了起来。这个整合实际上是蛮辛苦的,玩好这两张牌的不多,但梁老师做得很好。
 
那么,这里有一个问题,就是中国法治的实践过程是偶然的因素决定的,还是某种结构因素决定的?也就是说,在法治的实践过程中,到底结构重要还是行动重要?梁老师决定从行动者及其行动入手。再有,到底是从外部的社会行动者还是内部的国家行动者入手?梁老师决定从内部的一些核心的国家行动者入手。对此,我是完全赞成的,就像是打牌,要算算大牌小牌,而相比于社会行动者来说,国家行动者手中全是大牌。
 
但是,梁老师却没办法去采访那些在关键节点上的决策者,或者说他没办法进入这个“黑箱”。但不进入也有不进入的好处,这导致他对“黑箱”外面的任何信号都有高度敏感。所以我一读到这本书,就马上感觉到梁老师对非常有限的一些文本的解读能力,以及对政策变化的敏感度是非常高的。我们都知道“瞎子摸象”这个成语。但是在具体的生活中却有两类瞎子在摸象。一类是蒙上了眼睛的“瞎子”在摸象,另一类是真正的瞎子在摸象。一般来说,后一类瞎子在摸象后对象的描述要比前一类“瞎子”会准确的多。梁老师就属于后面这一类。因此,梁老师不但让我了解了中国在几个关键时刻法治的变化及其背后的原因,并且给我带来很多启发。
 
对此,我也有一个建议,虽然有些“黑箱”看上去是打不开,但是替代证据(proxy)其实还是有的。特别是在近几年,一些核心国家行动者的传记、回忆录或年谱都已经发表,其中有非常大的有用信息,我认为梁老师在做研究的时候应该把这些材料也利用起来……
 
第二个,国内,尤其我们这年龄的人,早期都被“文革”整怕了,但实际上“文革”也是有“法”的,只不过这个“法系”太糟糕,导致整个乱套了。“文革”以后我们马上要民主化、法制化,就把西方的法律体系引过来,比如80年代我们讲罗马法,法好像变成了公理一样的东西。但实际上不是那么回事。我举个简单的例子。大家肯定都知道平面几何和那些证明对吧,但是如果没有两点之间的距离直线最短,两条平行线不能相交这些“公理”作为支持的话,所有的平面几何定理都不会成立,而这些“公理”其实也是有条件的,比如到了“黎曼几何”,两条平行线也能相交了,两点距离也不是直线最短了。
 
我举这个例子是为了说明,你看数学的亚学科的背后都有一个最根本的公理体系,这是最根本的东西,相当于核心价值观。法也一样,实际上每种法系背后都是有价值观底色的。但是一般法学的学者到不了这个层次,也看不见这些东西。但梁老师在这本书里都触碰到了,也就是他说的法治与德治。
 
中国古代讲德治,这里的“德”就是儒学,虽然儒学在历史上是一直在变化的,但中国古代法律背后的那些属于“公理”性的依据主要就是儒学。比如说,关于杀人,A杀了B,在古代中国量刑时一个很大的考量就是,AB在儒学的伦常体系下是什么关系。简单讲就是,爸爸杀儿子和儿子杀爸爸,丈夫杀妻子和妻子杀丈夫在古代并不是一回事。离开儒学,我们是无法理解为什么这个就应该重判,那个就应该轻判。所以,法律条文的背后都是有底色的,或者说有一个价值观。实际上,中国80年代到90年代的法治实践,更多是讲条文,没讲底色,这就导致了不少问题。比如,你的法系跟着大陆法系走还是跟着英美法系走,为什么?人家不同法系的背后是有不同价值底色的,但我们却主要停留在法律层面。后来,执政党也发觉到了这个问题的严重性,由此开始建立核心价值观,讲八荣八耻,讲德治,这些价值观其实并没有像古代一样能与法律打通给“法”加一个枷锁,加个道德底色。
 
在《论法治与德治》中,梁老师显然发觉、触碰了这个问题,把“法”和“德”平列在这里。但我认为,实际上“德”应该在“法”上。那么,在“法”之上的“德”是什么?就是国家的合法性的基础是什么,是某种意识形态(价值观),还是为大家提供自由、安全,或者某种公共物(public)……
 
实际上,中国这几十年给大家提供的公共物,差不多应该说是世界上少数表现最好的国家之一了,从这次新冠大家也看出来了。但问题是,大家还很不满意,对吧?其实,应该说中国这些年在法律方面的建设进步也不少,但大家也不满意。背后原因有很多,但是最根本的就是我们“法系”的“根”,或者说他所依据的道德基础,还没有找到。这是我们国家在从传统国家往现代国家转型的过程中所面临的关键问题:传统的国家的合法性基础失效或不那么有效了,但新的还没建立起来,而西方这一套我们又不愿意跟,而且简单的效仿也是肯定不行的,那该怎么办?
 
当然,这个问题也不仅是中国的问题,是全世界任何经历了被动现代化的国家,即那些原来自己的法系文化和西方完全不一样的国家,所面临的共同问题,并且全世界的解决方案都不怎么理想。有些国家,比如像印度,看上去他似乎在独立后坚持了半个多世纪的英国法律传统,但是现在印度教民族主义强盛,如此发展必然削弱印度的英国法律传统;土耳其似乎解决好了上百年了,但现在又重新回到伊斯兰教。全世界经历了被动现代化的国家都在解决这个问题,暂时都还没解决好,这样知识分子、老百姓就肯定会就不舒服。所以,德治和法治问题,实际上就是怎么给法律套一个具有本体性质的价值观的问题。
 
两种法治观及社会之维
 
季卫东(法学家,上海交通大学文科资深教授):
 
正如治平兄刚才说的,我们相识已久。在我的印象中,治平兄是中国法学界比较难得的君子儒,温润如玉,谦和而又清高,有那么一点不食人间烟火的味道。但是当我浏览这本书,发现他好像有点变化,开始接地气了:从新《劳动合同法》到十八届四中全会公报的文本分析以及详细解说,涉及很多具体的现实问题。他成名于1980年代后期的东西方文化比较热,相对来说一直采取宏观视点,在人类历史的框架里分析中国和西方法治思想演变的轨迹。但是这一次好像乘直升飞机似的唰一下降落下来,观察微观现象。这是我觉得本书很有意思的地方。
 
刚才鼎新兄从历史社会学的角度进行了分析,也就是结构和时间、行为和含义的解释。我这里侧重从法社会学的角度谈谈我的感想。
 
第一,两种不同的法治观。治平兄在《论法治与德治》中始终在分析“中国特色社会主义法治”究竟是什么。把相关叙述归纳一下的话,就会发现有两种非常不同的法治观。一种是我们比较熟悉的现代西方式法治观,它侧重对国家权力的限制。民族国家成立之后,主权构成空前强大的权力,被霍布斯描述为巨灵“利维坦”。在这样的情况下,如何限制强大的国家权力、防止它被滥用,就成为政治哲学和法理学上的一个非常重要的课题。当然,法律也是权力运作的一种方式,但法律同时又要我限制权力。或者说国家权力通过规范思维的方式进行自我限制,并以此获得正当性。这就是西方式现代法治秩序的思路。
 
那么,国家制定的法律如何反过来限制国家的权力行使呢?主要是通过合法权益遭到侵犯的当事人积极行使诉权的方式,或者说通过私人来实施法律的制度安排。也就是说,权益受到侵犯的公民个人最有动机去追究、制裁以及矫正侵权行为,在这个自我维权的过程中,法律的效力也自然得到落实。当然,当事人自身的力量是有限的,特别是缺乏充分的专业知识和法庭技能,需要借助律师来行使权利。因此,律师实际上就能发挥从专业技术的角度监督法律实施的作用。当事人双方及其代理律师在公开审判的场合进行专业技术的竞赛,法官则居中裁判。通过庭审中的辩论和理由论证来监督法律实施的状况,这时监督的成本是由当事人自我负担的。这就是西方式现代法治的基本制度设计方案。
 
与此形成鲜明的对照,中国式的法家思想提供了另外一种法治路线。这种法治具有什么样的特点呢?如果以同情的立场来看,中国式法治的原理旨在限制社会中的豪强势力而不是国家权力,因此强调国家要帮助弱者伸张正义,要迫使强者遵守法律。锄强扶弱,伸冤雪恨,这也是中国式法律秩序一个重要的正当化的根据,在现代社会,在治平兄的这本书中,伸冤就体现为申诉和信访。总之,在这幅很有特色的构图中,法治的出发点是限制个人的膨胀、限制社会的强势群体,而不是限制国家权力。
 
制度设计者和运营者最担心的是社会中有各种各样的势力扭曲法律。所以,从秦朝开始就设置专门的官员来负责法律的解释,来负责法律实施的监督,这种注重监督的思路一直延伸到今天,表现为越强调法治,就越要加强监督权。这正是国家监察委员会设立的理由。通过这种方式来确保法律能够严格实施,结果势必加强国家权力,很容易在实际上出现国家权力的各种各样的担纲者扭曲法律的流弊。除此之外还有一些问题,例如监督的成本是由国家自身承担的,越强调法治,这种成本负担就越重,结果很容易导致各种降价以求的便宜举措。另外,官员与权益救济、法律实施之间并没有特别直接的利害关系,容易产生倦勤倾向。如果案件涉及自己的同僚,更难免投鼠忌器,甚至官官相护。
 
在这里我们可以看到,上述两种法治的思路是非常不一样的。哪种好,哪种不好,我在这里暂且不做价值评价。但是不同的法治设计思路会产生一系列的路径相关,也会引起误解和对立。各自不同的逻辑,在原来的理论框架内是很容易归类的。比如你可以说后一种是一种工具主义的法治,或者是实质主义的法治,这种分析都很容易做。但是,我们还要看到中国社会结构的特殊性,还要看到现代化的复杂性,我觉得这是在阅读治平兄这本书时特别要注意的地方。
 
刚才讲到中国越强调法治,国家权力反而变得越强大的特征,而美国在最近新冠疫情恶化、邮件门、总统选举中暴露出来的制度缺陷乃至宪法危机也让眼镜儿跌碎一片。这些该如何理解?比如弗兰西斯•福山在他关于世界政治秩序演变的新近巨著里就讲到分析问题的三个基本因素:第一,国家能力。第二,法治。他说的法治是西方意义上的、现代意义上的法治。第三,民主问责。在这三个基本因素,他认为中国只有第一个很强,但后面两个是缺乏的。这么说的前提当然是中国的法治观、问责方式与他界定的那种类型具有本质的不同。当然中国也是强调责任的,强调的是结果责任,因此存在另外一种形式的问责。中国理解的民主是人民当家作主,是民主集中制全体下的民主。我觉得很有意思的是,福山所讲的三个因素其实中国都有,只是具有鲜明的特色,并且把这三个因素综合在一起,形成了“中国特色社会主义法治”的三位一体结构,即“党的领导”、“依法治国”以及“人民当家作主”互相组合的方式。其中“党的领导”是关键的,而且从国家能力、从国家能够有效行使权力的角度似乎也可以理解。我在这里还是不做价值评价,只是指出福山的三元素存在当代中国的特有组合,很有意思。
 
第二,重新认识道德与法律之间的关系。十八届四中全会公报以来权威话语强调不仅推行法治,而且还要提倡德治。那么,德治是什么?怎么理解当今德治的意义?对此,治平兄在书里做了很多历史的分析,特别是基于儒家传统经典的分析,都是很到位的。但是我觉得,如果再加强一下他很擅长的东西方文化比较的视角,可以对德治做更深入、更有时代感的分析。
 
其实西方也强调德治。在西欧的文化传统中,自然法被理解为绝对命令,加上宗教信仰的精神,近代以来形成了法律支配,负面的说法就是制度拜物教。作为法律正当性根据的是一种超验的价值观,或者一元化的正义理论体系。但是进入20世纪后期,情况发生了很大的变化,后验的价值取向越来越强有力,正义理论开始吸纳道德、互惠性等因素,更接地气。首先是20世纪美国最具代表性的法学家富勒在1964年出版了《法律的道德性》,把互惠性作为法律秩序的黄金律。这是一个重要的变化,从一种形而上的法律正当性根据,转向更现实的、世俗合理主义的正当性根据,强调“法律的内在道德”或者所谓“程序自然法”。
 
罗尔斯著:《正义论》
 
这是不是富勒一个人的观点呢?不是的。例如罗尔斯在1971年出版的《正义论》就是从“后形而上”的角度来对社会契约论进行重构。他以差别原则作为正义理论刷新的关键,借助“OP”分配曲线来分析差别原则应用场景和衡量标准,借助互惠性来使差别原则正当化。罗尔斯特别强调了互惠性如何在构建社会合作体系当中发挥作用,其中包括道德的构建。从这个意义上来说,罗尔斯正义理论有个很大的变化,就是转向现实,转向道德,转向我们中国人最熟悉的互惠性。当然,他说的互惠与特朗普总统在中美贸易战中说的互惠是不一样的,与暗盘交易式的双赢也是不一样的。他强调的是对等性。但无论如何互惠意味着一种互动的关系,包含情境伦理,这一点是非常显然的。还有美国主流法学家德沃金的综合性法哲学理论也注重道德问题,在《至上的美德》这本书中把平等照护作为正义理论的核心概念,展示了实质性平等观及其道德标准。从上述理论演进的脉络来重新认识中国的“德治”,可以在一种世俗合理主义的背景下推动东西方的文明对话,进一步考虑法律秩序的正当性根据,寻找人类社会的最大公约数,确立重构共识的基础。
 
德沃金著:《至上的美德》
 
在另一方面,我们还需要对道德的内容做进一步的分析。治平兄在书中把德治与现代的职业伦理等勾连起来,进行了深入的分析。我自己感兴趣的倒是道德的几种不同功能、不同类型,至少有两种值得特别的关注。一种是把道德作为法律秩序的正当性根据。中国传统中就有以德配天的观念,还有孟子式的易姓革命论,把道德与天命、道德与统治者的资格联系起来了。毛泽东提出的“造反有理”命题其实也是一脉相承的。总之,国家与法律的正当性根据,要以有德无德来判断。另一种把道德作为一种实体性行为规范。所谓德法并行,值得的就是法律与道德构成不同类型的行为规范。在这里,“德”往往会联想到什么词?回答是“仁”。“德”是一个抽象的一般性概念,但“仁”却意味着人与人之间的适当关系,表现为各种行为规范,包括作为黄金律的互惠性。总之,从法治的正当性根据的角度,从与法律相反相成的社会行为规范的角度,都可以围绕德治推进东西方文明之间的对话。
 
但是,从道德规范和道德话语的角度来看,德治也会给我们带来一些困惑。德治也有可能使得法治很难落实。为什么?德国社会理论家尼克拉斯·卢曼说得很清楚,当你把道德正义的话语与法律的推理放在一起,把它作为行为规范跟法律并列,就会在法律体系中引发潮汐现象。因为道德是抽象的概念,随着具体情境的不同而产生变化,甚至带有价值判断的主观性,很难给出明确的标准。尽管如此,法律与道德还是存在一种剪不断、理还乱的密切关系,当然有区分,但同时也有交错。在现代欧美的法学理论中,在面向现实寻找正当性根据时总是绕不开道德。为此,我们需要重新认识、重新定位法治与德治的关系。
 
第三,法律的社会之维。治平兄在《论法治与德治》这本书中特别强调了社会之维,这就颇有些法社会学的色彩。当然中国人看法治一般都有个社会之维,因此这也涉及我们应该如何把握中国的社会。我们除了把要社会纳入到法律思考、法律实践之中来分析,还需要注意中国社会的特殊性。我们知道,在西方式现代法治国家,其实有一个潜在的假定,即国家与社会是对立的。但是在中国,国家与社会不是对立的。传统中国有一个很典型的说法:“居庙堂之高则忧其民,处江湖之远则忧其君”,把国家与社会交织在一起了。江湖是民间社会,庙堂是国家机构,在现代法治的话语体系中这两者本来应该对立的,但在中国秩序原理中这两者是交错互融的。加之中国社会重视的人际关系互相交织在一起,国家与社会其实形成了一个同心圆的结构,使得公域与私域的划分变得非常困难,直接影响到法律制度设计。在西方,公与私是截然分离的,但在中国,公与私是密不可分的,一圈一圈交织在一起。在这样的状况下,社会结构呈现网络化的特征。在网络结构中存在复杂的、纵横交错的互动关系,也就是存在很多不同的沟通过程,而沟通过程和沟通过程之间又是连接在一起的。在这样的网络社会,很难推行那种令行禁止、一以贯之的法治。法治通常被称为“法律支配”,可是在一个互动关系不断增殖的网络社会,法律怎么能够自上而下地进行支配?因而法律只能溶解到网络当中去,潜伏到互动关系当中去。在这里,作为媒介的法律、特别是公正程序和理由论证的规则特别重要。
 
当然,数字化的信息沟通技术也给我们带来了另外一种条件或手段,更容易在网络中追踪人们的行为并进行评价,更容易把规则嵌入到互动关系以及系统之中。从法律的社会之维这个角度来看,社会的智能网络化是一种非常深刻的变化,势必引起治理方式以及制度设计方案的创新。由于中国传统社会具有与西方很不一样的特点,所以中国式法治也与西方的现代法治大异其趣。但是,AIoT网络时代,在信息与实体交融的社会空间里,中国与西方各国又面临同样的问题状况,在解决问题的方式和方法上可能会找到更多的相通之处。同样,中国传统的人际关系网络与当今的智能物联网络虽然属于完全不同性质的网络,但也会很多相通之处,这种网络社会的属性对们重新认识中国的治理方式和制度设计是有意义的。
 
当然,我们决不应该忘记的是,在中国,国家治理体系和治理能力的现代化工程还没有完成,现代法治秩序的构建仍然是摆在我们面前的艰巨任务。对未来,我是充满信心的。建立和完善法律秩序以及正义和道德的价值体系的大业,我寄希望于在座的“后浪”们。
 
官方与知识界存在着巨大的隔膜和误解
 
罗卫东(经济学家,浙大城市学院校长、浙江大学人文高等研究院院长):
 
对我来说,梁老师的《论法治与德治》确实是一本有点出人意料的书,和我原来对他的印象反差特别大。梁老师之前是做法律史、思想史的,之前做了很多晚清法治思想转型的研究,时间尺度基本上没有涉及当下,但通过这本书,把他对当下的问题的思考呈现给大家,确实让人眼睛一亮。
 
这本书的第一篇文章,刊载于《中国文化》2015年第一期,也是这一期的第一篇文章。当时我就认真看了,一直想和他讨论一下这篇文章的一些重要主题,但后来因为我行政上太忙了,没有能够抽出整块时间认真讨论。今天,终于有一个机会和他聊一聊,也算实现了一个心愿。
 
正如梁老师所说的,这些年,他持有的是一种“内在的批评”视角,而我则是在体制的内部进行观察。所谓体制内部的观察,得益于,我在二十多年的时间里一直担任大学行政机关以及人大政协等机构的工作。对我来讲,这样一些经历对理解这本书还是有很大的帮助的。
 
他刚才讲到三种方法,第一种是内部的,但是是没有任何批评的一种政治话语的讨论。第二种是教条性的,用一个既定的教条或者体系一条一条的去对应所谓中国特色社会主义法治,有点形式化的讨论。第三种是从内部进行理解的,但是带着开放和批评的态度。批评当然不是批判,在某种意义上,这是一种诠释,它不仅仅是一个批评,而是解读何以如此。在解读的过程中,其实也在展示一种思维方式、思维结构和话语体系的内在的合理性,同时也指出了它自身的局限性。这是非常有意思的一种解读方式。
 
对学术界而言,如何认真、严肃地去解读一个政治文本,我觉得梁老师这本书是一个典范。2015年读到书中的第一篇文章时,我还在浙江省人大常委会当常委,而在体制内部停留的时间越长,就越能理解为什么体制内的人和学术界、知识分子之间有如此深的隔膜,彼此无法理解对方的话语。而我是两只脚都跨着。我个人认为,目前的中国,官方与知识界之间存在着巨大的认知上的鸿沟,彼此存在着相当深的隔膜。导致这个状况的原因很复杂,这里不展开。但有一点很重要,就是,国家的正当性需要社会各方面在某些基础性的、重大的问题上,形成稳定持续的共识。知识界与官方彼此之间的隔膜是严重影响基本共识,进而会影响制度和秩序的稳定性的。因而,用主流话语体系来说,广泛凝聚共识极为重要,而且十分迫切。否则,政治正当性的构建就会变得很困难。
 
以我的观察,我国的政治事业一直在往前推进,就像商业一直在往前进,相比之下,知识界整体上似乎还没有真正反应过来,太多的变革,太多的新鲜事物在我们周边发生,虽然有些创新是挂羊头卖狗肉,但不应该以偏概全。冷静下来、理性地观察和思考,来对各种改革作出学术上的回应,给予学理上的解析。这方面,我们知识界所做的努力其实是不够的。尤其在政治与社会治理这种领域,面临着很多社会变革以后带来的新情况、新现象、新问题。甚至某种意义上来讲,西方知识界对他们的变革也不一定跟得上。面对这个剧烈变化的时代,知识界应该如何作为,如何做出应有的调整去互动,理论如何联系实际,这值得思考。
 
我在阅读《论法治与德治》的过程中感觉到,梁老师的工作在中国目前的这个节点上,有着十分特殊的意义。像这样一种长时段的、内在的且覆盖面相当广,议题又如此重要的解读性文本,不仅是知识界,而且也是社会其他各界很需要的。某种意义上,这是一种消解知识界与当局之间存在的认知鸿沟、话语鸿沟的积极尝试,不论是否能够推进形成真正的共识,至少可以促进彼此的了解和理解。仅此一点,功莫大焉!
 
关于这篇文章的学术价值和现实功能,刚才几位教授都做了阐述,凡是我的知识所及的方面,我都理解并且赞同,就不赘述了。
 
如果说,这篇文章要进一步加以讨论的话,或者说我以读者的视角来评论,有几点是想向梁老师请教的。
 
一是在中国现代法治实践过程中,马克思主义和儒法传统的关系。这两者的关系的处理在最近70年中是应该被严肃对待的一件事。因为马克思主义是一种新的正当性的构建,它提供的当然不是德治、法治这样的区分,而是一个非常完整和独特的体系。某种意义上,中国的这种特色的确立和马克思主义的这种无法区分学科和类型的特色是紧紧连在一起的。所以,对马克思主义的社会政治理论和社会理想,以及整个中国的德治和法治的关系的思考,我觉得恐怕是应该纳入到对十八届四中全会的文本的解读当中去的。也许在这一点上讨论起来相对有点麻烦,因为涉及党和法的关系,但这也是被法学界批评最多的部分。而恰好我认为这个部分是特别重要的。刚才季老师也讲到了这样一个讨论问题的范式,但是现在好像在法学界没有一个真正有比较好的马克思主义素养的人,同时又对中国内部的传统有很深理解的人,来同时处理这几个主题。这是个麻烦事。我觉得对讨论“中国特色社会主义法治”的内涵、法治的理想等等一系列问题来讲,这个维度是应该加进去的。这是我的第一个感想,或者说是第一个建议。
 
第二个建议或者说第二个问题是在理解“中国特色社会主义法治”中,共产党作为一种非常特殊的政治组织,它的科层制的特点、运行和支配的特点,是怎么和梁老师在书中讲的第三波文明的特点结合在一起的,它有什么不同于以往的和不同于西方的东西。这段时间中央又在巡视了,这个巡视是一个全面的政党机体的健康检查。其中又以政治巡视为要,是非常严肃、严厉、严格的。检查出来的问题必须限期整改,上级要“回头看”,也就是杀回马枪,类似于治病后的复查。这个巡视制度,是执政党内部治理的重要方式。中国特色社会主义政治体系,那么,对干部的治理和我们整个法治社会的建构,这两者之间逻辑的耦合就是一个很有意思的问题了。在一定程度上,监察委员会的成立是把党的纪律监察和对非党的干部和其他政治运行当中的公务人员的监督监察,全面地加以衔接。这意味着,只要是公职人员,只要手上掌握着公权力,不论是否执政党的成员,都必须接受监督、检查、纪律和法律约束,要定期接受相应的评估。刚才季老师说中国历代检察制度也都是这样子的,但是在当今社会,如此大规模,相当于总共近9000万党员,还有数千万的干部,这么大体量的监督体系,它和法治社会之间的关系的讨论,是中国特色回避不了的一个很有意思的问题。
 
第三个,我非常希望看到的是经济生活,特别是工商社会和市场社会的崛起,和中国特色社会主义法治文明之间的关系以及未来走向的讨论。我们知道,近代西方的法治从理念上根植于自然法的传统,而实际上,几乎所有重大的法治进展和变革都是产业革命前后,尤其是工商业社会起来以后,才内生性拉动的秩序变革。类似的广泛、持续而深刻的经济变革,正在中国发生。这样的基础变更,有着怎样的法治意义,作为一个做经济研究的人,我对此一直非常关注。产权、定价、契约,各种经济博弈的类型,还有所有和人类的感性生活结合在一起的巨大的营销系统,是一个很重大的变革力量,或者说是一种法治演化的基础性的动力,它也是内生的。很显然,一方面,现在我们已经不可能回到彻底否定市场机制和私人产权的中央集权计划经济时代了,但是,另一方面,启蒙运动以来占主导地位的人权、所有权、经济放任的观念正在经历着极为严峻的现实考验,基于这种理念的自由市场经济体制也日益呈现出寡头垄断资本主义化。这使得经济体制的两种极端模式都不会成为中国特色社会主义的选择。第四次产业革命带来的技术体系要求负责任的执政党要推动政治与市场的关系的再创新、再定位。在新制度经济学的语境中,实际经济生活中运行着的产权与法条意义上的静态所有权之间的差异越来越大。事实上,形形色色的衍生产品出现,各种各样租赁方式的出现,各种产权界定、分解、重组技术的进步,已经使得任何古典意义上的完整的所有权概念不再有根本性的决定意义,反之,是资源配置的现实过程在推动着所有权制度的变迁。如此重大的历史性变革,对我们的立法,对整个中国特色的社会主义法治,已经并将继续产生巨大的影响。
 
当然还有一些外部性的讨论,比如说国际秩序的大变革以后,各个国家的民族主义兴起以后,对“中国特色社会主义”——“中国特色”是一组,“社会主义”是一组,对这两个关键词组配的比重带来多大的影响,也是一个值得考虑的问题。民族主义起来以后,它对普世性的东西的那种警惕,还有对自身传统的这样一种自得,甚至有时是盲目的自信,在多大程度上会影响到对这个问题的结构性的讨论。从共产党政治组织内部来理解,它可能真是一个信念伦理和责任伦理结合在一起的团体,而韦伯的理论可能是我们解读中国特色社会主义一个重要的要素。
 
再回到《论法治与德治》这本书,可以说,梁老师开出了一个很重要的理解的范式,带着历史的眼光和比较的眼光,以及用一种特别的叙事方式,严肃地解读一个重大的政治文本,以及它背后的那种力量。他所做的这个工作的意义,是很大的,尤其对习惯于固有的学科思维、或者标签化思维的学术界,具有开创和变革的意义。
 
一切过往皆为序章。如果把中国特色社会主义制度,比喻为一座正在建设中的政治文明大厦,那么,梁老师所做的工作,就是找到了一扇可以进入内部的大门。至于这幢建筑的内部结构、功能,还需要在进入之后认真调查、研究和总结。
 
未来是开放的,中国特色社会主义制度的大厦,四梁八柱已经竖起,建设工程还在进行之中。中共十九届四中全会,关于国家治理体系和治理能力现代化的大文本出来以后,这幢大厦的轮廓和结构逐渐呈现出来。能否以应该坚守的学术立场、负责任的学术态度、专业的学术精神、合格的学术素养去面对这幢正在建设中的制度大厦,这是摆在我们知识界面前的现实课题。
 
“内在批评”是一个中间的立场:正视社会现实,在理解的基础上展开独立和理性的分析
 
梁治平:
 
社会学、经济学、法学有着非常不同的学科传统,这次大家能坐在一起,集中讨论有关中国法治的这些问题,真是非常难得,也很有成效。刚才几位提出的问题都很重要,我试着回应一下。
 
鼎新提出两个重要问题,一个是“黑箱”问题,这个问题主要涉及研究方法。我的理解是,如果研究涉及的决策者人数不多,通过阅读传记、回忆录这些方式来了解实际的决策过程会比较有效。如果决策过程复杂,涉及人数众多,要了解“黑箱”里面的情况就很困难,要提供合理的解释更难。当然,社会学常用的那些方法总是有用的,但我暂时不具有这样的条件,而且,我的兴趣点恐怕也不是社会学的。我基本是把这些文本和话语当作一个客观事实,在这个基础上对它进行解读。当然,解读要有根据。比如,《决定》讲的“德治”是什么意思?我说它有三个主题:信仰主题、道德主题、社会主题。这种概括当然是从文本中来的,是有根据的。接下来我试图通过分析来说明,“德治”为什么包含这三方面内容,它对应的现实问题是什么,作为一种应对现实的方案,它可能具有什么意义,这套方案如果要奏效,必须满足什么条件,可能面对什么样的挑战,等等。当然,这种解读提供了思考问题的一种可能性。有些问题当政者不一定这么想。比如《决定》特别强调“依法”,强调“依法”有什么含义?我在文章里有简单的说明,承认有另一种可能,另一种解读,而且我觉得那种解读同样真实,甚至更接近决策者内心的想法。我这么说是不是自我否定呢?也不是。其实这正好说明那套话语包含了矛盾的东西,里面是有紧张关系的。而我希望把这一面更多地揭示出来,坦白讲,是有写作策略上的考虑,从中也可以看出我的立场。只不过,我这样做并不是把自己的想法强加于研究对象,而是把从文本当中读出来的一种可能性揭示给读者。
 
鼎新提出的另一个问题是德和法的关系,鼎新的说法是“德在法上”。这个说法很精辟,而且切中肯綮。可惜很多人意识不到这一点。这个意义上的德、法关系,这本书没有展开,但我在另外一些地方有涉及。比如前些年出版的《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》,里面写清末礼教派和法理派的论战,借用了一位法学前辈王伯琦的说法,说礼法之争的根本是所谓“准则法”之争。准则法就是鼎新所说的“德”,它是超乎普通法律的,涉及法律的合法性问题。在传统中国,准则法体现在礼里面,到了清末,要仿照西方订立新法,准则法是什么?这在当时是根本性的问题。有意思的是,礼教派虽然主张保留礼教的核心地位,但他们也接受法理派的、也是当时流行的分类,把礼、法关系说成是道德和法律的关系。但是这样一来,礼作为准则法的地位,还有依据这种准则法建立起来的礼法秩序,无形中就被解构了。因为传统的礼、法概念同近代西方讲的道德与法律不完全一样,传统的礼包含了道德,也包含了法,包含了制度,甚至包含了一整套中国的价值,而不简单就是西方人讲的道德。但把礼说成是道德,它就被排除到法律之外了。后来的中国人,不只是法律人,不加思考就接受了这些东西,忘了“德在法上”,这个问题就这样延续至今。
 
换个角度说,“德在法上”的问题根本上是文化认同问题。这在当时是核心问题,现在也是。当下知识界、思想界讨论很多的“何为中国”问题,说到底还是这个问题。官方提出的“核心价值观”也是要回应这个问题。这是文明架构下社会转型过程中产生的根本问题。旧的文明秩序解体之后,新的文明要建立在什么基础上?有人主张中学为体、西学为用,也有人主张全盘西化,后来是马克思列宁主义,这也是外来的,所以有中国化的问题,现在有人主张普世价值,不分内外了。这些都跟认同有关。我前年发表了一篇长文,对中国当下的“天下”论述做了一个系统梳理,着眼点也在这里。
 
季卫东教授提出的问题也很重要。他说到两种法治观,一种是西式的个人权利型的法治,一种是传统的伸冤类型的国家保障的法治。确实,这是两种非常不同的文化传统。我们今天要考虑的是,由不同传统造成的制度安排、机制和各种各样的举措,能不能很好地解决中国的问题?如果不能,用什么来补足?外面的好的制度能不能拿进来,拿进来的部分如何同传统的东西结合?这些都需要放在当下的具体场景中去仔细考量。
 
说到两种法治观,我想顺便说明一点。这本小书在讲法治基本概念的时候,也讲到两种法治观,一种是实质性的法治观,就是说它被赋予了各种价值,比如民主、人权等等。还有一种是程序性的法治观,它倾向于把法治同法治所保障的价值分开。刚才卫东提到的像罗尔斯、富勒、哈耶克这些人基本都是持后一种观点的。我谈法治也是这样。这样做有几个好处。第一,这是一般性、基础性的法治概念,适用范围广,可以容纳非自由主义的法律思想和实践,便于找到历史、传统和现代之间的连接点。第二,它又是普遍性的法治概念,我称之为最低限度的法治观。法治可以有不同样态,但是不同样态的法治又有共同特征,并不是只要运用法律就是法治。换句话说,我们讲的法治,既有一个普遍性的向度,又能够容纳多样的法律思想和实践,这样,我们在探讨法治思想、法治概念、法治的未来的时候,就有一种更开放的视野。
 
卫东校长是非常务实的学者。我以前听他讲他在省人大审议法规和政府工作的事情,觉得非常有意思。他的立场也是内在的,和一般学者习惯的教条式批评不一样。在这方面,我们有很多共识。
 
卫东校长刚才提出了几个很重要的问题,一个是马克思主义和德、法的关系。这个问题这本书里没有讨论,但我注意到其中的一些脉络,比如受天下观念影响,中国的知识精英对世界主义有一种亲近感,这可能有助于他们接受马克思主义。另外我也注意到,现在有些人喜欢强调中国古代政治传统和当代政治主体政治理念和实践之间的关联性、亲缘性,这体现在像“一国两制”这样的制度安排或者像卫东提到的责任伦理方面,甚至有人说执政党群体就相当于古代的士大夫。我们知道,执政党以革命起家,它的正当性是建立在否定“一切剥削阶级”的基础上,是切断历史的。但它现在要重新接上传统,这个转变很有意思,也很值得注意。
 
还有一个问题是关于党和法的关系、制度建构和第三波文明的关系。这是一个开放的问题,我在这里简单说一点。首先,我们讨论的前提是,“党的领导”是一个现实,是你要面对的基本现实,你不能抛开这个现实去讨论法治问题,这是一个出发点。其次,关于未来中国的新文明,我在书里有“文明三波”的讲法,但不是说这个文明已经立起来了,它只是一个愿景。前面有两个文明,一个是三代的礼乐文明,一个是秦汉以后的礼法文明,第三波会是一个什么样的文明?不知道。刚才我们提到的很多问题都还没有解决,那些都是一个文明建构中最基本的问题。我们现在还处在这种文明的转型期里面,前景并不清楚。
 
顺便说一句,这次疫情可能让很多人学会换一个角度看问题。疫情的控制看起来是个科学问题,其实背后政治的、文化的、社会的因素都在起作用。回顾整个过程,各国的表现和大家之前可能有的预期差距很大,单这一点就发人深思。有一点很清楚,为什么有些国家比较成功,有些国家不太成功,用单一原因解释不了。这给我们一个启示,让我们知道,过去大家习惯于从单一向度思考问题,这是不行的。
 
卫东校长提到经济生活的重要性,这一点我非常同意。经济生活可以说是中国这40年来改变最大的地方,对整个社会影响也最深。表现在政治方面,执政党做事时考虑最多的方面之一也在这里,很多事情,如果没有经济方面的考虑,恐怕不会是现在这个样子。一定程度上说,经济是硬约束。不过也要承认,这个方面也还很脆弱。
 
最后还想说一点。我们今天的整个讨论,包括书里谈到的方法论问题,都强调一种对社会问题的更现实的态度,一种非教条化的、从现实和经验出发、同时又保持批判性的一种审视的立场。这种态度和立场跟刚才罗校长讲到的学界中常见的一些做法不大一样。当然,说到学界,经济学界应该好些,我印象里,受经济学训练的人想问题通常更贴近社会实际运作过程,这跟学法律的人不太一样。比如对浙江这些地方很流行的民间借贷行为,经济学家首先考虑它的经济与社会功能,考虑实现这种功能的制度条件。但法律人不是,法律人从规范出发,先要看这种行为是不是合法的。如果满足了刑法规定的犯罪要件,那就是犯罪了。除了这些,学界的那些理论也好,研究也好,总体说来是落后于社会实践的。这是一个很大的问题。只是,我不知道,今天这个讨论试图传递出来的对于现实的严肃态度会被大家怎么理解。会不会被理解成只是要证明现实的东西都是合理的?现在确实有人持这样的观点,也写了书。但我不这么看。相反,我认为历史的发展有很多偶然性,也是开放的。从教条主义出发,轻视现实,看不到实践中有生命力的东西,这当然不可取。但是反过来,把现实的说成是必然的,还要为它提供证明,那也是有问题的。我还是要强调“内在批评”的立场,相对于上面那两种取向,这其实是一个中间的立场。就是要从现实出发,而不是理论先行、结论先行。要去倾听、去理解、去观察,但这个倾听、理解和观察是有自主性的,有持守的。当然,也是开放的。这就是批评的态度,这个批评也是对自己的。
 
原载雅理读书
转自法学学术前沿
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