案号 （2020）苏11民终2497号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏通顺建设开发有限公司，住所地镇江市中山西路59号西侧702室。
法定代表人：吕爱华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翟国强，该公司员工。
委托诉讼代理人：袁俊，江苏律威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：镇江大港华阳观，住所地镇江。
负责人：孙敏财。
委托诉讼代理人：项英，该观员工。
委托诉讼代理人：李华，上海君莅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：镇江市道教协会，住所地镇江市南徐大道西延金牛山润州道院。
法定代表人：简祖洪。
委托诉讼代理人：李华，上海君莅律师事务所律师。
上诉人江苏通顺建设开发有限公司（以下简称通顺公司）因与被上诉人镇江大港华阳观（以下简称华阳观）、镇江市道教协会（以下简称道教协会）建设工程合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
通顺公司上诉请求：撤销一审判决，判决华阳观、道教协会给付工程款4943282.19元。事实和理由：一审法院依据江苏省建筑工程质量检测中心有限公司出具检测鉴定报告，认定工程质量不合格，事实认定错误。本案系发回重审案件，在原审审理中，华阳观曾提出反诉要求对涉案工程进行鉴定，镇江市建科工程质量检测中心有限公司根据华阳观的鉴定申请，出具了一份《鉴定方案》，其中载明“桩长按21米计算，考虑超灌1米”，后华阳观撤回反诉。本案在重审中根据华阳观出具的所谓的施工图纸而重新鉴定，但此次鉴定报告中载明“设计桩长为28.6米”。前后两次鉴定桩长数据都是由华阳观提供，但显然桩长数据相互矛盾，应以华阳观最先提供的桩长20米为准。故上诉人不认可重审中的鉴定意见，完全有理由怀疑重审中华阳观提供的桩长28.6米系伪造。一审法院由此认定上诉人未按涉及图纸施工造成工程质量不合格，不予支持上诉人要求支付工程款的请求是错误的。
被上诉人华阳观、道教协会辩称：一审判决是正确的，应予以维持。
通顺公司向一审法院起诉请求：1、判令华阳观、道教协会给付通顺公司工程款4943282.19元；2、判令华阳观、道教协会返还保证金150万元；3、诉讼费由华阳观、道教协会承担。
华阳观向一审法院提起反诉请求：1、判令华阳观与通顺公司签署的《建设工程施工合同》于2017年2月8日起解除；2、判令通顺公司对华阳观六十甲子殿修善工程基坑工程进行修理、加固，或按修理加固的费用预算支付修复费5715179.37元；3、判令通顺公司向华阳观支付不能按期交付使用的违约责任90万元（截至反诉提起之日）；4、判令通顺公司赔偿华阳观所受的损失，包括不限于工程质量鉴定费、律师费等；5、反诉诉讼费用、鉴定费由通顺公司承担。
一审法院认定事实：通顺公司与华阳观于2016年9月30日签订建设工程施工合同，约定由通顺公司承建镇江市大港新区华阳道观的工程建设。通顺公司依约履行承建工程，并向华阳观支付150万元履约保证金。2017年2月8日，华阳观向通顺公司发出解除合同通知书，涉案工程停工。通顺公司就已完成华阳观围护及工程桩桩基工程价款向华阳观、道教协会主张未果，诉至法院。
原审经通顺公司申请，江苏立信建设工程造价咨询有限公司于2018年10月9日出具工程造价咨询报告书一份，载明涉案工程鉴定造价为4943282.19元，通顺公司支付鉴定费20万元。
通顺公司原审主张涉案工程因没有建设用地许可和规划许可，最终造成停工，华阳观、道教协会对此不予认可。华阳观原审辩称通顺公司工程质量有问题造成工程停工，并提出反诉，要求对涉案工程是否符合安全技术要求、能否修复以及修复方案进行鉴定，后华阳观在原审中撤回反诉。
原审查明的以上事实与重审一致。重审中一审法院委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对涉案工程的基桩钢筋笼长度进行检测鉴定，2019年6月18日，江苏省建筑工程质量检测中心有限公司出具检测鉴定报告，报告载明，检测鉴定依据为《灌注桩钢筋笼长度检测技术规范》，结构形式为围护桩，桩型为钻孔灌注桩，设计桩长为28.6米，设计钢筋笼长度为28.6米，施工日期为2016年12月21日至2017年1月13日，现场检测鉴定日期为2019年6月14日，工程总桩数为145根，检测鉴定桩数为5根。根据实测曲线判决：27#桩钢筋笼长度约为16.4米，58#桩钢筋笼长度约为16.5米，97#桩钢筋笼长度约为16.5米，109#桩钢筋笼长度约为16.9米，127#桩钢筋笼长度约为16.7米，结尾注明本次测试绝对误差小于1米。通顺公司对鉴定意见不认可，理由为:1、程序有瑕疵，鉴定科当天通知我们到场我们没有时间来；2、出正式报告前没有出征求意见稿；3、鉴定依据的图纸与实际图纸不一致；4、因为鉴定图纸不一致应该向双方质询。华阳观、道教协会认可鉴定报告。
重审中合议庭询问华阳观反诉要求通顺公司承担5715179.37元修复费用有无证据，是否申请对该部分费用进行鉴定，华阳观当庭表示不申请鉴定，相关损失系其预估的费用。重审中通顺公司认为华阳观在未获得相关批准及没有自有资金的情况下通过骗取保证金来发包涉案工程涉嫌欺诈，华阳观辩称其已提供证据证明是在获得相关政府批准的情况下启动的涉案工程，且准备通过接受地宫牌位捐赠的方式来筹集资金，不存在欺诈的故意。
通顺公司申请张某重审出庭作证，张某作证称，其原单位是南京普兰宁监理工程有限公司，有监理师资质，华阳观请其到施工现场做桩基工程的私人监理，监理合同保存在华阳观处，其无法提供监理合同，通顺公司是按照华阳观给的图纸进行施工，基桩长度为十八九米，具体长度记不清了，其对施工方的图纸与华阳观的要求是否一致不清楚，工程质量是否合格不清楚，也没有在相关文件上签过字。华阳观对证人张某的证言不认可，辩称从未聘请其担任过监理。
华阳观重审中申请证人童某出庭作证，童某作证称，其是造价员，在2014年拿到中国造价管理协会出具的工程造价员资格证书，因2016年网上公告取消该资质年检，故该资质长期有效，因江苏文博设计院设计师高某还有华阳观道长委托其依据华阳观给的图纸对涉案工程出具工程预算书，其个人为华阳观出具预算书，没有收钱，亦没有通过镇江城西房地产开发有限公司审核。通顺公司对该证言不认可，华阳观辩称因没有钱，没有找正式单位进行核价，同意法院委托专业机构进行核价。
华阳观提供证人高某2019年8月14日的书面证人证言《关于镇江大港华阳观六十甲子殿修善工程基坑工程设计变更的说明》：本人系江苏文博建筑设计有限公司的工作人员，是华阳观修缮工程六十甲子殿基坑的设计负责人。本工程设计的支护排桩长度为28.6米，开挖深度为天然地表之下10米，后甲方请有关单位做了排桩桩长检测，实际排桩长度为16-17米，配筋未变（详见检测报告），比设计长度少了太多，已成不合格工程的废桩。为了减少经济损失，充分利用已有废桩，建筑设计方案做了相应调整，提高了室内地坪标高，使开挖深度从开挖10米降为开挖7米，相应的基坑开挖方案也作了调整，充分利用了已有废桩，同时基坑内部土质作了相应加固（见基坑施工图）。说明尾部有“中华人民共和国注册土木工程师（岩土），姓名高某，注册号3201279-AY003，有效期至2022年03月”的签章及高某的签名。
通顺公司主张系按华阳观提供的设计图纸施工且有华阳观聘请的监理全程监理施工，华阳观对此不予认可。华阳观辩称通顺公司提供的图纸没有设计单位及设计师的盖章确认，并非华阳观提供的，监理亦不是华阳观聘请的，监理也没有提供书面监理合同，并向法庭提供一份盖有设计单位及设计师印章确认的设计图纸及通顺公司于2016年12月8日接收设计图纸的收条。
一审法院认为：涉案工程未经建设用地许可和规划许可，且在一审法庭辩论终结前发包人仍未取得规划许可，通顺公司与华阳观签订建设工程施工合同无效。因涉案工程经鉴定质量不符合要求，且工程无法修复，虽然通顺公司辩称按照华阳观提供的图纸施工，但华阳观对此不予认可并提供盖有设计单位及发包单位印章确认的设计图纸、通顺公司接收图纸的收条、设计人员的证人证言等证据，结合双方证据及鉴定报告，可以认定造成工程质量不合格的原因系通顺公司未按设计图纸施工，故通顺公司主张华阳观支付工程款的请求，于法无据，一审法院不予支持。华阳观反诉请求通顺公司赔偿因质量造成的损失，但未提供证据证明具体的损失金额，亦当庭确认不申请鉴定，应承担举证不能的后果，一审法院对其反诉请求不予支持。
通顺公司与华阳观签订建设工程施工合同无效，因合同取得财产应予返还，150万元保证金系通顺公司为履行双方约定而向华阳观缴纳的工程保证金，现涉案工程因双方发生争议无法继续履行，华阳观应将保证金150万元退还通顺公司。
一审法院经审委会讨论决定判决：一、华阳观于判决生效之日起十日内返还通顺公司保证金150万元；二、驳回通顺公司的其他诉讼请求；三、驳回华阳观的反诉请求。
二审审理中，当事人没有围绕上诉请求依法提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，涉案工程经鉴定质量不符合要求且无法修复，通顺公司辩称系按照华阳观提供的图纸施工，对此通顺公司并未提供充分证据予以证明。结合华阳观提供的盖有设计单位及发包单位印章确认的设计图纸、通顺公司接收图纸的收条、设计人员的证人证言等证据及鉴定报告，可以认定造成工程质量不合格的原因系通顺公司未按设计图纸施工，故通顺公司主张华阳观、道教协会支付工程款，于法无据，本院不予支持。
综上，通顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46346元，由上诉人江苏通顺建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 剑
审判员 甘可平
审判员 田 原
二〇二〇年十一月十二日
书记员 朱玉岑
转自裁判文书网
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