普世社会科学研究网 >> 观点与争鸣
 
法律一元下的权力多元体系如何形成:兼论当前中国法律体系元哲学之辩
发布时间: 2016/10/28日    【字体:
作者:沈阳
内容提示:近年来,中国法律体系元哲学“论理”之辩开始被国内高校法学界重视。以季卫东教授为代表,主张法律一元下的权力多元体系,认为实现这一理想的途经是“司法体制改革”。更亲和传统的强世功教授则认为,法学界应“从一个更为广泛的角度来理解‘法'”,坚持多元主义法律体系之路。由于这一争论是在2015年“四个全面”提出的背景下产生的,其现实意义不可小觑。固然“法律一元”或“法律多元”是法律哲学和法律体系的基础命题,该文以欧美宪政历中法制史和观念史的系统梳理为基础指出:对西方法律体系元哲学的探讨,比较中国传统法律体系元哲学,应当在一个“实证”的、也即结合政治社会学的跨学科方法论中读懂中国的过去、现在和未来,而不是任凭相关讨论缺乏明确的范式支撑,甚至从“政治理想主义”走向“政治想象主义”,此时,走出意识形态捆绑的跨学科思维对理解当前中国政治和法律的“逻辑”非常重要。
关键词:  法律一元下的权力多元 正义一元论 西方价值观 中国改革和中国政治的逻辑  
 

2014年6月6日,“凤凰大学问”网站发布了著名法学者季卫东教授在天则经济所双周论坛上的演讲《我对法治中国的具体设计》。季卫东教授在这篇文章中提出了“法律一元”“权力多元”两个概念,认为中国应当从“法律多元”走向“法律一元”,从权力一元走向“权力多元”,也即“中国是权力一元、法律多元,而欧美是权力多元、法律一元。中国法律碎片化,为了社会整合,不得不加强权力集中。所以,建立法律共同体,形成一元、普遍的法律规范体系,是进行限权、分权的前提”(1)。

季教授的观点引起了中国一部分法学者的关注。不过,确切地说,季卫东教授所提出的,并非是西方政治思想史上多么新颖的观点。当然,由于多年来“多元主义”等词汇对法学界冲击过大,中国的确几乎没有法学者曾试图就“权力”与“法律”是否应当多元或者一元做过哪怕是概念性的梳理。不过,拙著《正义一元论:从民情到法政》,曾提出“宪政民主体系下的正义一元论”这个概念。为了与季教授的观点进行概念性的衔接,本文努力搁置“正义一元论”这一概念,而是使用季教 授式的“法律一元下的权力多元体系”这个概念。

如果我们认真考察西方法律史,例如哈佛大学已故法学家伯尔曼(Harold J. Berman)在《法律与革命》《信仰与秩序》等经典法制史著作,就能确认:西方法治形成史的确经历了季教授所叙的建立法律共同体,形成一元、普遍的法律规范体系,是进行限权、分权的前提的过程。问题在于,中国自古及今并不承认这套“西方价值观”,反而形成了权力一元、法律多元的中华法系。当今中国特色社会主义法律体系亦已明确拒绝了“西方价值观”。

而在西方转型的过程中,在整个人类政治社会中,道德的多元化、道德的多样性理解,乃是基本的人性和社会事实。当不同价值观的人群达到一定数量以致形成政治力量来表达对维系公平正义的传统与信仰的特定看法之后,宪政政体如何去面对这些人群,形成一种利益表达机制,以充分保障每个个体的自然权利?又如何为这套处世方法提供正当性论证?

进一步地,本文期望通过对法律一元下的权力多元体系的分析,进而理解:西方文明问题意识的产生及其逻辑,对中国的文明转型究竟带有哪些意义与价值,以及隐藏着哪些深刻悖论。更重要的是,对整个西方法律体系的元哲学的探讨,以及比较中国传统法律体系元哲学,有利于我们在一个“实证”的、也即结合政治社会学的跨学科方法论中读懂中国的过去、现在和未来,而不是任凭相关讨论缺乏明确的范式支撑、从政治理想主义走向政治想象主义。

一、法律一元下的权力多元体系之开端:原生宪政体系从英国而来

谈及西方法制史上传统与变革的紧张关系,著名法学家伯尔曼指出,“未预见到根本性的变革并没有及时实现这种变革,可能是由于西方法律传统性质中一个固有的矛盾,即它的目的之一是要维护秩序而另一个目的是旨在实现正义。可以认为秩序本身存在一种内在的紧张关系:它需要变革又需要稳定。正义本身也存在着一种辩证关系:它包含着个人权利与社会共同体福利之间的紧张关系”。(2)由此,我们很容易回忆起“利维坦困境”。对转型社会来说,必须思考两个基本问题:一是如何建立起一个强大的政权内抵黑恶社会和叛乱势力,外抗专制强权的入侵;二是如何凝聚各阶层,尤其是底层的政治认同,如何确保法政制度的良性运行。谈及底层社会,就不能不谈底层的小共同体,因而必然涉及与宗教社群有关的文明转型话题。文明与哲学、信仰息息相关,就难免涉及善与正义的对待和分野。

在1688年光荣革命中,以一位信奉新教的来自于荷兰的威廉为荷兰和英国的双重国王,完成了新教改革成果和立宪君主政体在英国的双重确认。《政府论》试图表达英国臣民落实法律一元下的权力多元体系的一种宣告(只是由于自然神论的参与,这种论证方式方式呈现出了无神论色彩):它既要剥夺君权神授的合法性,又要让一位被限制了权力的新教国王承担保卫世俗化了的新教改革成果的政治责任;换而言之,既要让国王不是三一神的代理人,又要让国王为神的正义在人间的实现而奋斗。英格兰设立了国教,称为英国国教会。由于立宪君主制,国教形同虚设,可是,这一制度仍然让人反感。因此,设立有国教的英国,与在其殖民地基础上建立的美利坚合众国在政治社会结构上有天壤之别。

这里与英国新教改革的特点息息相关。基于地缘因素,英国与德意志不同,没有深深卷入欧洲大陆的教皇政治。西班牙阿拉贡公主、神圣罗马帝国皇帝查理五世的姨母凯瑟琳,英王亨利八世的妻子,6个孩子中只有女儿玛丽·都铎成年。亨利八世向罗马教皇提出休妻而被拒绝。1533年,亨利八世愤而进行宗教改革,自任英国教会(安立甘宗)的最高领袖。1534年春,克伦威尔(Thomas Cromwell)力促国会通过一系列法案:“上诉限制条例”禁止英国教会法庭上诉到教皇,禁止教会不经英王允许发布规章;“教职任命法案”规定教会必须根据英王指定的候选人推选主教;“叛国罪法案”规定不承认英王的最高权威即是叛国罪,可判处死刑,并且取消给教皇的献金;“至尊法案”宣布英王是英国教会唯一最高权威。英国宗教改革目的仅在合法化亨利八世的婚姻。据传离世前成为新教徒的亨利八世曾有过六次婚姻,有两个妻子被其下令斩首。由于克里维斯的安妮(Anne of Cleves)的失宠,1540年,克伦威尔被亨利八世处死。1553年,信奉天主教的玛丽(1553—1558)继位,恢复天主教,残酷迫害新教徒,烧死“异端”300多人,被称为“血腥玛丽”。由于国王作为教会元首的特殊信仰地位,英国在天主教和新教之间的多次反覆,导致发生“不从国教”运动。该运动的高峰就是克伦威尔革命。为此,政治现实主义者洛克被迫写下了《论宗教宽容》、《人类理解论》、《论基督教的合理性》,创造一种新的意识形态(基于公民同意的“社会契约论”),试图搁置神学和信仰冲突解决问题。

理解英国宗教改革的局限性和国教制度曾经给英国带来的巨大麻烦,有助于我们理解北美殖民地人民的内心世界。然而,这并不说明,英国必须废除君主制度从而实现民主共和。有个重大的,似乎在无意中被培育起来的倾向,即我们常常只喜欢美国的宪政民主政体,将美国制度认定为法政的唯一政体。这是有因可循的:近代以来,古典的保守的法政精神逐步发展为现代的激进思潮。这种自由主义的一大特色就是忽视了宪政民主政体在历史上是如何形成的。在这一思潮看来,这个世界不是民主,就是专制;不是在纯然的宪政民主状态中,就是在糟糕的极权统治下。而实际上,就制度选择而言,人类社会还有自成体系的立宪君主政体,宪政民主政体和专制极权政体之外还有威权政体;当然也不是除了司法独立,就是司法不公正,还有司法相对独立状态下的绝对程序正义状态。总而言之,除了政治理想主义所描述的那些政治状态,人类生活存在大量其他形式和中间状态。

有一个观点认为,只有司法的绝对独立,才能落实司法正义。只要承认英国长期以来实行的也是宪政政体,也能够落实司法正义,我们就不难发现,在这个国家承担司法功能的,不仅仅有总统制和半总统制政体下被突出的司法机关,还有其他一些机关,如立法机关。很多人认为,如以孟德斯鸠为代表的经典三权分立学说就认为,立法机关掌握司法职能,容易导致专制。美国联邦宪法第一修正案就认为,“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”。固然美国这一立法颇为卓越,其实,诸多设立国教制度的政体也是法政政体。

以英国为例,立宪君主制度和司法公正的落实足以让国教制度不伤害个人自由与公民权利。从1688年光荣革命一直持续到21世纪初,上议院(贵族院)也一直负担有某种司法功能:对联合王国内绝大部分的案件,自组最高上诉法院;只是上议院的司法职能并不由全院共同行使,而是交由院内具法律经验的议员们,即人称“上议院高等法官”(Law Lords)者。联合王国之最高法院职权并非由上议院单独行使,而是由联合王国枢密院(Privy Council of the United Kingdom)行使。《2005年宪政革新法案》(Constitutional Reform Act 2005)才规定,新的联合王国最高法院(Supreme Court of the United Kingdom)成立后,将接收上议院高等法官们的司法职责。上议院之官式全称为“与国会中集会之受尊崇的大不列颠与北爱尔兰联合王国的灵职与俗职们”(The Right Honourable The Lords Spiritual and Temporal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland in Parliament Assembled)。根据20世纪流行的、被中国的胡适主义者所反复鼓吹的某种似是而非的说法,这简直就是一个政教合一、司法正义被剥夺的极权国家。然而,这也是全世界迄今少数几个政体精神从未发生根本性倒退的国家。

就另一话题而言,出于国际竞争的需要,英国的必须警惕之处就在于它的国体长期不是成功的,皇室对其殖民地和自治领的统治,看来基本是引人反思的;美国由于基于小共同体而形成的联邦政制,反而相对成功。可以说,政治必须直面利益和力量,必须回答综合国力的话题,由此必须回答如何吸纳多样性人群的精英、大众、底层的认同与参与。雅典不能败在马其顿手中,法国不能败在纳粹手中。历史告诉我们,实行直接民主制的古雅典惨败在了古马其顿手中,自以为理性与启蒙可以解决人类所有问题的法兰西民众就这样成为了德国纳粹铁蹄下的亡国奴。在今天,古雅典的城邦政制只在学院派学者那里才有更多的记忆;它的整个文明模式,包括苏格拉底之死,都不是人类文明的经验,而是施特劳斯学派所反思的对象。至于法国,由于严重忽视了究竟是什么样的文明体系帮助自己恢复了国族的尊严,再也没有恢复自己历史上的荣耀。而英国的法治传统,则随着大规模移民进入了北美大陆。

杰斐逊在《独立宣言》中说人的权利是“不言而喻”的。在一个日益世俗化的社会,却倾向认为没有不言而喻的真理。伯尔曼对此忧心忡忡。花费了四十年心血的两卷本《法律与革命》,是学术史上罕见的翔实的法律史著作,还是充满忧伤情怀的一部法政著作。虽然延续了美国传统的中庸性审慎与决断的精神,这部著作却失去了建国初期联邦党人那种朝气蓬勃的精神气质。譬如伯尔曼反复强调20世纪西方法律传统面临着生死存亡的危机,“不仅仅是法哲学的危机,而且是法律本身的危机”,因为“关于法律是基于理性和道德还是仅仅是统治者的意志这个问题,法哲学家们一直争论不休,并可以推定下去,他们将继续争论下去”;美好的来自于“宗教根基与它的超越性”的价值“不仅正在从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失,而且正在从作为整个人民的绝对多数公民的意识中消失;此外,也正在从法律本身中消失”,“法律正在变得更加零碎、主观,更加接近权术和远离道德,更多关心后果而更少关注一致性和连续性”,导致“在20世纪,西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀,这种传统本身正在面临崩溃的威胁”(3)。

二、主义信仰小共同体化:从殖民地历史一路走来的北美法治

就此而言,我们可以佩服美国的建国之父,有那样强烈的信仰决断,却有那样的自我节制精神,居然有勇气、有肚量建设一个能包容一些奇怪的人士到美国政治避难的社会机制,居然通过这种方法确立了美国法政的开放性功能所在。求仁得仁,当然有些人会在美国的国土上反对美国的立国精神。这就是正义的必然结果。中庸性审慎与决断精神是强制不成的。宪法不能规定合众国的立国精神和处事哲学就是中庸性审慎和决断精神,不能说这个精神是根据人的罪性和有限性而产生的。那样宗教倾向性太强了;在满怀英国式政教冲突记忆的殖民地人民看来,仍然难以最大限制地实现司法正义与社会平等。坚守基督信仰的新教徒,半信不信的自然神论者们,主动被动签订了《联邦宪法》这样的社会契约,确立了法律一元下的权力多元体系的纠纷司法化处理原则,自由理想政治化,政治问题法律化,法律问题程序化。以后,即使他想毁约都后悔莫及。大家都认同这部宪法,最后自己想搞阴谋都不成。尼克松“水门事件”的失败成因就在此。失败了他想发动政变,敢发动政变?想了也没用,他发觉没人理他。这就是政治哲学意义上的宽容,而不是基于人品和愿望上的宽容。被宽容是人的天赋权利,宽容就不是道德问题,而必须上升为法政话题。宽容的鼓吹者,哪怕是反宽容论者,都不得不遵行法律一元下的权力多元体系的原则:只能自己不在信仰上堕落;他发现由于宗教自由、教育独立,各种专制进退维谷。这才是真正意义上的宽容。

在一个民族国家内,建设法治化的小共同体,并让这样的小共同体星罗棋布,培育起个体对共同体的认同感和归属感,调动起个体的积极性和创造性,对外防御其他共同体的入侵和颠覆,防止政治国家的专制威胁,在正义的逻辑下和平处理各种纠纷,从而保护公民的自由、生命、财产不受侵犯,乃是自由自生自发秩序形成的基础,也是法政国家得以孕育和法政体制得以良性运行的基础。如果没有小共同体,整个社会就有可能出现三种局面:第一种局面是如霍布斯在《利维坦》中所介绍的自然状态,没有任何公共组织,在人的欲望和私利的刺激下,整个社会陷入一种狼群乱斗般的“所有人对所有人的战争”;第二种局面则是托克维尔在《旧制度与大革命》所说的,由于缺乏团结的小共同体对多中心秩序的坚持,所有人平等地被一个专制君主奴役,彼此命运如此相似却彼此漠不关心;第三种局面,则是第二种局面的变种,政党化、寡头化的官僚统治,由于局部承认了商品经济和对外开放,坚持分类控制的维稳体系,社会陷于发展的困境。这,实际上是法国、俄国曾走过的道路。

与法俄道路很不一样,在北美大陆的制度性宽容之下,博弈的结果是,在多元利益格局中,遵循正义逻辑,产生宪政事实。这种“顾全大局、深思熟虑、力所能及、循序渐进”的小共同体妥协与共和精神,能够极大地防止民粹政治。此外,由于小共同体林立,只要不设立中世纪意义上的教会法庭,只要个体的人身自由等权利得到充分保障,公民就可以选择“用脚投票”的方式,展开对小共同体的改造;即使小共同体设立了某些法庭(例如欧洲宗教裁判所),只要这个法庭愿意尊重司法正义与分权制衡原则,历史就相对容易拨乱反正。

只有在小共同体精神勃发的国家,才能培育大量的具有凝聚力、责任心和鲜明智慧的政治家。对比法国大革命和民主在美国的运行,基于一种比较政治学意义上的结构—功能性分析,托克维尔得出了一个今天被屡屡忽视的重大结论,那就是自由社会的活力源泉不在个人的碎片化之中,而是在以个人自由为基石的公民结社之中,并且认为这种公民结社能够尽量防止其他共同体以及法国启蒙文人(如卢梭《社会契约论》所鼓吹的那种)意义上的无序的虚假的“公意”。在《论美国的民主》下卷第二部分,托克维尔层层论证“为什么民主国家爱平等比爱自由更热烈和更持久”、“关于民主国家中的个人主义”、“个人主义为什么在民主革命完成后比在其他时期强烈”、“美国人是怎样以自由制度对抗个人主义的”、“关于美国人在市民生活中对结社的运用”、“关于结社与报刊的关系”、“一般结社与政治结社的关系”、“美国人是怎样以‘正确理解的利益’的原则同个人主义进行斗争的”、“美国人怎样在宗教上应用‘正确理解的利益’的原则”。以至于得出结论,“假使有一天自由在美国毁灭,那也一定是多数的无限权威所使然,因为这种权威将会使少数忍无可忍,逼得少数诉诸武力。那时将出现无政府状态,但引起这种状态的是专制”(4)。托克维尔指出,“在民主国家,结社的学问是一门主要学问。其余一切学问的进展,都取决于这门学问的进展。在规制人类社会的一切法则中,有一条法则似乎是最正确和最明晰的。这便是:要是人类打算文明下去或走向文明,那就要使结社的艺术随着身份平等的扩大而正比地发展和完善”(5)。

我们强调基于比较政治学意义来理解文明转型规律。在一种现代性社会普遍出现的倒果为因的思维中,缺乏相对西方意义上的反思(不是法政制度结论的ABC,而是深刻认识法政在西方世界生成和演变的最内核的规律性),任何对发展中国家的现代性转型的盼望,越是将一种对宪政的热切与建构欲望放置于其中,越有可能误入歧途。反之,立法操练和文明改造进入小共同体,而非直接针对中央集权说事,是人类文明最妥帖的发展道路。美国法政就是这样而来的。且不说“五月花号公约”的意义,托克维尔说,“在叙述联邦政府之前必须先研究各州的过去”,“美国有两个截然分开和几乎各自独立的政府:一个是一般的普通政府,负责处理社会的日常需要;另一个是特殊的专门政府,只管辖全国性的一些重大问题。简而言之,美国内部还有二十四个小主权国,由它们构成联邦的大整体……毫无疑问,今天统治美国社会的那些伟大政治原则,是先在各州产生和发展起来的。因此,为了掌握解决其余一切问题的钥匙,就必须了解各州。就制度的外观而言,现今组成联邦的各州,都具有同样的面貌。各州的政治或行政生活,均集中于可以比作指挥人体活动的神经中枢的三个行动中心。依次序来说,这三个中心是乡镇(Township)、县(Country)和州(State)”(6)。

美国法政是欧洲法治的升级版本,吸取了欧洲的保守主义与理想主义两大传统,其交集就是西方社会延续至今的法律一元下的权力多元体系传统。欧洲走的也是小共同体的道路,相对成功地实现了公共取向的理性过滤。伯尔曼两卷本的《法律与革命》就是这样一个集中叙述。伯尔曼说:“精神与世俗管辖权的二元化以及同一个政治实体内世俗管辖权的多元化,是形成西方法律传统的核心原因。”(7)《法律与革命》里提到了至少这几种小共同体,中世纪持续了数百年的法学复兴,孕育了这些法律体系:1.世俗法:民俗法(习惯法);封建法(包含了庄园法,有时封建法特指以庄园为单位的领地法);商法;城市法;王室法。2.教会法。无论是庄园,还是城市、王室和教会,由于基督教在欧洲的绝对主导局面,基督教的团契对社会的跨阶层、跨地区纽带作用,这些小共同体都深受犹太教和基督教——尤其是受基督教——影响。信仰是西方精神的源泉,也是西方法律秩序与正义在中庸与平衡下得以稳健发展的基础,没有信仰就没有法律一元下的权力多元体系。

对此,“法的社会理论应探讨西方法律传统甚至在民族国家全盛时期在何种程度上依赖于以下信念:确信在最后政治权威的法律之外存在一个被称作神授法(后称作自然法,新近又称作人权)的法律体系;……探讨这种信念在何种程度上依赖国家内部社会共同体(诸城市、地区和工会)自治法律体系的活力以及依赖跨国社会共同体(各国际商业和银行社团、国际机构和教会)的活力”。伯尔曼这份总结指出了一个基本事实:以正义为核心价值的小共同体,乃是法政的根基和活力所在。由于教会和法律本身的特点,教会共同体和法律人共同体天然地倾向以捍卫正义为核心价值。学术共同体、市场共同体、地区共同体等共同体的成员广泛来自于教会共同体。在一个“有教堂的开放社会”中,基督教正义观及其法律的普世性,让正义成为各个小共同体的共同价值取向。没有形形色色的小共同体对正义的持守,法治与民主就成为无源之水和无根之树。

面对强大的政治国家,个人自由不能指望单个个人的孤苦奋斗。人性的基本事实,社会的组织逻辑,决定了自由不是来自于单一政治主体的恩赐,也不能单单指望某种社会力量的恩赐——如市场、资本和其他强权的单一保障——而是来自各种坚持法律一元下的权力多元体系的小共同体的博弈与制约。换而言之,自由来自于政府部门内部的分权,同样也需要富有生机活力的小共同体作为基础;自由的堡垒必须以各种坚守法律一元下的权力多元体系的小共同体的集体保障为基础。“在一个既定的政治共同体内,各种自治的法律系统和各种独立的管辖权的共存和竞争,有助于在这个共同体内实现法律的至上性。在13世纪出现了一个职业化的、多少都是专职从事法律事务的、训练有素的阶层,即职业律师、法官、法律学者,这既有教会人士又有世俗人士,这又强化了教会内部和各个王国的法律至上性。”(8)

三、终极信仰从来分歧多变,那么法律一元认同如何在英美产生

柏拉图可能并不知道乌托邦不能被人类建立,所以他写下了《理想国》,来阐述他心目中的最佳政治制度:一群节制的劳动者、一群勇敢的武士、一个智慧的哲学家,三种不同阶层的人群,根据自己的群体特点,在一个城邦中自然分工、各司其职。柏拉图认为这就是理想中的“正义”。今天我们当然知道这种“正义”之不可行——我们也许认为有些人由于其愚昧天然适合做奴隶,然而,我们之所以反对奴隶制度,并非有些人天生只适合做奴隶,而是从来没有天生适合奴役这些人的统治者。这种基于人的有限性而进行的论证,可以说是人类历史上对宪政民主制度最强有力的政治辩护。然而,现实中的那个柏拉图还具有对人的有限性的认识(如理解能力、行为能力、道德能力、知识能力)。正是在参政议政失败后的这种大觉悟中,晚年柏拉图写下了《法律篇》和《政治家篇》。或许是基于这种认识,施特劳斯这位自由主义的优秀批评者有这么一段深刻的总结,简单明了地概括了柏拉图一生几乎全部的政治哲学:“在有关最佳制度的问题上最终达到了一个双重的答案,乃是古典自然权利论的一个特点。那答案就是:单纯的最佳制度就是明智者的绝对统治;实际可行的最佳制度乃是法律之下的高尚之士的统治或者混合政制。”(9)

柏拉图鼓吹混合政制,亚里士多德继承之。柏拉图采取的分析方法是演绎;亚里士多德通过古希腊100多个城邦政体的调查和实证而得出结论,采取的是一种归纳的方法,从而开创了比较政治学。今天我们都认为演绎和归纳是最重要的两种论证方法。只是我们常常忽视,在古希腊的雅典城邦,两位优秀的哲学家都已经得出了同样的观点,那就是现实生活中可行的正义制度就是混合政制。这是古希腊留给今天的最可贵的政治体会。这套有关混合政制的政治哲学与政治科学,在古罗马被波利比乌斯和西塞罗这样的政治学家继承。西塞罗强调他执政的国家采取的就是混合政制,混合政制是最适宜古罗马的政治制度,其特点就是元老院、执政官、护民官的三权分立与制衡。对比今天的代议制、联邦制、政教分立的宪政民主制度,古代法政思想当然有它显而易见的局限性。然而,正是这些价值观和它们的信奉者,以一种特有的逻辑,参与并塑造了人类文明。可以说,西方世界展开了一场从古希腊法律体系向古罗马共和国的法律一元体系的转变,最终逐步过渡到现代宪政民主的正义一元论。后来,法国法学家孟德斯鸠写下了《论法的精神》,提出了三权分立学说,还著有《罗马兴衰原因的思考》。美国的联邦党人则自觉地把新大陆当成了“新罗马”。

《联邦党人文集》反复提及的古罗马有个改革家、法官:雷克斯。这位君主的不幸生涯生动地说明了“创造和维系一套法律规则体系的努力至少会在八种情况下流产;或者说,就这项事业而言,有八条通向灾难的独特道路”:“1.完全未能确立任何规则,以致每个问题必须以就事论事的方式来得到处理;2.未能将规则公之于众,或者至少令受影响的当事人知道他们所应当遵循的规则;3.滥用溯及既往性立法,这种立法不仅自身不能引起行动,而且还会有效破坏前瞻性立法的诚信,因为它使这些立法在溯及既往式变更的威胁之下;4.不能用便于理解的方式来表述规则;5.制定相互矛盾的规则;6.颁布要求相关当事人超出他们能力之上的规则;7.频繁地修改规则,以至于人们无法根据这些规则来调适自己的行为;8.无法使公布的规则与它们的实际执行情况相吻合。”(10)简而言之,法律的形式标准必须符合八个准则:一般性;公之于众;适用于将来而非溯及既往;明确性;避免内在矛盾;不应要求不可能实现的事情;稳定性;官方行动与法律的一致性。这个传说叙述了罗马法式的权力一元思维。古罗马对西方文明最重要的贡献之一即建立了完备的法律体系(罗马法系、大陆法系),包括市民法(仅适用于罗马公民)、自然法(适用于所有人)和国家关系法(用于调节罗马人与其他民族之间的关系)。从公元2世纪至公元6世纪,如此漫长一段时间,罗马法经历了一个不断补充和完善的过程,至公元534年在东罗马帝国国王查士丁尼的主持下编撰完成并颁布施行,后人称之为《民法大全》。

关于程序正义原则,《民法大全》规定:1.任何人不得被缺席审判,不得基于怀疑而被惩罚,“与其判处无罪之人,不如容许罪犯逃脱惩罚”;2.任何人不能仅因为思想而受惩罚;3.提供证据的责任在陈述事实的一方,而非否认事实的一方;4.判刑时必须始终考虑罪犯的年龄与涉世不深;5.父亲的罪名或所受的惩罚不能玷污儿子的名声,因为每一方的命运均取决于自己的行为,而任何一方都不得被指定为另一方所犯罪行的继承人;6.世代相传的习俗应受到尊重和服从,但其有效性不应凌驾于理性或法律之上。当然,也有一些在现代社会容易被否定的观点,例如:1.妇女和未成年人不得参与任何公务(法官,行使地方官吏的职责,提起诉讼,为他人担保,担任律师);2.拷问用于查明犯罪真相,但不应作为首选方式;拷问不得施加于14岁以下的未成年人;拷问应本着合理与节制之原则;如果当事人的社会地位有争议,则不必通过拷问来寻求真相。

罗马法关于程序正义的一些原则,后来被普通法采纳了。区别之一在于对法官的自由裁量权和法官的造法功能的理解,另外一些区别则在于体现司法民主化的陪审团制度和衡平法制度。可以说,程序正义的法律一元论,是罗马法系和普通法系的共同特征。正如伯尔曼所指出的,作为“第一个西方近代法律体系”,“过去某些时候有人曾说新的教会法律体系乃是查士丁尼的罗马法的一个‘后代’,也有人说‘起草《教法大全》的伟大编纂是以《民法大全》的编纂为模式的’。即使在最低限度上,这类论断也要作这样的修正:教会法必须追溯的根源并非6世纪的拜占庭的罗马法,而是11和12世纪基督教世界里复兴后的并经过改造的罗马法学家的法律”(11)。换而言之,教会法体系,部分接受了罗马法的方法论与程序正义原则。作为理性的逻辑体系的教会法,又因信仰之内驻与引导,实现了罗马法的相关方法论在教会法体系中的应用与发展,落实了民众对法律在神圣之下的信仰。可以说,利用基督教会从上到下的组织纽带作用,在人类历史上首次促成了法治的底层大规模认同与实践。

这就是托克维尔视为民主保障的“法学家精神”(12)。它奠基于西方民族的宗教理解和传统习俗之中,经法律共同体的反复训育而形成。并非简单的人权宣言和道德启蒙就能形成这种精神;换而言之,不是说具备了平等意识和人权教条,更不是说依赖性本善论与“好人政府”这一天真而又自大的假设,法律一元下的权力多元体系的结论就脱颖而出。这是一个非常繁复的过程:它有赖于宗教社会学、知识社会学的支持。以司法和程序为中心的政治理念,还涉及诸多常常被忽视的政治学知识,如:秩序之于自由在正义落实方面的优先性、政府是一种“必不可少的恶”、权力和法律的强制性、政治决断的可修错性与确认性、迟到的公正不是公正、社会容忍一种不公正只能是为了避免更大的不公正。

避免了“造法失败的八种可能”,就形成了较易为大多数人所接受的法律,且在司法过程中容易操作。加之传统文化对正义和法治的政治辩护,这样整个社会就容易形成了一种以法律为底线与目标的政治文化态势。基于同样的逻辑,富勒进行了一种以保障人权为目的的精明算计,目的是确保愿望道德相对合适地依据正义精神转变为公民的义务道德。这就和功利主义思潮在方法论上合流了,虽然其逻辑起点有根本的差异,精神气质有很大的差异。功利主义是区别于古代道德以及各种法治保守主义思潮,所形成的一种全新的伦理学思潮:“伦理学中一种传统的名称,它直接地或间接地评价行为、政策、决定和选择的正当性,其根据是看它们受其影响的人们的幸福的趋向。它与杰西米·边沁、约翰·斯图尔特·密尔,近年来同亨利·西奇威克以及G.E.穆勒,还有更近期的J.J.C.斯马特等名字联系在一起。自从边沁和密尔时代以来,它在伦理理论化过程中一直占据着中心地位;及至今天,在应用伦理学的每一个领域中,它都是众多争议观点中的一种观点的支撑者;作为这种伦理学广泛发展的结果,它甚至对许多非伦理学家的道德思考产生了重大的影响”,“所有的行为功利主义(以及所有的功利主义)必须包含一种关于内在的善的标准,以及评价行为结果的善”。(13)

当然也由于各自持有不同的人性观、世界观和救赎观。自兴起之后,功利主义思潮,与强调善一元论的基督教神学,发生了激烈的持续至今的大辩论。功利主义思潮是启蒙运动的产物。“自然神论的基础,部分是由洛克和其他启蒙运动的宗教思想家所奠定的。站在这基础上,所有自然神论者的目标,都在于发展和辩护三个主要的观念。第一,真正的基督教完全是合理的,普世都可以接受的自然宗教和道德,只要有信念或道德原则不能符合这个要求,我们就不应该相信或者遵守……第二个观念是,真宗教(包括真基督教在内)主要的诉求是社会和个人的道德……第三个与最后一个共同的见解,就是有智识且受过启蒙的人,应该对于超自然启示的所有主张和神迹,存着怀疑的态度”(14),“自然神论是西方信仰体系之一,它在18世纪曾凭借那些不相信基督之神性的人们而广泛传播,这些人实际上在很多方面都是公开反对基督教的,但他们又确实相信宇宙原本乃是神的创造,并且神为宇宙之中的每一个事务都寄予了一定目的,人类被神赋予了一些机能,其中最重要的就是理性,人类借此而谋取他们自己的幸福。18世纪的法国哲学家如伏尔泰、狄德罗、卢梭以及其他著名的‘光源’——他们就是享有这一称谓的——都是自然神论者,他们教导说人类乃是生而自由平等,并且具有通过运用理性而获得知识、实现幸福的能力。这一原本含有宗教维度的哲学,在19世纪早期开始被称为‘启蒙’,并且这一称谓先是在德国,继而在其他地方传播开来。”伯尔曼总结说,法国大革命最重要的特征是“自然神论的理性主义(15)”,“作为新的法国法律科学之基础的,是理性主义、个人主义和功利主义哲学,它一方面从根本上拒绝了正统的基督教教义,另一方面,它还与一个强烈的信仰相联系,即作为礼物,造物主把理性和通过行使意志自由、表达自由、机会平等以及体现在新的法国宪法和法典中的其他自然权利而运用理性的能力赋予了人类”(16)。

因此,某种意义上仍然可以接受的是,如果这些政治哲学认可法律一元下的权力多元体系,无论是基督教政治哲学,还是政治自由主义,或者是各种自然神论政治哲学,至少可以在一个平台下,各自组合成具有自身价值取向和利益机制的小共同体,在一个共同的游戏规则下和平竞争。如光荣革命后英国的辉格党和托利党,20世纪英国的保守党和工党。以当代美国为例,共和党倾向利伯维尔场、保守主义和基督教,民主党倾向社会福利、自由主义和自然神论。建国初期美国的联邦党人和以杰斐逊为代表的民主党人就有了此分野。这种分野,深受欧洲宗教改革和启蒙运动的影响。如果说英国转型深受基督教圣公会影响,带有极大的保守主义成分,法国大革命是“自然神论的理性主义”,那么美国独立则部分是英国的,部分是法国的。自然神论者杰斐逊既是美国《独立宣言》的起草人,又是《弗吉尼亚宗教自由法案》的起草人。《独立宣言》明显带有基督教化的语言。自然神论由于以基督教为参照物,只要它不刻意突出对传统信仰的排斥,彼此共享一套法律传统(如普通法),可以在民族独立、个人自由(尤其是信仰自由)和宪政民主的旗帜下,暂时搁置与新教徒的分歧,共同斗争;革命结束后,很快就可以遵循法律一元下的权力多元体系的逻辑,在宪政民主的轨道下,迅速建成一个强大有力的全国性政权,完成有利于人权保障和市场经济发展的民族国家整合。“暂时搁置”,就是强调搁置的“政治”而非终极意义。

因此,在法国大革命中,持对立意识形态的埃德蒙·柏克和托马斯·潘恩两个人,都能从各自感兴趣的角度去支持美国的独立战争。基督教政治家柏克在《法国大革命沉思录》中反对大革命,却在英国下议院中热情赞美美国独立事业。在他看来,美国独立表达了对来自英国的宗教、法制(以普通法为核心)和自由的尊重;而这种尊重,乃是符合神旨意的,因而是正义的。潘恩却在《人权论》中反对柏克的国家观,以自然神论的鲜明态度支持法国大革命,热情讴歌自由民主这一世俗宗教的理性。“这样一来,柏克可以赞同殖民地开拓者,因为他认为他们是合法地脱离他们的祖国,是一场‘独立战争’。而潘恩也支持开拓者们,因为他认为那是一场‘革命战争’。”凡是有人的地方就有斗争,我们可以想象,在一场共同行动中,两种不同人性观、救赎观和宇宙观的人在一起斗争时的那种争权夺利。

引人深思的是,“如果认为凡是支持美国人事业的美洲殖民地开拓者,他或者固执于这个意识形态阵营,或者固执于那个阵营,那将是一个严重的错误。恰恰相反,即使不能说是大多数的人,也可以说有很多的人——当然也有很多的卓越领袖,如约翰·亚当斯、詹姆斯·威尔逊和詹姆斯·麦迪逊——力图调和这两种视角间的紧张关系。亚当斯、威尔逊和麦迪逊三人在塑造美国宪法方面都起了重要作用,他们都是有着强烈的新教信仰的基督徒。他们都不接受教条化的理性主义和个人主义,而理性主义和个人主义正是富兰克林、潘恩和杰斐逊等人的自然神论思想的特征”。(17)

可以说,在法律一元下的权力多元体系的逻辑下,独立战争前后,美国组成了新教徒和自然神论者的合作体系。同样引人深思的是,基于从显性道德到隐性道德的自觉的法政性转变,新教徒及其人本主义化的自然神论者不难发挥这种体现为现实妥协精神的人事整合作用。然而,这种合作是有前提的。既然是政治合作,就要努力局限在政治合作这个层面,不要试图非去改造对方的宗教信仰不可。杰斐逊是假装尊重基督教传统的,所以他成为了法政美国的杰出总统。然而,潘恩,这个在独立战争前夕写下了不朽的《常识》,扬言只要给他七年时间就给每个欧洲国家都写一本《常识》的民主老战士,当他接着写下了《理性时代》,认为美国这样的理性社会不应该有基督教这样的迷信化的宗教。法律一元下的权力多元体系与司法独立、程序正义、宪政民主可以保障潘恩的言论自由;在一个宗教保守主义与法治保守主义合流的和平兴国时代,却不能决定潘恩有更多私人朋友并成为美国要人。

可是,固然立宪时期的美国多么不“宽容”,一个司法正义的分工合作体系产生了:一个本科生聆听了来自哈佛大学的罗尔斯《政治自由主义》中对法治的鼓吹后,来自芝加哥大学的施特劳斯大谈古希腊美好的德性生活,说那样同样可以推进法治和混合政制的发展;在另外一堂课上,一大堆学生建立了一个又一个的数学模型,讨论如何促进“绝大多数人的最大幸福”,他们居然发现自然法法学家富勒在《法律的道德性》中也曾经试图计算愿望道德如何有效地转变为义务道德;历史教师则告诉这些幸福的学生,民族与国家的历史,就是法治和自由的历史,民族主义和多中心秩序在这个国家不是非此即彼的二难选择;放学后,这些孩子打开报纸和电视,虽然公共媒体总是倾向政治正确,说着一些似乎永远不会犯错的、属于自由主义ABC的大道理,但无非是告诉读者,必须以法治限制政府对公民权的侵犯,行政官员则被迫通过大众传媒反复辩解公共政策是符合宪法精神的;周末了,学生对政治言说厌倦了,进入了庄严的教堂,能说善道的牧师则告诉每一个虔诚的倾听者,这个国家没有谁是真理的标准,成全行为之约的十字架救赎更是公义。也因此,我们明确说,洛克与其说是一个理想主义者、建构理性的设计者,不如说是一个政治家和政治现实主义者。

四、今夕何夕,此岸何岸:构建中国法律一元下的权力多元体系?
而在古老中国,如果不是为了标新立异,我们应当承认,在费孝通先生所说的“差序格局”(18)的基础上,中国形成了“外儒内法”政体思维,确认了家族法规、帝王始终是立法与司法的枢纽、官僚贵族的法定特权(良、贱同罪异罚)、诸法合体、行政机关兼理司法等制度。中国从战国时魏国李悝著《法经》(被商鞅带到秦国,成为秦律的基础)起,直到最后一部法典《大清律例》,都以刑法为主,兼有民事、行政和诉讼等方面的内容。直到清朝末年20世纪初,大致在《辛丑条约》颁布到辛亥革命爆发间,沈家本(1840—1913年)主持制定了《大清民律》、《大清商律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》,这种局面才开始有些改变。可以说,古代中华法系奉行制度化的丛林法则。如果说这个世界存在“正义多元论”这样一种司法体系,中华法系乃是其代表。无疑,区别于儒家宪政主义论者,季卫东教授承认这段中国历史的客观存在。当提出“法律一元论”之后,季教授提出:

如果法律是多元化的,存在各种地方版本甚至个人版本,又没有一个解释共同体对纷繁复杂的规范进行整合,那么法律就会因为内在矛盾而减弱实效,很难在社会中发挥统一化的作用。这时很容易出现“一人一是非,一事一立法”的事态,解决纠纷的各种成本会增高,事实上也很难做出决定。如果法律不能有效发挥一锤定音的作用,那么中国靠什么协调行动、处理对立呢?回答是:靠权力。国家权力是一元化的,可以有效解决问题,可以一锤定音。只要法律体系是多元化、混合性的,那就必须维护一个一元化的、比较强大的权力,否则社会就难以整合。既然要依赖权力最终给出答案,那么权力就势必具有相对于法律的优势,规范对权力的限制也就很难进行。甚至我们可以从中悟出中国式制度设计的一个深层秘密,为了形成和维护集中的、强大的国家权力,就一定要保持法律的多元化格局。由此我们可以推而论之,既然结构性腐败的蔓延把规范和制约公权力作为重要任务提上了政治议事日程,为了避免掉进权力一元化陷阱,我们必须首先建立法律共同体。如果法律体系还是碎片化的,那就不得不维持集中的、强大的权力。也就是说,如果没有一个法律共同体,如果没有一元化、普遍性的法律规范体系,就很难导入分权制衡的设计方案。在这个意义上,中国政治体制改革的顺序或步骤是先法治、后民主;先建立法律共同体,再推动限权、分权,否则就会碰到整合困境。

季卫东教授对主张“全面依法治国”的中共十八届四中全会评价颇高。原因在于,正如季教授所说,“十八届四中全会强调依宪执政,强调宪法的根本规范地位,是向建立法律共同体的方向迈进”、“四中全会还提出‘良法是善治前提',那么就面临何为良法何为恶法的问题,需要用宪法精神来检验现行法律”。季教授“谦卑”地指出,“我的这个主张是不是正确,可以进一步讨论”。

这里的答案比较简单,如果承认“法律一元下的权力多元体系”这套更多亲和“西方价值观”的观念体系和制度体系为“普世价值”,季教授的这个主张无疑是“正确”的。但,如果拒绝认为这套观念体系和制度体系为“普世价值”,或者认为这套“普世价值”就是错误的,那么显而易见,就会认为季教授的这个主张是“错误”的。当这样思考,为了对其体系性设计进一步发展之时,季教授又自问:“我是不是太乐观了,还有待观察。”

这是个政治维度的思考。对此探讨的文章,在中国社会,已经汗牛充栋。为避免政治思维绑架学术理性,本文无意引用任何一篇主张中国应赞成或者反对“法律一元下的权力多元体系”的文章。根本原因在于,政治和学术之间,固然有政治学,例如政治科学或者政治哲学存在,但政治的确不是学术,学术也的确明显有别于作为权力运作和支配体系的政治过程。

不过,既然面对政治问题,在政治或法学层面,我们至少可以基于“实证”角度来考察。

2014年10月24日,北京大学法学院教授强世功接受中纪委监察部网站访谈。强世功指出,“中国共产党是执政党,党章是我们党内根本大法,它也是我们党治国理政的一个指南。宪法里面所规定的国家机构,乃至于国家政策等等,都是要在党的领导下完成。所以要理解中国的法治,要理解中国的宪法,必须要把宪法和党章放在一起来看”。有国内亲体制的时政网站认为,“强世功教授对四中全会依法治国主题的见解并非首次提出,此前,观察者网即已刊登其《中国宪政模式——单一政党宪政国?》”。根据强世功的观点,“由于中国共产党是社会基本价值规范的承担者,因此实质意义上的法治必须由中国共产党来承担。中国共产党必然是中国法治建设中积极的有机组成部分”:
在西方的历史上都知道有自然法,有市政法,有教会法,有习惯法,有判例法。我们回到中国的历史上,我们古代有礼法,宗族法,家庭法,习惯法,到现在我们还有党规党法。所以我们对“法”的观点看法不同,就意味着我们对法治的看法也不同。如果我们把“法”理解成一个狭义的“法”,那我们的“法治”仅仅关注于法院。但是我们所说的“法治”毫无疑问,不仅仅要强调国家的法律,而且要强调党规党法,而且要强调民间的习惯法等等这样一些能够规范我们社会生活的法律。所以,从法理上来讲,必须要从一个更为广泛的角度来理解“法”。

……我们看中国几千年的法治传统,毫无疑问我们是采取一个以德治国和依法治国相结合,德治和法治相结合,礼治和法治相结合。这样,我们在中国古代形成了一套多元主义的规则体系,其中最重要的就是礼。礼是中国古代士大夫阶层修身养性、治国理政的指南,其中不仅包括了我们说的“天下大同”,“小康社会”这样一些政治理想,而且还包括了对外关系的规则。总的来看,我们说礼是一套复杂的法律关系。所以这样我们中国古代就会形成了礼法并用的这样一个法治格局。

根据笔者的观察,关于中国法治是一元主义还是多元主义的,和季卫东教授主张“法律一元下的权力多元体系”似乎有某种知识层面的“共鸣”,强世功教授此次明确指出的是中国古代法治和中国共产党应当以德治国与依法治国相结合、并且认为多元主义法律体系是当代中国法治的应有内容之一。也就是说,在这个颇为基础性和核心性的法理命题中,因为对中国古代的“中华法系”看法截然相反,在法理学层面,强世功所给出的答案与季卫东教授是完全相反的。根据某种启蒙主义性的方法论,两位法学教授应该是政治性的论敌。

然而,不要夸大一般中国学者的政治性。季、强两位教授,因为共同承认了中共十八届四中全会关于“全面依法治国”的主张,亦在现实主义或当然主义层面上承认了宪法赋予中国共产党的唯一执政党地位,他们在方法论上在很多方面仍然能殊途同归。这些殊途同归之处可能在于:法治是实现社会正义的工具;法院在法治中具有重要地位;执政党的党内民主化对于党内的权力监督与制衡至关重要;程序正义是实现司法正义的技术性保障和制度性基础。我们只是举例了一些,在现实生活中,谈到细节,他们可能还会有更大更多的共识。

当然,某些大分歧也是明显的。例如对法律人共同体和法院的作用,显然,强世功不那么重视。而在季卫东教授的思想体系中,宪法法院是他的法治中国的愿景与魅力所在。在季教授那里,这个话题最终直接转化为政治制度和政治结构性的命题,也即法律应当一元、权力应当多元。很不一样,强世功显然是出于要解决“党大”还是“法大”这个命题进行探讨:

毫无疑问是我们的政府,我们要建立一个服务型的政府,廉洁的政府,最重要的,政府要提出来各种各样符合社会实际,能够推进社会公平正义的公共政策,这可以看作是实现正义的第三道防线。法治,法院确实很重要,但是法院是最后一道防线,它意味着说当我们前三道防线的社会正义不能实现,乃至于导致大量纠纷的时候,才需要法院来解决,很显然从推进国家治理体系现代化的角度来看,我们不能把全部法治的精力放在法院上。在中国要实现正义,建设社会主义法治,不应该单独强调法院的重要性,而必须要把党委、人大、政府和法院作为一个整体来看待。这样我们就能够实现法治国家、法治政府和法治社会的有机结合,同时最重要的能够做到我们执政党来依法执政,政府依法行政,司法机关依法审判,我们老百姓做到依法办事。(19)
这的确是个制度建构层面上的大命题。限于篇幅等原因,笔者不打算就此展开更多分析。想必深谙法治思想史的专业学者应当知道季卫东教授和强世功先生在对待诸如“中华法系”和“西方价值观”方面的重大分歧。对此,我们前面已经论述了,没有必要再次强调,多强调会有各种叙述困境。事实上,本文已近收尾时刻。请允许我回到为了行文方便而在本文“前言”中决定搁置的原创性命题:“正义一元论”式的“西方宪政”在中国是否可能实现。

针对笔者在《正义一元论:从民情到法政》中所引发的“为什么近代的宪政民主首先出现在基督教的英国,而后逐步向北美大陆扩散?为什么同为新大陆,南北美表现出如此天壤之别?在非基督教世界,为什么有些国家能发展出宪政民主,另一些国家却不能?在那些能发展宪政民主的非基督教国家里,为什么有一些不能有较好的制度运行?在所有宪政民主国家中,‘瑞典模式'的国家为什么寥寥无几,而染上‘英国病'、‘日本病'和‘希腊病'却越来越多,以至于出现了宪政民主政体下的‘福利病'现象?”,方绍伟先生如此分析,实际的宪政史既是无意识地坚持终极意义的“一元信仰”的历史,又是拓展非终极意义的“最大限度的多元”的历史。宪政制度是一种制度正义,也是一种“最大限度的制度正义”,因为它容忍“非正义事件”的存在,“非正义事件”的泛滥甚至可能到了“制度正义”被怀疑的地步(涉及对罗尔斯的批评)……

若要避免“文化信仰决定论”,必须深入到“制度文化组合论”。同样,“利益博弈论”或“制度决定论”(特别是“皇家制度结构”中的文化信仰细节)却只有在某种形式上的“文化信仰决定论”的框架内才能得到理解,否则就无法解释“原生宪政”为何会发生在特定的基督教文化中。这个“制度文化组合论”引入了信仰之外的制度因素,逻辑地突破了“韦伯困境”而解释了“派生宪政”问题,并把“文化信仰”上升到“行为规则”层面,从而与“法政制度”的运行问题实现逻辑对接。

方绍伟给拙作的书评《宪政如何可能?——宪政民主的演变逻辑与解说范式》作为《正义一元论:从民情到法政》的序于2014年重新出版(第二版)。该书所提出的“制度文化组合论”和“民情结构基础论”的学理性分析,在政治学和制度经济学方法论建构方面,至少应当有其正面性作用。笔者亦相信,从“正义一元论”而衍生出来的对当前中国改革范式的分析,无论是“改革双轨论”还是北京大学社会学系张静教授关于中国不存在“中国模式”而有“反应性理政”(20)的论断,都有助于中国法律体系元哲学的基础性思考。

显然,改革开放已深刻改变中国。对季卫东或强世功式“中国法治是否可能”等“天问”的探讨中,拙著《改革双轨论:1992年以来中国之冲突及调试》(21)、《迎接第四次工业革命:我们如何在市场和政策趋势中果断转型》(22)努力基于“冷酷实证”而非“愿望至上”进行了政治社会学与制度经济学层面的探讨。强调“冷酷实证”乃是说,“中国该怎么样”固然是我们所关心的,但“中国实际怎么样”更是我们区别于其他思想者的关切所在。因为涉及维权与维稳,改革、发展与稳定,国家治理体系和治理能力现代化之建构等重大命题,还要回应各种社会问题以及国内外各种博弈等“未知”(或约“不确定性”)的客观事实,由此体现出某种“危机应对型”变革思路。只是,学者(包括法学者和政治学者)过去不是、现实不是、将来也不会是中国命运的主导者。另一方面,无论是张静教授还是季卫东教授,即便言之有理,都过分相信了将近40年“改革开放”进程中的“反应性理政”倾向。
 
本文刊登于《社会科学论坛》2016年第10期(页4-21)
感谢作者赐稿,转载请注明来源。

引文与注释
(1)请参考:《季卫东:我对法治中国的具体设计》,凤凰大学问2014年6月6日,见凤凰网http://news.ifeng.com/a/20150606/43921783_0.shtml(2015年12月26日阅览)。
(2)(3)(8)(11)(美)哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》第20、37、5、199页,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,法律出版社2008年版。
(4)(5)(6)(12)(法)托克维尔:《论美国的民主》第299、640、65、309页,董果良译,商务印书馆1988年版。
(7)(15)(16)(17)(美)哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命——新教改革对西方法律传统的影响》,袁瑜琤、苗文龙译,法律出版社2008年版。
(9)(美)施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第144页。
(10)(美)富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2007年版,第46页和第47页。
(13)(英)戴维·米勒、韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2002年版第837—838页,“功利主义(Utilitarianism)”条目注释。
(18) “差序格局”一词由社会学家费孝通先生提出,旨在描述亲疏远近的人际格局,如同水面上泛开的连晕一般,由自己延伸开去,一圈一圈,按离自己距离的远近来划分亲疏。请参考:费孝通:《乡土中国》,北京出版社2011年,第33-36、102页。
(19)请参考:《北京大学法学院教授强世功访谈:依法治国 依规治党 建设社会主义法治国家》,见中纪委监察部网站http://www.ccdi.gov.cn/xwtt/201410/t20141023_31715.html(2015月12月26日阅览)。
(20)张静:“反应性理政”,载《经济社会体制比较》2010年第6期。
(21)请参考:沈阳:《改革双轨论:1992年以来中国之冲突及调试》,(美国波士顿)中国基督教理学协会2014年版。
(22)请参考:沈阳:《迎接第四次工业革命:我们如何在市场和政策趋势中果断转型》,武汉大学出版社2016年版。
 
【把文章分享到 推荐到抽屉推荐到抽屉 分享到网易微博 网易微博 腾讯微博 新浪微博搜狐微博
推荐文章
 
试论宗教在西欧与美国地位不同的原因 \张容川
2002年到2003年的一项关于宗教信仰的调查,搜集到了广泛的包括美国和欧洲9个国家(英…
 
西方法律传统与宗教 \赖国栋
摘要 哈罗德·J·伯尔曼(Harold.J.Berman)是美国当代著名法学家之一,他运用历史…
 
士绅与清朝中后期还堂案的交涉:以南阳还堂案为例 \刘元
晚清时期,教案风起云涌,遍及全国。“给还旧址”案就是其中一类,这些“旧址”包括…
 
宗教法研究的述论 \何勤华
摘要 宗教法是指以宗教教义为基础、约束信徒行为且有强制力保障执行的,形成一定…
 
宗教是人类社会普遍的文化现象 \王承文
关于宗教与文化的关系问题,许多人企图在否定宗教的前提下发展文化事业,不承认宗教…
 
 
近期文章
 
 
       上一篇文章:清真食品管理立法 • 饮食禁忌、宗教信仰与政教分离
       下一篇文章:当代中国佛教的复兴存在“围墙”困境
 
 
   
 
欢迎投稿:pushihuanyingnin@126.com
版权所有 Copyright© 2013-2014 普世社会科学研究网Pu Shi Institute For Social Science
声明:本网站不登载有悖于党的政策和国家法律、法规以及公共道德的内容。    
 
  京ICP备05050930号    技术支持:北京麒麟新媒网络科技公司