• 日期： 2012-05-19
• 法院： 河南省安阳市中级人民法院
• 案号：（2012）安中民二终字第207号
上诉人（原审被告）杜仲保，男。
委托代理人张向军。
委托代理人吴汝梁。
被上诉人（原审原告）安阳县曲沟镇基督教会。
负责人吴连生。
委托代理人刘万明。
委托代理人樊胜军。
上诉人杜仲保因与被上诉人安阳县曲沟镇基督教会（以下简称基督教会）建筑合同纠纷一案，基督教会于2009年7月15日向安阳县人民法院起诉，安阳县人民法院经审理后作出（2009）安民一初字第252号民事判决。
杜仲保不服，提起上诉，安阳市中级人民法院于2011年7月5日作出（2011）安民二终字第206号民事裁定，裁定撤销原判，发回安阳县人民法院重审。
安阳县人民法院于2011年12月16日作出（2009）安民一初字第252号民事判决。
杜仲保不服，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人杜仲保及其委托代理人张向军、吴汝梁，被上诉人基督教会及其委托代理人刘万明、樊胜军到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年10月，经基督教会、杜仲保协商，双方以口头约定的形式由杜仲保采用包工、包料的大包方式为基督教会承建新教堂，杜仲保无相应建筑资质，双方未签订书面合同，杜仲保于当月即开始动工建设。
该教堂的设计，先是基督教会请人进行了设计制图，后基督教会、杜仲保又各派人员去外地参观，回来后，由杜仲保找技术人员修改了制图，基督教会方的代表人员对修改部分签字，杜仲保按照修改后的设计组织人员、设备进行了建筑施工。
施工中，基督教会认为建筑质量存在问题，双方发生了争议，杜仲保于2009年元月份停工，但教堂主体结构已大部分建成。
在建造教堂期间，基督教会共给付杜仲保工程款705950元，施工过程中的水、电等费用由基督教会支付，基督教会还为建新教堂进行地质勘察支付费用4800元（重审时基督教会就该笔费用予以放弃）。
因基督教会、杜仲保对建筑质量有争议，基督教会委托安阳县房产管理局房屋安全鉴定所对所建教堂已浇筑的混凝土构件进行了抗压强度等级鉴定，该机构于2009年3月16日出具的鉴定报告鉴定结论为:依据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》JGJ／T23—2001之规定，该教堂混凝土构件大部分不能满足混凝土抗压强度等级C25的要求。
诉讼中，经基督教会申请，安阳县人民法院依法委托河南省建研建筑工程质量司法鉴定所对建筑质量进行司法鉴定，该鉴定机构于2010年6月16日出具豫建研司鉴所[2010]建质鉴字第03号司法鉴定意见书，鉴定意见:1、鉴定对象的现浇混凝土结构分项工程（基础底板、柱、梁、楼板）采用的混凝土强度等级全部不满足施工图设计的要求；2、鉴定对象的现浇混凝土结构分项工程（基础底板、柱、梁、楼板）大部分构件存在外观质量一般缺陷，多处构件存在外观质量严重缺陷；
3、部分构件截面尺寸偏差不满足规范要求。
该鉴定意见书并提出六点建议:1、现存结构，须采取必要的可靠的处理措施；2、处理措施应满足国家有关标准、规范的要求；3、处理过程应符合国家规定的有关程序；4、参与处理工作的部门、机构须具备与从事工作相应的资质；5、处理措施应考虑设计、施工等有关各方面的综合因素，重新进行结构计算和施工图设计，并作出切实可行的实施方案；6、施工图设计文件（包括结构计算书）须提交有关方面审查。
基督教会为此支出鉴定费用25000元。
重审中，基督教会申请对拆除费用进行评估鉴定，杜仲保申请对现存建筑物的修复方案及修复费用，修复费用的原因分析及费用组成、责任划分（施工质量、图纸设计各占比例，即建设方、施工方的责任划分），现存结构的工程造价（即修复后的工程造价）进行鉴定。
经依法委托安阳新兴资产评估事务所有限责任公司对位于安阳县曲沟集东北角的基督教堂拆除费用进行价值评估，该鉴定机构于2011年9月16日作出新兴评鉴字[2011]0903号司法鉴定意见书，鉴定意见结论为:该建筑拆除费用为人民币63000元。
基督教会为此支出评估费3500元。
原审法院认为，建设工程应当采用书面形式订立合同并应当依照有关法律的规定进行。
基督教会与杜仲保经协商以口头约定的形式确定由杜仲保采用包工、包料的大包方式为基督教会建设新教堂，形式上不符合我国相关法律规定的要求，且作为发包方的基督教会将工程承包给不具备相应资质条件的杜仲保，违反法律、行政法规的强制性规定，现基督教会与杜仲保均主张已实际履行的建设工程合同无效，故依法确认该建设工程合同无效。
杜仲保所承建的教堂现主体结构已大部分完成，但完成的建筑工程质量存在严重缺陷，且现浇混凝土强度等级全部不满足施工图设计的要求，杜仲保作为承建人应对建设工程质量缺陷承担主要责任，同时基督教会存在选任过错，应当承担其作为发包方的相应责任。
关于杜仲保在重审时提出的对是否需拆除及修复的鉴定申请，经依法释明后，基督教会拒绝对此进行鉴定。
所建教堂作为教徒聚集、活动场所，基督教会要求拆除，根据鉴定机构的意见，教堂的建筑质量存在严重缺陷，现浇混凝土强度等级全部不满足施工图设计要求的安全隐患，应由杜仲保进行拆除。
基督教会请求的工程款、电费、鉴定费、评估费，虽存在票据形式上的不完善，但系实际支出，故依法予以支持。
基督教会请求的其他损失，因票据形式不合法且杜仲保否认，依法不予支持。
为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第十条 、第五十二条 、第一百一十一条 、第二百八十一条 ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 、第一百零八条 之规定，判决:一、基督教会与杜仲保口头建造教堂合同无效；二、杜仲保于判决生效后十日内赔偿基督教会工程款、电费、鉴定费、评估费共计744846.08元的90％即670361.47元；三、杜仲保于判决生效后三十日内自行拆除所建教堂；如不拆除，由基督教会自行拆除，杜仲保给付基督教会拆除费用63000元的90％即56700元；四、驳回基督教会的其他诉讼请求。
案件受理费12271元，由基督教会负担1738元，杜仲保负担10533元。
宣判后，杜仲保不服原审判决，向本院上诉称，1、原审法院在没有作出建筑物是否可以修复的鉴定结论的情况下，直接作出拆除建筑物的判决违反法定程序，必须重新作出是否可以修复的鉴定；2、在建筑物存在质量问题的责任划分上，基督教会应承担主要责任，施工图纸是基督教会请没有资质的个人设计的，因设计造成的质量缺陷应当由基督教会负责，由于基督教会无理阻挠杜仲保正常施工，致使混凝土因长期裸露强度下降的责任应由基督教会承担；3、如果建筑物无修复价值必须拆除，应对残值作出鉴定。
请求撤销原审判决，依法改判。
基督教会辩称，1、即使建筑物修复后有使用价值，但并不是基督教会所要求的使用价值，任何有安全隐患的建筑都不能使用，原审判决没有对建筑物是否可以修复作司法鉴定并不违法；2、由于该工程采用包工包料的大包方式，施工图纸也是经双方签字认可，建筑物质量不合格主要是由于上诉人的责任造成的；3、关于建筑物残值问题，应该按照10%和90%的比例划分。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，关于建筑物的质量问题，原审法院依法委托河南省建研建筑工程质量司法鉴定所对该建筑进行司法鉴定，鉴定意见（1）鉴定对象的现浇混凝土结构分项工程（基础底板、柱、梁、楼板）采用的混凝土强度等级全部不满足施工图设计的要求，证明基督教会已经不能把该建筑物作为教徒聚会活动场所使用，原审法院没有对建筑物是否可以修复作出司法鉴定并无不当，上诉人称原审法院违反法定程序，要求必须重新鉴定的主张于法无据，本院不予支持。
关于建筑存在质量问题的责任划分，由于该项工程采用包工包料的大包方式，施工图纸也经当事人双方共同修改并签字认可，原审法院对上诉人由于施工质量问题和被上诉人选用施工单位问题所区分的责任比例并无不当，上诉人称被上诉人应负主要责任的主张理由不足，本院不予支持。
关于建筑物残值问题，在建筑物赔偿问题判决的前提下，应按照谁拆除残值归谁的原则处理。
综上，原审法院查明基本事实清楚，处理适当，杜仲保上诉请求所依据的证据和理由不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10533元，由上诉人杜仲保负担。
本判决为终审判决。
审判长张家忠
审判员赵红艳
代理审判员刘振中
二○一二年五月十九日
书记员张楠
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