（2022）豫16民终1403号
上诉人（原审被告）：洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司。住所地：洛阳市涧西区建设路50号。
法定代表人：孟继争，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙霖，河南万基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯合理，男，汉族，1968年5月8日出生,住河南省商水县。
被上诉人（原审原告）：张二英，女，汉族，1966年6月20日出生,住河南省周口市川汇区。
被上诉人（原审原告）：凡艳辉，男，汉族，1961年6月21日出生,住江苏省睢宁县。
上列被上诉人委托诉讼代理人：王晖，河南钟秀律师事务所律师。
上列被上诉人委托诉讼代理人：段紫阳，河南钟秀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：周口市基督教协会。住所地：河南省周口市川汇区开发区银珠大道。
法定代表人：马鑫，该协会会长。
委托诉讼代理人：刘若泉,河南颖滨律师事务所律师。
上诉人洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司因与被上诉人侯合理、张二英、凡艳辉、周口市基督教协会建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司（以下简称洛阳铜加工公司）上诉请求：一、依法撤销周口市川汇区人民法院(2021)豫1602号民事判决书,将本案发回重审或依法改判;二、依法改判上诉人向被上诉人支付工程款324,576.8元;三、依法改判周口市基督教协会在欠付工程款151962.4元的范围内承担付款义务;四、本案诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程已付工程款数额认定有误,导致判令上诉人向被上诉人支付工程款448076.8元及相应利息错误。一审中,一审法院在认定上诉人已付工程款时,以仅有被上诉人出具的收据,无具体的转账凭证为由,其中12万元未予以认定。但在建筑市场中,实际存在着大量的以现金支付工人工资及工程款的现象,上诉人提交的证据除被上诉人开具的《收条》外,还提交有李晓伟在银行支取现金的业务凭证，足以证明上诉人实际已经支付了一审法院未认定的12万元工程款。另,被上诉人在施工过程中,因违规施工被监理单位处以罚款3500元,也应在其工程款中予以扣除。因此,一审法院单以被上诉人不认可为由,认定上诉人已支付的工程款为1623000元明显错误,上诉人实际已支付的工程款为1743000元，再扣除罚款3500元,上诉人实际已支付的工程款为1746500元,未付工程款仅为324,576.8元。二、一审法院以证据不足为由，未判决一审周口市基督教协会在欠付工程款151962.4元的范围内承担付款义务,明显错误。一审中,通过鉴定机构对被上诉人实际施工面积进行鉴定,鉴定结论为涉案工程总工程量18925.64㎡。其中水磨石楼梯休息平台和室外走廊工程量为1169.12㎡,水磨石楼梯踏面和踢面工程量为1474.66㎡,两项合计2643.78㎡。依据上诉人与周口市基督教协会签订的合同及补充协议的约定，一审周口市基督教协会应支付工程款为150×(18925.64-2,643.78)+180×2643.78=2918159.4元。一审中已经查明,周口市基督教协会已支付工程款2766197元(含被上诉人借支的20万元),经计算可知,其剩余工程款2918159.4-2766197=151962.4元未支付。因此,依据法律规定,一审被告周口市基督教协会作为发包人,应在欠付工程款151962.4元的范围内承担付款义务。综上,请求二审法院支持上诉人的上诉请求,依法改判或将本案发回重审。
侯合理、张二英、凡艳辉辩称，一、上诉人诉称涉案工程项目负责人李晓伟以现金支付的方式向三人支付了12万元工程款,不仅无任何有效证据证明,而且明显违背常理和建筑行业的交易习惯,其上诉理由依法不能成立。其具体表现为:1、在原审庭审中,通过法庭调查询问,上诉人代理人庭审认可在实际施工过程中,双方均是采取银行转账方式支付案涉水磨石工程劳务费的,并未现金支付过工程款项的事实。上诉人改变原审庭审中的自认意见,明显违背民事诉讼“禁止反言”原则,其诉请缺乏真实可信性,依法不能成立。2、从上诉人原审提交的工程款支付明细可以看出,双方在案涉工程劳务费支付中,均是先有侯合理、张二英、凡艳辉出具收条、再按付款方式分批支付的。而从侯合理、张二英、凡艳辉打条后上诉方实际汇款情况也可以看出,上诉人之前仍累计拖欠20多万元未支付的事实。3、从建筑行业交易习惯来看,涉及工程款支付问题，为了交易的安全、便捷，交易双方通常都是以银行汇款的方式进行的,上诉人诉称以现金支付10万元巨额工程款,明显违背客观常理及建筑行业交易习惯。本案在支付进度款中,除有一笔以承兑汇票支付外,其他均是以银行汇款方式支付的,被上诉人从未收到过上诉人公司以现金支付的工程劳务费。4、上诉人称所谓现金方式支付的12万元工程款,其中的2万元其于2018年12月15日通过银行转账方式支付的,被上诉人已在已付款项中予以扣除,上诉人实际仍拖欠10万元工程劳务费未予支付,原审事实认定并无不当。二、原审判决对补充协议中被上诉人施工的楼梯踏面、踢面及休息平台等水磨石面积,仍按原协议每平米120元价格认定,已让上诉人少支付劳务费8万余元,这对被上诉人也极为不公。从上诉人洛阳铜加工公司与周口市基督教协会签订的补充协议约定价格看:其中室内外走廊及休息平台按每平米150元计算;楼梯踏面、踢面按每平米180元计算的，尽管被上诉人与洛阳铜加工公司对该未签订补充协议,但洛阳铜加工公司项目负责人李晓伟当时承诺仍按原综合楼水磨石施工协议标准执行,公司每平米提取30元管理费后仍按150元实际结算，这对双方都比较公平合理的。而原判对该部分仍按每平米120元价格予以裁判,明显有悖公平原则。综上,三被上诉人认为,原审判决认定的事实基本清楚,适用法律正确，上诉人上诉理由明显不能成立，依法应予驳回。
周口市基督教协会辩称，第一、一审法院认定事实清楚。第二、对上诉人上诉理由不同意,上诉人计算数额错误,未按照双方约定标准进行计算。第三、判决该协会不承担责任的事实清楚,因为周口市基督教协会作为总建设单位,上诉人将工程非法转包一部分给实际施工人,周口市基督教协会已经将总工程的钱结算清楚,周口市基督教协会不欠上诉人任何钱,上诉人所说的是按照其分包协议计算的,上诉人没有证据证明周口市基督教协会没有按照总工程协议的工程款给其结算清楚。上诉人的上诉理由不能成立。
侯合理、张二英、凡艳辉向一审法院起诉请求：1、依法判令洛阳铜加工公司立即支付下余工程劳务费658865.8元及利息，从实际交付之日起计算至实际施工完毕之日止，从2019年1月1日计算。2、判令周口市基督教协会在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。3、本案诉讼费、司法评定费等有洛阳铜加工公司、周口市基督教协会承担。
一审法院认定事实：2013年5月17日，周口市基督教协会作为发包人甲方与洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司作为承包人乙方签订《建设工程施工合同》，约定甲方将其“周口市基督教实用技术人才培训中心综合楼”工程项目以包工包料方式按照施工图纸设计内容由乙方作为承包方承建。后因建筑材料、施工工艺等与原方案均发生变化，周口市基督教协会、洛阳铜加工公司又于2016年4月20日签订《水磨石楼地面施工协议》，约定一、乙方严格按照设计图纸和甲方要求施工。二、本协议项目预算工程量18000平方米，其中普通水磨石面积14900平方米，花饰水磨石面积3100平方米，最终工程量结算按照乙方实际完成的合格工程量。不再分普通和花饰类型，均以每平方米综合单价（含税）计算。三、每平方米综合单价140元（普通和花饰水磨石咨询价分别108.31元/平方米、290.94元/平方米，按第二条预算工程量加权平均计算综合单价取140元/平方米）。另增加20㎜厚细石混凝土找平层等费用10元/平方米。合计综合单价取150元/平方米。五、价款支付方式1-6层按每完成一层计量付款。塔楼全部完成作为一次计量付款。九、施工工期2016年4月20日至8月20日，共计123天。同日，周口市基督教协会、洛阳铜加工公司又签订补充协议，约定一水磨石楼梯休息平台及室外走廊计算面积按实际完成的工程量计算，每平方米综合单价为150元。二、水磨石楼梯踏步计算面积按踢面和踏面的合计面积计算，每平方米综合单价180元。三、费用计算及支付款方式、做法及质量要求、质量保证金等仍按2016年4月20日签订的原施工协议执行。
2016年4月22日，洛阳铜加工公司作为甲方与案外人河南成盈建设工程有限公司作为乙方签订《水磨石楼地面施工协议》，约定甲方将其承包的水磨石楼地面的施工分包给河南成盈建设工程有限公司承建，按照设计图纸和甲方要求施工，工程计量按完成的合格工程量，1-6层每完成一层作为一次计量，塔楼全部完成作为一次计量；每平方米综合单价120元，按最后完成的合格的工程量结算工程款；按每次计量支付工程款的5%扣留质量保证金；本协议施工项目施工工期123天，自2016年4月20日至8月20日。质量标准为合格；甲方及时拨付工程款（业主支付工程款两周内）并对其他权利和义务进行约定。该协议乙方委托代理人签字处系由凡艳辉签字，并附有河南成盈建设工程有限公司出具授权委托书。
侯合理、张二英、凡艳辉三人均系自然人，不具备建设工程施工资质，三人系上述协议中工程项目实际施工人，借用案外人河南成盈建设工程有限公司名义进行了施工，三人按约施工完毕后并向周口市基督教协会交付了涉案工程。周口市基督教协会、洛阳铜加工公司之间的整体工程已于2018年6月进入初步验收，因双方之间相关整改问题未妥善处理，至今未能出具工程验收合格报告，但涉案项目于2018年12月底已投入使用。
对于涉案的工程款的支付，洛阳铜加工公司向凡艳辉或河南成盈建设工程有限公司共计支付1623000元，支付情况如下：分别于2016年7月14日通过李晓伟银行账户向河南成盈建设工程有限公司转账支付工程款400000元；凡艳辉于2016年12月13日出具收到条一份，载明“今收到洛铜周口教堂工地水磨石款玖拾柒万元整”，该笔款项的支付分别于2016年12月13日由李晓伟向凡艳辉银行转账支付两笔共670000元，于2016年12月14日由李晓伟向凡艳辉银行转账支付200000元，对于洛阳铜加工公司提交的2016年12月14日李晓伟现金支取100000元的银行业务凭证称用于支付凡艳辉工程款，凡艳辉对此不认可。凡艳辉于2017年1月26日出具收条一份，收到洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司涉案工程款353000元，其中以承兑汇票支付150000元、于2017年2月3日由李晓伟向凡艳辉转账支付183000元，于2018年2月15日由李四斌向凡艳辉转账支付20000元。上述支付的工程款项，由凡艳辉收到后在部分支付给张二英、侯合理夫妻二人。
审理过程中经侯合理、张二英、凡艳辉委托，一审法院本院委托中誉恒信工程咨询有限公司对侯合理、张二英、凡艳辉实际施工的涉案项目水磨石面积（普通和花饰水磨石面积）以及综合楼室内外楼梯和西单元室外走廊等处水磨石施工面积进行评估，鉴定结论为一层至八层室内水磨石楼地面工程量分别为3200.50㎡、2976.97㎡、2010.74㎡、2656.64㎡、2041.02㎡、1947.67㎡、743.12㎡、141.04㎡,九层-十二层室内水磨石楼地面工程量为564.15㎡，水磨石楼梯休息平台和室外走廊工程量为1169.12㎡，水磨石楼梯踏面和踢面工程量为1474.66㎡，合计工程量为18925.64㎡。侯合理、张二英、凡艳辉为此支付鉴定费26000元。
另查明，周口市基督教协会已向洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司支付水磨石项目工程款2566197元。另外，庭审中对于凡艳辉资金紧张于2016年6月14日、2016年9月23日向周口市基督教协会借支共计200000元用于工程水磨石施工并出具有借条或借款书，双方均表示同意该借款用于抵减涉案工程款。
再查明，2018年4月18日，河南成盈建设工程有限公司作为甲方（委托代理人凡艳辉）与乙方侯合理、张二英签订《债权转让协议书》，就甲方2016年4月22日与洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司签订的施工协议，该协议已经施工完毕，洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司欠河南成盈建设工程有限公司工程款约972850元未付。因甲乙双方存在劳务关系，乙方系水磨石施工劳务方，经协商对洛铜公司的上述欠款转让事宜约定一、甲方将上述债权972850元转让乙方，由乙方向洛铜公司主张权利，所需全部费用由乙方自行承担；二、债权转让后，乙方无论能否要回钱或者要回多少钱，甲乙双方均没有任何关系，乙方不得再向甲方主张任何权利。
一审法院认为，本案争议的焦点问题：1、侯合理、张二英、凡艳辉是否是涉案水磨石楼地面项目的实际施工人；2、涉案工程款的数额及利息以及周口市基督教协会、洛阳铜加工公司的支付责任问题。
关于第一个焦点问题。侯合理、张二英、凡艳辉为证明其是实际施工人，向法院提交施工协议、债权转让协议书、银行转账明细以及电话录音证据，从洛阳铜加工公司将涉案工程款直接向凡艳辉支付和凡艳辉向周口市基督教协会借支款项用于水磨石施工（其中100000元支付给张二英）以及张二英与洛阳铜加工公司将涉案项目负责人李晓伟和周口市基督教协会人员的通话，可以看出周口市基督教协会、洛阳铜加工公司对侯合理、张二英、凡艳辉是涉案工程实际施工人事明知的，且案外人河南成盈建设工程有限公司（委托代理人凡艳辉）于2018年4月18日与侯合理、张二英签订的《债权转让协议书》的内容，足以证明涉案工程的实际施工人是侯合理、张二英、凡艳辉，三人系合伙关系，以凡艳辉名义借用河南成盈建设工程有限公司的工程施工资质，挂靠在该公司名下与洛阳铜加工公司签订了涉案分包合同，虽侯合理、张二英、凡艳辉不具有施工合同主体资格，但侯合理、张二英、凡艳辉负责施工的工程已经交付周口市基督教协会使用，周口市基督教协会、洛阳铜加工公司负有向支付相应工程款的义务。
关于第二个焦点问题。工程款具体数额，对于涉案工程的计量，经侯合理、张二英、凡艳辉申请，一审法院委托中誉恒信工程咨询有限公司对原告施工的涉案项目水磨石面积（普通和花饰水磨石面积）以及综合楼室内外楼梯和西单元室外走廊等处水磨石施工面积进行评估，鉴定结论合计工程量为18925.64㎡，程序合法，予以采纳。又因洛阳铜加工公司与案外人河南成盈建设工程有限公司于2016年4月22日签订《水磨石楼地面施工协议》中约定价款为每平方米综合单价120元，对于侯合理、张二英、凡艳辉主张的楼梯休息平台和室外走廊、水磨石楼梯踏面和踢面参照二被告协议价格的约定以每平方米150元计算，未向本院提供有效证据证明，不予采信，故对于涉案项目的总工程款应为2271076.8元（18925.64㎡×120元），洛阳铜加工公司已支付了工程款1623000元，再予以扣除双方均同意以200000元的借款抵减涉案工程款，则下余工程款数额应为448076.8元（2271076.8元-1623000元-200000元），应由洛阳铜加工公司继续承担支付责任。关于辩称的质保金问题，双方亦未就质保期限作明确约定且涉案工程已投入使用多年，故要求扣除质保金，理据不足，不予采纳。关于侯合理、张二英、凡艳辉主张的欠付工程款利息从2019年1月1日起计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，涉案工程虽未出具验收报告，但已于2018年12月底交付且周口市基督教协会亦已投入使用多年，故侯合理、张二英、凡艳辉该项诉请，理据充分，予以支持。
关于侯合理、张二英、凡艳辉主张的周口市基督教协会在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,周口市基督教协会作为涉案工程的发包方，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但侯合理、张二英、凡艳辉未向本院提交相关有效证据予以证明，故侯合理、张二英、凡艳辉的该项诉请，理据不足，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第九十条第二款之规定，判决：一、洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内向凡艳辉、张二英、侯合理支付欠付的工程款448076.8元及利息（利息以448076.8元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至款项实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回凡艳辉、张二英、侯合理的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费13528元，鉴定费26000元，由凡艳辉、张二英、侯合理支承担诉讼费用5507元，被告洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司承担诉讼费和鉴定费合计34021元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、洛阳铜加工公司向侯合理、张二英、凡艳辉已支付的工程款数额应如何确定。2、周口市基督教协会是否应对案涉工程款承担偿还责任。
第一、关于洛阳铜加工公司已支付工程款问题。洛阳铜加工公司上诉人称一审认定已支付工程数额错误，对该辩称及上诉理由应当提供证据证明。洛阳铜加工公司及凡艳辉、张二英、侯合理提交的相关支付工程款的证据显示，洛阳铜加工公司均是通过李晓伟及李四斌向凡艳辉及河盈建设工程有限公司转账形式支付工程款，洛阳铜加工公司称存在现金支付不符合双方交易习惯，且一审洛阳铜加工公司虽然提交现金取款证明，但并不能说明向凡艳辉、张二英、侯合理中的何人进行的交付，也提供证据证明现金交付的具体细节予以佐证，洛阳铜加工公司上诉称一审认定已支付工程款数额错误的理由不能成立，本院不予支持。关于罚款问题，洛阳铜加工公司虽提交罚款通知书，但并不能证明已交付罚款且该罚款与三被上诉人具有关联，该上诉理由本院不予采信。
第二、关于周口市基督教协会是否应承担责任问题。洛阳铜加工公司与周口市基督教协会签订建设工程施工合同承包周口市基督教协会的案涉工程，而侯合理、张二英、凡艳辉施工的仅是该工程中的水磨石地面部分，双方签订的施工合同内容不同，计算工程数额的方法约定不同，周口市基督教协会认为向洛阳铜加工公司已支付完毕工程款，洛阳铜加工公司以与侯合理、张二英、凡艳辉之间的合同内容认为周口市基督教协会拖欠工程款的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8021.00元，由洛阳铜加工集团建筑安装工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈华秋
审 判 员 智卫东
审 判 员 曹春萍
二〇二二年三月十八日
法官助理 王秋洁
书 记 员 马俊婷
转自裁判文书网
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