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汉代春秋决狱的法理构造——以“春秋之义”的法源地位分析为中心
发布时间: 2021/3/5日    【字体:
作者:杜军强
关键词:  春秋决狱 “春秋之义” 儒家  
 
 
春秋决狱始于西汉,相比之前的汉代司法实践,春秋决狱的基本特征在于引入“春秋之义”以影响乃至改变判决,春秋之义自然成为理解春秋决狱的关键。学界已经在制定法、判例法或衡平法的法源角度、整体理由权衡的推理模型角度、主观偏重或主客观相统一的教义学理论角度,形成了解读春秋决狱法理的丰富成果。但何以针对春秋决狱能得出既是制定法又是判例法或衡平法、既主观偏重又主客观统一的结论?这些显然影响到对春秋决狱的法理进行理解与评价。因此,本文欲梳理关于春秋决狱的既有理论解释并检讨其存在的问题,并返回董仲舒及汉代其他的春秋决狱例以探讨春秋之义在春秋决狱中的特征与作用,进而对春秋之义进行法源地位的辨析;最后通过总结包括春秋之义在内的诸法源间的运作关系,揭示汉代春秋决狱的法理构造并得出启示。
 
一、春秋决狱既有解读理论的梳理与提问
 
既有的诸解读理论试图从不同的法理论角度理解春秋之义,从而揭示春秋决狱的本质特征。然而这些解读理论却彼此之间互不兼容,甚至互相矛盾,面临着基于历史和法理的双重追问。
 
()春秋决狱的法源解读及其法律权威问题
 
春秋决狱的法源解读的制定法论认为春秋之义代替僵化严酷的汉律成为新的制定法依据。这种解读或在对春秋决狱进行全视角的本质性评价而略作交代,“‘经义折狱’是在人情与法条产生冲突或法条不周的情况下,直接以儒家的经典作为审判的依据”,或将其涵括于汉代法律方法论中,“在很多的情况下,‘春秋大义’可以直接作为法律而应用”。即使从判例法角度展开的研究也会涉及这一结论,“经义决狱是指司法官吏在断狱过程中援引儒家经典中的表述或微言大义或对其中历史故事加以演绎,作为裁判案件依据的司法实践”。
 
然而春秋之义是否当然具有制定法权威和明确完整的规范内容,则值得追问。汉律的制定法权威使其当然成为裁判依据,而儒家的春秋之义虽获得“罢黜百家、独尊儒术”的政治肯定,但未径直获得制定法权威,且春秋之义并不包含何罪何罚的具体规范内容,难以直言其代替汉律成为裁判依据。亦有学者指出,“(春秋决狱)绝非以儒家经义代替法律”,“仅春秋经义本身,尚不能径行认之为一种实证法规范”,“春秋决狱很大程度上诉诸制定法之外的理由”。有研究径直以“经典”定位春秋之义,即春秋决狱中有一种判决依据叫儒家经典,而春秋决狱系“将儒家经义植人律令体系中并借此使儒家经典与律令相结合以发挥规范作用”。然而春秋之义应在何种法理意义上被定位,则并无下文,或称之为法理上无法理解的“经典”。
 
法源角度的判例法或者衡平法解读,因其聚焦点不同又一分为二:第一,认为春秋决狱所引的春秋之义属判例法源,是对汉代法制的一种纠偏和修补;第二,认为“对依比附而产生的春秋决狱,应认之为一种判例法源”,即援引春秋之义所决之狱为判例法源,或认为“经义决狱所产生的有拘束力的判例、判令就是汉代的衡平法”。然而不得不追问的是,究竟是将春秋之义作判例法源,还是引春秋之义所决之狱作判例法源?若是前者,则所引春秋之义是否排除了律令从而为案件提供完整的裁判依据?如此则又落入到制定法论的困境中。若是后者,则何以汉代后续的春秋决狱皆引春秋之义,而非援引先前已成之春秋决狱例?
 
()春秋决狱的重构性解读及其对春秋之义的忽略
 
整体理由权衡论即基于实践推理理论对春秋决狱的相关案例及其他事例所可能蕴含的推理模型进行挖掘与阐发。该理论在“误殴其父”例的分析中,基于案情对被权衡理由进行偏向或偏离判决结论的类型重构。在该重构中,虽也强调案件是以所引的春秋之义出发,然该春秋之义是否构成一种理由或其对诸种情节在属性上是否有影响,却并未考虑。显然,在进行推理模型下的理由类型重构时,既要考虑决狱,也要考虑春秋之义。
 
强调主观的心意偏重论认为,《公羊传》通过“如其意”“致其意”“成其意”等方法“漠视行为的事实与结果,偏重内在的心意,据此评价行为的善恶”;而春秋决狱系将此过度追求主观评价的理论运用于司法实践,也就无法避免“漠视违法性,不管‘违法’‘合法’的事实,只追究意志的善恶,罚于‘未然之前’”。我们都知道汉所承的秦律区分“智()”与“不智()”、“端”与“不端”,而汉律依然如此。心意偏重论认为春秋决狱几乎完全偏重主观方面,则此种对主观评价的强调与以强调“知”与“不知”、“故”与“误”展开主观评价的差异何在?春秋决狱较之前的法律适用更属意于主观评价,这何以能让案件向不同甚至完全相反的方向发展?因此,可以继续追问的是,春秋之义的引入仅仅是提升了对主观评价的程度?换句话说,心意偏重论在定罪中唯主观方面乃要害所在,还是春秋之义的引入使裁判依据的价值立场发生了重大变化为要害所在?
 
有研究在对日本学者的心意偏重论及就该主观主义商榷予以总结的基础上,提出从主客观相统一的类似教义学理论角度重构春秋决狱。该研究主张区分“董仲舒的引经折狱案例和其他文法吏的引经折狱”以及“‘政治确信案件’与其他‘寻常刑案’”,进而认为董仲舒的春秋决狱“并非全置客观事实于不顾,也并非唯动机是问……主张从案件的实际出发,综合考量行为人主客观方面的情状而后作最后的裁决”,可理解为刑法上主客观统一的犯罪论。非正常的春秋决狱则因“不得其人”导致滥用,属唯主观论。但董仲舒春秋决狱的主客观相统一与春秋决狱之前秦汉时期同时强调主观与客观的犯罪论差别何在?若是因为主观评价在定罪理论中所占比例造成了这一差别,那么又回到上文关于心意偏重论的疑问?但对于春秋决狱所援引的春秋之义对裁判依据在价值立场上的巨大影响,该理论只是指出春秋之义系“以《春秋》为‘一王之法’,这就无形中确立了《春秋》等儒家经典的位阶……取代了先秦儒家所传承下来的‘律统’”,并未对春秋之义参与的裁判论证进行解释。
 
  综上,春秋决狱的法源解读未重视直接以制定法、判例法或衡平法对春秋之义的安置所面临的法律权威难题,而直接以“经典”等法外因素命名春秋之义则等于将其法律权威问题撂荒搁置;推理模型或教义学理论的解读未对引入的春秋之义是否使裁判依据发生以及何种变化有深入的认识。显而易见,针对春秋之义在春秋决狱中实际发挥的作用及其对该作用的法理分析,必然影响到对春秋决狱的法理解读。
 
二、春秋之义在春秋决狱例中不同于律令的论证作用
 
本部分将重新回到董仲舒及汉代其他春秋决狱例,考察在春秋决狱裁判论证中春秋之义的作用。春秋决狱发生于西汉武帝时期,其时法律的基本特点是因袭秦律及其所承载的法家思想,政治上倡导儒家唯一并无立法活动,这是分析春秋决狱的法律制度框架前提。在春秋决狱例的选取上,除常见的董氏六例外,对汉代其他春秋决狱例的选取强调案情、结论基本明确;又因为本部分重在探讨春秋决狱的裁判论证及其中的春秋之义,鉴于春秋决狱的具体案件内容可能发生变化,但其论证模式不可能随意变化,故除兼顾董仲舒及其他人的决狱例、凡常决狱例和政治案决狱例外,不作统计意义上的考虑。又因为春秋决狱历来着墨者众,故只点出案例名,不赘案情。
 
()董仲舒春秋决狱中春秋之义创制、指引例外规则的论证作用
 
[案一]隐匿养子案。
 
该例是如何处理养父隐匿有杀人罪的养子。原拟作为裁判依据的律条为“匿罪人,死罪,黥为城旦舂,它各与同罪”,父子关系在律条上并无特别意义。该例在引入春秋之义之后,案件结论却转为“甲宜匿乙而不当坐”。然而仅凭引入春秋之义是否当然达致案件结论?从内容结构来看,所引春秋之义主张的养子同于生子进而父可为子隐,似乎可以作为案件结论的依据,但在处罚方面并不明确,不能构成完整的规范依据。从法律权威来看,春秋之义并未经立法活动获得制定法的权威,因此,父为子隐的春秋之义虽然相对于一般的禁止隐匿具有特殊性,却并未取代禁止隐匿的律条单独适用于案件,该隐匿律条仍系针对该案件的权威依据。作为该律条的有限例外规定“自今,子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻”,为远晚于武帝的宣帝所确立,更证明该春秋之义为汉律之外的资源。因此,该例中春秋之义并未像隐匿律条一样有明确的规范结构与内容,亦未获得同于甚或者高于律令的法律权威,无法通过制定法上的优先性规则直接排除隐匿律条的适用。春秋之义的作用方式只能是作为一种理由在肯定律条普遍效力的前提下,以引入父可为子隐的理由来否定隐匿律条对父子关系的漠视,从而就该案为隐匿律条创造例外规则。
 
[案二]殴伤生父案。
 
该例系如何处理子殴打其所不识的生父。关于殴父,汉律规定:“子牧杀父母,殴詈泰父母、父母……皆弃市。”虽然汉律中已有知与不知的因素,但该例并未从不知来论证,而是引入“不能长育,以乞丙,于义绝矣”的理由与殴父律条相对。未获制定法权威的春秋之义因无法取代殴父律而作为权威依据单独适用,其作用方式只能是在承认殴父律普遍效力的基础上,用“义绝”来否定该例中的父子关系,从而创造出或指引殴父律的例外规则。当然,究竟是排除了殴父律对该例的适用而转适他律,还是排除所有律条的适用而直接出罪尚存争议,但殴父律的例外已经形成。
 
[案三]误殴其父案。
 
该例即如何处理误伤己父之子。若按照案二所引殴父律,当为误殴其父。然而该例却引入了“春秋之义,许止父病,进药于父而卒,君子原心,赦而不诛”,并总结该理由为“以父子至亲也,闻其斗,莫不有怵怅之心,扶杖而救之,非所以欲诟父也”。该例中引入的“春秋之义”与殴父律条显然形成冲突,但并非制定法下依据优先性规则可以解决的冲突。春秋之义无法取代殴父律而单独成为案件权威依据,殴父律的普遍效力仍及于此案。此例所引春秋之义因其具有相对比较明确的内容,所以最容易引起律令或者判例法的想象。但引入的春秋之义显然在于对殴父律的父子至亲亦罚立场的否定,从而就本案为殴父律创造例外规则。此案与案二皆以春秋之义为理由,创造出殴父律的例外规则,足见基于不同的春秋之义,可以就某一律条创造出不同的例外规则。
 
[案四]私为人妻案。
 
该例即如何处理夫死未葬却嫁为人妻的孀妇。汉律规定夫死未葬,私为人妻,当弃市。但该例并未以此为据,而是引入了“夫死无男,有更嫁之道”的春秋之义,又进一步指出该妇无私为人妻之淫,有听从尊者之顺,也与私为人妻的律令形成了冲突。但所引春秋之义在没有制定法权威和完整规范依据的条件下,无法取代律令而独自裁判。春秋之义只能在肯定该律令普遍效力的基础上,就此案对律令基础的“更嫁无道”进行否定,从而针对律令创造出其例外规则。
 
[案五]盗武库兵案。
 
该例为如何处理武库卒盗无弩之弦。汉律规定为盗武库兵当弃市,但该例是通过引入“大车无?,小车无皔,何以行之”来说明部分缺失对于整体的重要性,并藉此指出“不得弦不可谓弩”。该例中引入的理由貌似在解释“弩”,实为排除适用盗武库兵当弃市提供了理由。若无此理由,该行为也可按照盗武库兵减等处罚,而不必转寻其他依据。同样,该理由既无制定法权威亦无明确规范结构,无法仅据本身给出判决,只能指向其他律令以便此案作为盗武库兵的例外处理。虽然最后的结论都是弃市,但律令适用因而罪名因董仲舒引入的理由发生变化。这也反映论证理由的更新更为根本,且春秋决狱并非当然转向轻刑化。
 
[案六]放麑案。
 
该例是处理大夫的废君命之罪。在该例中,对于大夫的行为显然存在“不得废君命”的律令;君认为大夫仁而释之,其实就是要用新标准重新评价该行为,董仲舒将其明确为“感母恩,虽废君命,徙之可也”。这一重新评价行为的新理由与具有普遍效力的“不得废君命”律条相冲突,但该理由缺乏制定法权威和完整的规范结构,不能仅据此给出裁判结论,“不得废君命”的律令对该案仍然具有普遍效力。春秋之义只能是在不得废君命律令的基础上创造例外规则。
 
通过分析董氏六例的裁判论证可知,引入的春秋之义由于缺乏制定法的权威和完整的规范结构,并非直接取代律令单独进行裁判,而是在律令的基础上创造例外规则或指引其他律令的适用。相比于春秋决狱的轻刑化,基于春秋之义创造例外规则或指向其他规则系更为根本。
 
()汉代其他春秋决狱中春秋之义论证作用的延续与变化
 
董仲舒虽为春秋决狱的发端者,对春秋之义在其裁判论证中作用的总结应该具有典型意义,但也要面对其他春秋决狱例的检验,才能获得更完整的总结。
 
[案七]杀杀父之继母案。
 
该例是处理杀死杀父之继母的儿子。原拟适用的弑母律文内涵明确,显然与引入的春秋之义两相冲突,但“绝不为亲”的春秋之义既未为律令所肯定,亦不具备完整的规范结构,无法发挥完整裁判依据的作用。春秋之义只能是以“绝不为亲”否定了弑母律的基础理由“继母如母”,从而排除了弑母律的适用。
 
[案八]臧吏禁锢子孙案。
 
该例是处理范之子当如何议罪。有主张叔孙光案与本案相类,光案之律令不但要惩罚本人,且要增锢二世,即其子不得入仕,适用于本案理由充分。该例却是引入春秋之义,主张善及子孙,恶止自身。然而这一春秋之义并无制定法权威,也不能给出对范之子处罚的完整规范依据,该案就同时面对着坐臧律令的普遍效力与春秋之义的立场主张。这中间发生的变化在于,引入的春秋之义否定了“增锢二世”律令的基础理由,并就该案为增锢二世的律令创造出例外规则。
 
[案九]罪止坐者案。
 
该例是对在追究中常侍张逵等下狱之罪时所供出的人应当如何处理的问题。因为是张逵等在招供过程中“辞所连染及在位大臣”,真假莫辨。所以这里涉及的是否应按照矫诏律条处理辞所染及而无法确证的大臣。因此,梁商引入的“春秋之义,功在元帅,罪止首恶”,意在对矫诏律的理由——无例外地维护皇帝权威——进行反驳,指出“赏不僭溢,刑不淫滥”才能维护帝王权威。最后,该例以春秋之义为理由,为该案在矫诏律令基础上创造出例外规则。
 
[案十]薛况之狱。
 
该例是薛况使人于宫门外斫伤申咸的问题。该例存在两种互相竞争的律条适用观点,即薛况为大不敬当弃市,抑或“斗以刃伤人,完为城旦”,并且都有相应的春秋之义作为理由来论证相应律令的适用。御史中丞等所引“春秋之义,意恶功遂,不免于诛,上浸之源不可长也”之于大不敬皆弃市、廷尉所引“春秋之义,原心定罪”之于“斗以刃伤人,完为城旦”,皆旨在以春秋之义重新阐释相应律条的合理性以证立其适用。但若以两种律令的适用竞争来看,相应的春秋之义既论证其主张应当适用的律令,亦恰在反驳对方所主张律令的适用。可见,春秋之义不仅用来否定律令的基础理由以创造例外,还重新阐发律令的基础理由以证立其适用。但两相对立的春秋之义如何取舍,该例并无明确的方案或标准,最后则取决于皇帝对特定建议的采纳。
 
[案十一]徐偃矫制案。
 
该例仍然面临着互相竞争的春秋之义。该例中拟适用的律令为矫制大害则弃市。徐偃引入“春秋之义,大夫出疆,有可以安社稷,存万民,颛之可也”以自辩,藉此可将案件指向另一律令,即矫制不害,罚金四两。但与之竞争的春秋之义,即“矫制大害”律令应予适用的理由被引入之后,前所引入的春秋之义便不再当然证立“矫制不害”律的适用。但两个春秋之义的优先顺序如何分出?终军所引的春秋之义是否绝对不可反驳?除了帝王的因素外,其衡量标准和过程并不清楚。
 
[案十二]王望专命案。
 
该例是处理类于徐偃矫制例的王望专命。虽然有应当适用的“法有常条”,但钟离引入了“不禀君命,擅平二国”这一既无制定法权威又无完整规范结构的春秋之义后,春秋之义与律令彼此不能忽略对方,形成共存格局。从结论看,春秋之义系否定了专命之律条的基础理由并创造例外规则。值得注意的是,徐偃亦可谓如王望弘扬“圣朝爱育之旨……“怀义忘罪”,却未获本案的结论;倘基于维护皇帝权威而在王望案中引入相反的春秋之义,该案的论证还能如此么?
 
[案十三]专地盗土案。
 
该例处理的是衡匡多占土地的问题。就该案拟适用的律令“专地盗土以自益不道”而言,引入的春秋之义与之并无冲突,系在重新阐释其基础理由以证立其适用。但得出案件结论的依据仍是所引的律令,而非春秋之义。可见,该例春秋之义的引入乃是论证了以该律令处理案件的合理性或者合“春秋”性。
 
[案十四]淮南王谋反案。
 
该例是处理淮南王谋反的问题。该案拟适用的律令系大逆无道当诛。被引入的春秋之义“臣毋将,将而诛”同样在于重新阐释律令的基础理由,强化“大逆无道当诛”适用的合理性。虽然处理淮南王谋反的律令依据依旧不变,但“春秋之义”通过裁判得以进入法秩序。
 
[案十五]广陵王刘荆案。
 
该例是处理广陵王刘荆的案件,其中虽未指明细节,但从所引春秋之义和建议诛荆的奏请看,多为大逆不道之罪。该例裁判论证与淮南王案类似,其所引春秋之义对于所拟适用的律令并无异议与反驳,而是重新阐释律令的基础理由以证立其适用。
 
[案十六]大臣不道大不敬案。
 
该案处理的是大臣不道、不敬问题。彭宣就此三人的罪行按照不道、大不敬、失礼不敬给出了律令适用的建议。而谏议大夫则以“春秋之义,奸以事君,常刑不舍”为理由,指出针对傅晏应当适用与朱博、赵玄同样的不道。然而从全文看,皇帝显然未可其引,案件也非划一处理,春秋之义仅停留在建议阶段,既未发挥到反驳作用,也未发挥重新阐释律令基础理由的作用。可见,春秋之义的引入并不都当然实现春秋决狱,皇帝的采纳或同意才是关键因素。
  汉代其他春秋决狱例或如董仲舒春秋决狱的裁判论证,引入春秋之义以为律令创造例外规则;或以春秋之义重新阐释相应律令的基础理由从而证立其适用。值得注意的是,春秋之义的作用在第二种情形中亦可表现为,两个互相竞争的春秋之义分别就相应律令的基础进行阐述以论证其适用,但在最终决定是否适用以及应当适用何种依据及其理由裁判时,除了皇帝的选择与决策外,看不到其他更为具体明晰的选择标准及其论证过程,皇帝也就当然具有了拒绝春秋决狱的权力。这也说明,春秋之义并不当然地通过司法实践进入当时法秩序。
 
三、春秋之义在春秋决狱中的法源地位界定
 
春秋之义的巨大影响意味着,探讨春秋决狱的法理构造必须首先分析春秋之义系以何种身份参与到裁判论证中,即明确春秋之义的法源地位。法源的辨析,须从构造和权威两方面同时展开,春秋之义由此才可以在法源序列上予以确定。但是在权威方面,春秋之义的法源地位显然无法直接按正常的法律权威下的渊源谱系去识别,这也是众多理论解读存在冲突的原因之一。只有先了解其在春秋决狱裁判论证中的作用,并在此基础上结合其他材料进行逐步的辨析,才能推知其法源地位,进而才可以尝试描述出春秋决狱的法理构造。通过上文可知,春秋之义并未获得制定法的权威,也不具备明确而完整的规范结构,仅作为一种论证理由发挥着在律令基础上创造、指引例外规则或重新证立律令适用的作用。因而,在此基础上探讨春秋之义究属何种法源就成为核心问题。
 
()“春秋之义”的评价属性
 
在上文的案例分析中,春秋之义系作为一种理由或对律令的基础理由进行否定,或予以重新阐发。与律令这一具有明确内容结构的规范相比,春秋之义所引的故事虽然具有若干可供与案件比对的事实要素,但并不具备规范的内容与结构,其整体上更具评价的属性与特征。
 
首先,除了明确表达评价立场的春秋之义外,包含情节内容的春秋之义与具有明确规范结构的律令虽然都会对一些事实要素予以表达,但春秋之义中的要素整体上在于表达一种评价,并非如法律规则一样按照其规范要素确定适用。如在误殴其父案中,律令为“子牧杀父母,殴詈泰父母、父母……皆弃市”,又加以“故”“误”等条,已经清晰明确地要求适用于案件当中;而“春秋之义,许止父病,进药于父而卒,君子原心,赦而不诛”所包含的父、子、进药、卒、赦、诛等,虽易于形成一种关于律令及其适用的联想,但无法作为规范适用,而其在引用时也已被总结为“父子至亲也,闻其斗,莫不有怵怅之心”的评价性内容。董仲舒的其他春秋决狱例中引入的春秋之义“大车无?,小车无皔”“于义已绝矣”“《春秋》之义,父为子隐”“言夫死无男,有更嫁之道也”等,都旨在表达一种评价,并非在结构上等同于律令且需要在其中做出非此即彼的选择。以汉代其他春秋决狱例来看,同样在内容上都不具备律令意义上适用的条件。但春秋之义表达的评价立场却鲜明易见,当然也包括鲜明到彼此冲突的评价立场。
 
其次,春秋之义所评价的是原拟适用的律令及其基础理由,指出其相对于春秋之义而言缺乏合理性。法理论指出,任何法律规则除了表达其本身的构造外,还表达赋予其正当性的原则。因为任何规则背后都存在一个理由结构以证立该规则,即该规则背后存在多个理由,规则为诸多理由之间在给定情形下权衡的结果,或是在该条件下获得证立。当春秋之义指出特定律令缺乏合理性时,并非从规则构造或技术上给予评价,而是指向其具有评价属性的基础理由,因为基础理由之间才可以进行真正意义上的权衡评价。正如第二部分分析,春秋之义或对律令的基础理由予以否定,或重新阐发律令的基础理由。就此也可以说,春秋之义由此使其在汉代法秩序中获得新生。
 
最后,春秋之义的评价性立场为何?汉律乃承袭以法家思想为指导的秦律而来,又以与法家思想紧密关联的黄老思想为指导,律令背后的基础理由基本上体现为依法家为主的评价。以春秋决狱的隐匿与殴父为例,无例外地禁止隐匿犯罪、禁止殴伤父母所体现的是法家立场,当然反对以亲亲之德来创设例外规则。法家认为承认亲亲之德将导致“父之孝子,君之背臣”,并以“君之直臣,父之暴子”批评儒家以父子相隐为“直”,而且法家认为经验上并不存在作为治理坚实基础的亲亲之谊。一旦承认,必然是“亲亲则别,爱私则险。民众而以别、险为务,则民乱”。这些基本立场在立法上表现为禁止隐匿也就无可奇怪。或许难以理解的是,殴杀伤父母弃市、夫死未葬法无许嫁的律令不正是以儒家理由为基础的么?须知法家就此亦有主张,即认为“臣事君,子事父,妻事夫,三者顺则天下治,三者逆则天下乱,此天下之常道也”,也才会有在立法上不做区分地禁止不顺父母、不顺丈夫的律令。春秋决狱正是在这样的基础上引入春秋之义这一儒家立场的理由,以挑战律令背后法家立场的理由。在政治类的春秋决狱中,大逆不道之类律令的基础理由也不外“臣事君以顺则天下治”,与撇开“君使臣以礼”而强调的“臣事君以忠”颇为暗合。在全面春秋化的决狱实践中保持着以儒崇法,即以所引春秋之义重新阐发律令的基础理由,以在政治修辞的意义上实现春秋决狱。
 
可见,春秋之义并不具备律令意义上的可适用性,而是具有评价属性。由此,春秋决狱引入的春秋之义是以一种代表“春秋公羊学”意义上的儒家教义或来否定汉律背后的法家理由,或对汉律的法家理由以儒家教义进行重新阐发。
 
()春秋之义的权威属性
 
春秋之义虽然具备从法律原则角度理解的可能,但到底属于何种意义上的法律原则还需要从权威角度去分析。然而必须注意的是,春秋之义已经事实地参与到春秋决狱中并发挥了相应的作用,这是解读的前提与基础。
 
法律权威理论认为,权威作为“独立于内容的理由……是些什么无关紧要,理由的来源赋予它力量……在法律中,权威的概念经常与法律渊源联系在一起”。具体到法律原则,以是否表现于制定法,分为“实定的法律原则”与“非实定的法律原则”。实定的法律原则属于实在法(法律规范)本身的一部分内容,非实定的法律原则属于“超法律(超实在法)的”原则或“实在法之外的”原则。更进一步的观点认为,“实定的法律原则是立法者与裁判者业已在制定法和判例中予以明示的原则”,即被裁判者在判例中予以明示的亦为实定的法律原则。应当注意的是,因普通法系判例的明示而获得实定性不同于制定法传统下因判决明示也能获得实定性,前者因为判例所具有的权威及普遍效力而使原则当然具有实定性,但后者因为判决并无超越案件本身的普遍效力,因而不具有实定性。
 
  第一,春秋之义具有实定法权威吗?除了上文案例中所提出的春秋之义不具有制定法权威之外,还可以再做进一步辨析。在诸春秋决狱例中,若春秋之义具有实定法权威,其参与判决论证便应该强调其身份属性而非其内容。显然春秋之义并不注重说明其在权威上与汉律或立法的来源关系,而是强调其内容的合理性,即比之春秋之义来自何处,春秋之义所论者何才是春秋决狱将其引入的重点。从春秋决狱发生的背景看,“独尊儒术”的国策是否当然赋予春秋之义汉律意义上甚至更高位阶的权威?或者是否存在依照春秋之义对汉律进行法规清理意义上的编纂活动?显然,若“独尊儒术”是立法行动从而使春秋之义具有汉律意义上的权威,则汉武帝之后的春秋决狱就不应仰赖皇帝,而是主张春秋之义身份的权威。当然,依照春秋之义展开汉律清理在当时的历史上显然并不存在。鉴于判例法角度解读的难题,我们更不能先认定春秋决狱是判例法,再主张春秋之义因获得判例明示而具有实定性。制定法传统上的判决明示则并不具有稳定性,且案甲可引用并不代表着可直接用于类案乙。因而,春秋之义即便具备了法律原则的内容与结构要素,还不具备从实定法来定位。
 
第二,春秋之义符合法律原则结构上的特征却又不具备实定法的权威,但春秋之义完全同于非实定法律原则吗?非实定法律原则是“不能通过现行的实在法明文规定的法律原则,由于其处于自我存在的状态”,或者扩展一点,不能为制定法或判例所明示的即为非实定法律原则。但它与实定法律原则关系紧密,“非实定的法律原则和实定的法律原则在内容上或许没有根本的不同,实定原则就是非实定原则的法律化,是上升为法律规定的法律原则……通常情况下,两者本身不存在矛盾,实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的”,而且在适用优先性上强调“有效(属于法律体系)的原则优先于无效(不属于法律体系)的原则而适用”。而要识别非实定的法律原则,则除了被判断对象具有规范向度外,还要求其基于政治道德并融通既往法制,即“不仅要适合于当事人特别关注的特定先例,而且适合于他的管辖范围内的一切其他司法判决和法规”,其涉及的“道德理论不是凭法官一己好恶随便找的,而是法官有义务要去验证、昭示这个道德理论及本于它所导致的价值原则也正是既有法制一本所向的原则……(用此类道德理论)解释得通即证明这个道德理论及本于它所导出的价值原则也是既有法制一本所向的”。可见,作为非实定的法律原则,除了要具有规范向度以外,还应当不与既有法制所宣示的价值原则即实定法律原则背道而驰,且要具备在道德立场上转化成实定法律原则的可能。
 
春秋之义的规范向度已然具备,但春秋之义的儒家立场,却与当时汉代法制一本所向的法家原则相冲突。当然,这正是春秋决狱特质所在。因此,在融通既往法制或与既有法制保持一致方面,春秋之义显然无法完全融通汉初的既有法制。也就是说,春秋之义与汉代法制既有的基本原则恰恰存在基本的不同,汉代既有法制的基本原则既不能也不是由春秋之义转化而来。但在政治性案件中,春秋之义与律条所主张的基本原则表面上分属儒法两家,实质上互为补充,即引入的春秋之义是从修辞意义而非根本立场上替代汉代法制的基本原则。现代法律原则理论中的非实定法律原则针对包括实定的法律原则的整个法制而言具有补充和衍生的属性,但春秋之义所有具有的评价立场针对汉代法制的基本原则而言,则意在完成替代工作,尽管有的类型是修辞意义上的替代。因此可以说,若将春秋之义作为非实定法律原则来理解,则其为非典型的非实定法律原则,且表现出适用优先性。
 
可见,春秋之义作为一种具有原则结构但没有实定法权威的理由,也不完全与法律原则理论中的非实定法律原则相符,它与汉律一本所向的法家原则属于替代关系,且不遵循实定法律原则优先的规则。尽管法律原则理论认为非实定法律原则与实定法律原则之间“冲突很少见,但理论不可忽视之”,春秋决狱显为鲜明例证。总之,春秋之义是一种意在替代汉律法律原则的非实定法律原则,并且强调优先适用。
 
四、春秋决狱的法理构造及其评价
 
董仲舒将春秋决狱总结为“春秋之听狱也,必本其事而原其志,恶邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻”,并不能在当下法律语境中展示其法理构造。显然,只有在明确春秋之义的法源地位的基础上并结合其他法源要素,春秋决狱的法理构造才能得以揭示。
 
从法源的类型来看,春秋决狱中除了春秋之义这一非典型的非实定法律原则,还有汉代的律、令等具体而明确的法律规则。但是在这之外,还存在其他的法源。在法理论看来,一条法律规则背后存在一个理由结构,即规则的实质证立是由规则背后的实质原则所完成,而规则的权威约束力在于其背后的形式性原则——法律应当被遵守是因为法律源于权威者的决定。因而,春秋决狱中还存在的其他法源即为支持律、令规则的法律原则。通过上文的分析可知法源中既有作为律令基础理由的法家理论或立场这一类实质原则,当然也有要求尊重律令实定法权威的形式原则。另外,在特定类型的春秋决狱中,还存在因为引入春秋之义而被创造出来的例外规则。在总结春秋决狱法理构造这一目标下,才有必要将部分惯常状态下隐而不显的因素显现。
 
从论证的过程来看,在春秋决狱之前的汉代司法中,律令等当然严格适用于案件;而春秋决狱的论证则是将春秋之义这一非实定的法律原则引入裁判论证,并赋之以优先性。根据原则裁判理论,法律原则因为构造的差异显然不能直接替代法律规则,而是需要通过与规则背后的原则进行衡量,在获得优势的条件下才能为规则创造例外。春秋之义作为非实定的法律原则在法理上不能直接替代律令规则,而是与支撑律令规则的原则相权衡——其结果或是春秋之义对该原则予以替代以创造出例外规则。这一例外规则或是就对案件具有“初显性特征”的律令创造而成,或是春秋之义指向的其他既有律令。当然还存在另一种论证情形,即支持律令的法律原则可以直接被所引入的春秋之义重新阐发,从而使律、令的适用在新原则的意义上被证立。这表面上看起来好像是为欲适用的律令寻找到坚实的理由从而证立其适用,但就作为律令基础理由的法律原则而言则已经发生代换。代表儒家价值立场的春秋之义正是以这一方式逐案进入当时的法秩序,从而实现除旧布新的创举!
 
在春秋决狱的法理论证中,春秋之义作为非实定的法律原则在适用上表现出当然的优先性。但尚需明晰的是,春秋之义的优先性如何实现,或者其优先性实现的结构为何?根据法律规范冲突理论,如果冲突存在于实定法律原则与非实定法律原则之间,则实定法律原则要优先于非实定法律原则;同等条件下互相冲突的法律原则之间需要就彼此所代表的利益进行衡量,利益衡量的优胜者获得适用。而当法律原则与法律规则冲突时,则法律原则必须与支持规则的实质原则和形式原则进行衡量比较,且引入的原则的重要性要大于支持规则的实质原则与形式原则之和,原则才能适用。这是因为法律原则与法律规则具有不同的初显性特征,法律原则冲突基于原则之间的权衡便可得出其优先性;而法律规则与原则冲突的场合,因为代表实定法权威的形式原则存在,法律原则必须满足其同时优于支持法律规则的实质原则和形式原则,才能获得优先性,否则规则继续保持其优先适用性。所以,引入的原则获得优先性的条件必须是既优于支持规则的实质原则,又优于支持规则的形式原则。法律原则理论甚至为此发展出了衡量法则乃至特定的衡量程式。
 
春秋之义却表现出与法律原则理论的不同。春秋之义针对律令等规则提出的优先适用要求,也就是以最弱势的非实定法律原则向具有最强初显性特征的律令规则发起挑战,进而与支持律令规则的实质原则及形式原则进行较量。但绝大多数春秋决狱的春秋之义就当然地获得优先性,其论证过程并无展开衡量的标准,亦无就此展开论辩的形式与结构。不能以法律儒家化甚至法典儒家化的眼光回溯式地给予“当然优先”的解释,以至于放弃了关于衡量标准以及论辩形式与结构的追问。
 
再者,春秋之义就其本身而言,虽然诸多春秋之义彼此之间存在一个价值向心力,即都反映了儒家立场,但并不存在相对固定的顺位体系,也不存在明确的适用条件与范围。董仲舒也早就指出,“《春秋》无通辞,从变而移”。若具体决狱仅从《春秋》引入一条,脱离了诸春秋之义之间的互相支撑与互相制约以明确其含义这一机制,其本身的含义甚至都会发生变化。所以春秋之义彼此优先性难以确定的难题,又从另一方面引发安定性问题。
 
秋决狱在关于春秋之义与律令及其原则进行确定优先性的权衡中,缺乏论辩形式与结构,又加之春秋之义本身的体系性很难被确定,也就无法针对诸如司法者、皇帝等决策者提出论证标准和论证结构的义务约束。相反,春秋决狱实现的关键性因素反而是决策者的权力尤其是皇帝的权力,这也是在大量的案例记载中都能看到皇帝态度、立场的原因所在。从春秋决狱的法理构造看,春秋决狱未能形成制约皇权、司法权的论证框架,反而深刻地依赖于创造它的皇权、司法权。这种缺乏约束与皇权主导反而形成互动状态,既为当时的法律儒家化变革提供了便利装置,也为司法者恣意留下了漏洞。
 
五、结语
 
作为春秋决狱重要要素的“春秋之义”直接影响着对春秋决狱的法理构造进行研究。通过规范视角下的法学研究,春秋之义的法源属性得以展现,春秋决狱的法理构造也因而得以展示。春秋决狱中所展现的法律原则裁判与当代的法律原则理论有着重要的不同,其实践的方式在现代法律原则理论中比较被忽视,仅保留其理论可能性而罕有实例。从这个意义上可以说,春秋决狱案例是扩展法律原则理论视域的重要例证史料,而法律原则理论则是春秋决狱在法理上重新发言的重要依托。沿着司法论证的分析框架,我们也发现了春秋之义作为法源的不稳定性,从而揭示出春秋决狱的裁判论证在论辩的形式与结构上的缺陷,即在为皇权设定论证约束上的无奈以及其在实现过程中对皇权的依赖。对春秋决狱的法理构造进行规范分析并对其难题深入剖析,或许益于我们探索法律史的“法学”研究,也有益于我们在具体理解春秋决狱法理构造的基础上探索对其进行创造性转化。
 
《清华法学》2021年第1期。
法学学术前沿
 
 
 
 
 
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