岳纯之

[内容摘要] 伯尔受认为，法律不仅是一种公正地制定和适用规则的事业，而且也包括投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等立法、司法、行政的管理方式与分配权利和义务、解决冲突和创造合作果道的过程;法律不仅属于上层建筑，也属于物质基础;法律不仅是统治阶段意志的体现和实行阶级统治的工具，也是民间禽要的反映和防止统治阶级专断的武器。法律的发展不是单纯渐变式的演进，而是演进与革命交替进行，西方法律传统正是在11一12世纪的教皇革命中逐渐形成的。西方法律与宗教关系十分密切，基督教和世俗宗教极大地影响着法律，法律也与宗教始终有著相通相同的地方。伯尔受的这些忍想，有的极富洞见，有的颇有启发性，有的则显然失当。但不管怎样，它们都为我们展示了西方学者的一种法律观，值得认真借鉴、汲取和深思。

关健词:伯尔受;法律思想;法律概念

      哈罗德·J.伯尔曼是当代西方杰出的法学家。在他漫长的学术生涯中，曾在多部著作中，从不同角度对法律的概念、属性等作过论述。认真研究他的这些论述，不但可以确切了解西方学者对这些问题的看法，而且也有助于中国特色法学理论的建设。

      一、综合的法律概念

      法律是什么?这是法哲学的基本问题，对这个问题，西方法学界通常是将其定义为由在某个特定国家生效的一大堆立法、行政、司法规则、程序和技术组成的规则体。但由于这种界定过于狭窄，因此，不断有学者对其提出批评。

      伯尔曼是西方法学名家，治学范围广及法律史、法哲学、民商法和国际法等诸多领域，对法律的内涵有深刻的体认，因此，在他的著作中也对以上关于法律的老生常谈提出不少批评。首先，他认为这种法律概念限制了对法律的认识。他说，将法律归结为一套处理事务的技术性手段，往往会使法律概念限制于历史，误把一国的法律等同于我们的全部法律、把一国的法律史等同于我们全部的法律史，造成管窥兹测之弊。

      其次，他认为这种法律概念限制了对历史的认识。他说:“由于把法律概念界定得过于狭窄，即把法律界定为规则体，有碍于对西方法律传统的产生和西方历史上数次重大革命对这种法律传统的影响的理解以及对这种传统现在所处的困境的理解。”〔1〕(P6)“与这种法律观点相伴随的历史眼光被严格地局限于多少是晚近的过去和某个特定的国家。实际上，它甚至可能完全不是历史的眼光，而只是局限于现行政策和价值的眼光。”〔1〕（P4）

      第三，他认为这种法律概念阻碍了其他专业学者对法律的研究。他说:“过于狭隘的法律观点妨碍了其他学科的学者(历史学家、政治学家和哲学家)有效地研究法律。如果仅仅把法律看作通行的规则、程序和技术，那么，社会科学学者和人文学者对它就不会有什么兴趣。也应该注意到，那些由此而遭受损失者不仅是法律家，而且也包括社会科学学者和人文学者，因为这剥夺了他们透视本学科的最丰富的材料之一的权利。如果说我们的社会科学和人文科学已经变得过于行为主义和支离破碎，特别是如果说我们的历史编纂已经变得过于民族主义和过于局限于较短的时期，那么，部分原因正是由于我们的法律思想也已经变得如此，因而已经脱离了职业学者的总体事业并由此脱离了受过教育的公众的总体视野。”[l](p4一5)

      第四，他认为这种法律的概念造成了人们对法律的普遍不信任。他说:“对法律的蔑视和对法律玩世不恭的态度一直是由当代有时被称为法律形式主义的反叛激起的。这种法律形式主义强调作为法律推理和正义观念中核心要素的一般规则的统一适用。”[1](p47)

      总之，在伯尔曼看来，将法律界定为规则体是过于狭窄了，必须寻求更为广义、更为综合的法律新概念。那么，到底应该怎样定义法律呢?或者说，这种法律新概念应该是什么样的呢？伯尔曼回答说:“朗·L.富勒曾把法律界定为‘使人的行为受规则约束的事业’。这个定义适当地强调了法律活动高于法律规则。但我想通过指出以下一点走得更远一些:这个事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则，而且也包括其他的管理方式，诸如投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等。而且，在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理:它是一种促成自愿协议的事业—通过交易谈判、发放证件(例如信用证或所有权文据)和履行其他性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。”[1](p5)

      朗·L.富勒是当代新自然法学的代表人物，他在名著(法律的道德性)一书中提出著名的法律事业说，将法律界定为“是使人类行为服从规则治理的事业”，[2]p106叫将法律当作一种活动，将法律制度看作一种持续的、有目的的活动的产物，认为作为有目的的活动，法律的特点是会遇到许多困难，而法律如果要实现其目的，就必须克服这些困难。富勒的法律事业说是在与英国分析实证主义法学的代表人物哈特的论战中逐渐形成的，其内涵较规则体说要丰富得多。而伯尔曼的定义强调法律不仅是一种公正地制定和适用规则的事业，而且也包括投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等立法、司法、行政的管理方式与分配权利和义务、解决冲突和创造合作渠道的过程，这显然比富勒的说法还要丰富。
 
     除上述定义外，伯尔曼在其他地方对法律的内涵也有多处论述，如他说“法律主要不是法规或者适用这些法规于案件的法律观点的汇编，不是对如何把法规应用于案件的各种方法加以分析的博学论著和文章的汇集。这些都是专家们头脑中法律的残迹，而在任何一个社会，构成法律之基本实体的乃是持续不断地制定和重订法律的事件序列;这些事件，连同其意识、传统、权威和普遍性，不但显示和实现了法律的原则和策略，而且表明并且实现了法律的价值，法律的情感”，[3](p90-91)“法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人”，[3](p38)“法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义”，[1](p13)“法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述”，[1]p10)“实际运作的法律包括法律制度和诉讼制度、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范。它包括有时称作‘法律过程’或德语中所谓法律‘实现’的东西”，[1]p5等等。这些论述从不同角度进一步揭示出伯尔曼法律概念的丰富内涵。

      近代以来，西方法学思潮层见迭出，自然法学派、历史法学派、实证主义法学派、社会法学派等诸家蜂起。这些学派虽然都在某些方面揭示了法律的某些特征，不时闪烁出真知灼见，但又都因视角的偏颇而难以概括其全部内涵。因此，从20世纪40年代起，开始不断有学者起而呼吁摒弃各家之短，兼收各派之长，建立综合法学或统一法学。作为一名纵横法学界达数十年之久的资深法学家，伯尔曼也是一位综合法学的力倡者，他认为综合意味着法律的新纪元，多次呼吁“把三个传统的法学派—政治学派(法律实证主义)、道德学派(自然法理论)和历史学派(历史法学派)—综合成一个一体化的法学”，[1](p51)而上述伯尔曼关于法律的概念既吸收了实证主义法学的规则体说和自然法学的法律事业说，同时也吸纳了社会法学、历史法学的某些内容，在一定程度上反映了这种综合的特色。

      二、对马克思主义法律观的批评

      法律属于经济基础，还是上层建筑?法律在社会历史发展中扮演了什么角色?这是中外法学界长期争论的一个重大理论问题。由于这个问题是由马克思最早提出并做了经典论述，因此，任何对这个间题的回答都无法回避对马克思主义法律观的是非评判。

      对马克思主义法律观，出于资产阶级偏见西方学者大多持批评态度，如法国社会学师罗斯科·庞德在其名著《法律史解释)中就多所指摘。作为一名深受资产阶级教育的学者，伯尔曼对马克思主义法律观也深表不满，频加批评。

      首先，伯尔曼对法律是上层建筑的观点提出异议。他说:“应把法律看作物质基础的一部分还是意识形态的上层建筑的一部分，对这寸问题的回答是:在西方，法律既是前者的一部分又是后者的一部分—也就是说法律表明这种两分法本身是错误的。”[1](p664)他举例说，法律像田地或机器一样，是一个社会中生产方式的一部分;不经操作，田地或机器便毫无意义，而法律恰是关于它们操作的组成部分。如果没有关于工作和交换的权利和义务，就没有人播种和收获庄稼。如果没有某种法律对机器的生产和使用活动予以规定，
就没有人生产机器，机器就不会从生产者转移到使用者手中并被使用，它的使用价值和收益也就不会获得。这样的法律调整本身就是资本的一种形式。正是因此，他认为法律不仅仅是社会经济事实，它也是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度。它不可避免地具有智识的和道德的方面。与纯粹智识的和道德的标准不同，法律需要人来实施，而法律与纯粹的物质条件也不同，它包含观念和价值。而且，法律的各种观念和各种价值被认为彼此之间具有某种程度的一致性—与社会共同体中的非法律方面的观念和价值即它
的整个意识形态也具有某种程度的一致性。

      其次，他不完全赞成法律是统治阶级意志体现的说法。伯尔曼认为西方法律传统部分产生于基层团体内部以及它们之间社会和经济互相联系的结构，譬如近代西方的许多法律就是源自日尔曼民间习惯。在习惯变为法律的过程中，当然要经过政治权威的重组和改造，但它仍然大体反映了民间的需要，否则，它将无法得到人们的认可和遵行，因此他认为，法律可以说既是立法者的意志和理性，也是被改造的习惯，“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。”[1](p665)

      再次，他对法律是统治阶级实行阶级统治的工具的观点提出批评。伯尔曼认为，说法律是阶级统治的工具和统治阶级利益在意识形态上的反映，只是部分正确。在西方，法律也一直是防止统治阶级专断权力的武器，其中很多取源于理性和道德的内容以及很多取源于早期历史时期的内容并不一定反映统治阶级的利益。譬如在法律与封建的阶级压迫之间，在法律与城市的权贵之间，在法律与基督教的利益之间以及法律与统治之间，曾存在着经常性的冲突。逃到城市的农奴们在一年零一天之后根据城市法请求获得自由，公民们根据在城市宪章中所宣布的宪法性原则反抗他们的城市统治者，贵族向国王要求古时的权利和特权，君王与教皇相互争斗，各方都宣称，另一方在行使其社会经济权力时，违反了神授和自然的法律权利，违反了法律的精神甚至法律的字面含义。在诸如此类的斗争中，各方都运用法律去反对当时存在的重要事实和条件，“运用法律同产生法律的社会结构相对抗。”[1]〔p50〕(附)如果把法律仅仅看作统治阶级或政治权贵手中的统治工具，那么，就无法理解法律的这种功能和价值。

      最后，他认为在社会历史的发展过程中，一元决定论是站不住脚的。他说，现今在物理学和化学中的因果关系思想已经变得相当复杂，而在社会理论方面，讲纯粹的因果关系则变得更加越来越不可能。他认为，真实的情况似乎是，在某时某地经济的因素较为重要，在某时某地政治的因素较为重要，在某时某地宗教的因素较为重要，在某时某地法律的因素较为重要，如此等等。而“在所有的时间和地点，居支配地位的重要因素则是这些不同因素的交互作用”。[l](p651)

      在一元决定论中，经济决定论和政治决定论影响最著，伯尔曼对之也批评最多。他说，至少不能只把西方历史中的法律完全归结为产生它的社会物质条件或观念和价值体系，还必须把它部分地看作社会、政治、智识、道德和宗教发展中的一个独立因素，是其中的原因之一，而不仅仅是结果之一。又说，西方的法律是西方社会基本结构中的一个重要部分，是经济和政治发展起来的一种反映和决定性因素。如没有从12世纪到15世纪发展起来的宪法性法律、公司法、契约法、财产法和其他法律部门，当代理论家们认为与资本主义划等号的从17世纪到18世纪的经济和政治变革就不可能发生。

      综上所述，伯尔曼对马克思主义法律观的几乎每一个方面都提出了批评或表示了不同意见。然而，值得注意的是，伯尔曼并没有完全为其资产阶级偏见所蒙蔽，全盘否定马克思主义的法律观。如他认为马克思主义的法律工具说道出了社会历史的“部分真相”，“揭示真理的三分之一”[1](p663)等等。这些既表明马克思主义在西方法学界影响的扩大，也显示出作者作为一个正直学者的学术良心。

      三、渐进与革命交替进行的法律发展模式

      众所公认，自遥远的古代至当今社会，法律已经几经擅变。对这种嫂变的模式，不同的角度往往做出不同的概括和描述。伯尔曼为我们提供的是一幅渐进和革命交替进行的画面。

      按照伯尔曼的观点，西方法律一直处于有机的连续的发展之中。这种发展，首先表现为一种渐进，一种不间断的微小的量变，正是这种渐进使社会表现出历史性的一面。然而，法律的发展并不仅仅是量变，有时也会发生巨变，这就是革命。

      关于革命，伯尔曼认为，首先是与暴力相联系的，是一种“个人和集团对既定权力机构实施的非法暴力”。[1](p23)但每次革命又都不仅仅是暴力革命，或者它们之所以是革命，主要并不是因为它们是暴力革命，而是因为它们是一场以暴力为手段和特征的社会巨变。

      在这种巨变中，“先前存在的政治、法律、经济、宗教、文化和其他社会关系、制度、信仰、价值和目标被推翻，而由新东西取而代之。”[1](p22)

      在法律和社会的发展中之所以发生革命，主要是因为旧的法律制度不能及时地回应社会中正在发生的变化。伯尔曼认为，如果沙皇政府采用了有效的立宪君主制并且重新分配土地，就不会发生俄国革命;如果斯图加特王朝解散了教会，消除了封建主义的残余，并准许创立民主制度，就不会发生英国革命;如果英王乔治三世把英国臣民所享有的全部权利授予美洲殖民地移民并允许他们采用民主制度，就不会发生美国革命。预见并“及时变革是所有面临不可抗拒变革压力的法律制度获得生命力的关键，”[1](p25)而不能预见并
及时实现这些变革则必然导致革命。

      革命虽然与暴力相联系，但并不意味着革命是短暂的。相反，每次革命都历经不止一代人的时间。因此，在伯尔曼看来，革命实际上是一种制度创新，“不仅用于指新体制借以产生的最初暴力事件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期。”〔1〕(p23)

      在革命时期，都要迅速地制定大量新的法律、法令、规章和命令，并迅速地对它们修改、废除和更换，但革命并非法律和历史发展的连续性的中断，相反，“每次重大革命最终都与革命前的法律妥协，通过将它们吸收到反映革命为之奋斗的主要目标、价值和信仰的新法律制度中而恢复它的许多成分。”[1](p34)

      伯尔曼认为，西方法律传统形成于n世纪至12世纪，从那时至今，西方法律已先后经历教皇革命、新教改革运动、英国革命、美国革兔、法国革命和俄国革命等六次革命，现在则正处在一个转折点上，面临着一场新的革命。

      如前所述，伯尔曼曾经对马克思主义的法律观尤其是一元决定论多所批评，然而，从上述关于法律与革命的论述来看，似乎伯尔曼本人也没有摆脱一元决定论的思维模式。

      特别是他过分强调了革命与政治和暴力的关系，忽视了潜隐在政治和暴力背后的经济因素，因此，与马克思主义的法律观相比，他的观点更缺乏说服力。

      四、法律与宗教

      英国著名法律史家亨利·梅因指出，在人类社会的早期，法律曾经与道德、宗教缠结在一起，难分彼此。但后来随着社会的发展，法律便与宗教等分道扬铺，以至于如伯尔曼所说，今天的大多数美国人都认为法律与宗教是两种互不相干的东西。然而，伯尔曼认为，这实在是对法律与宗教关系的一种莫大的误解，两者的分离并没有割断它们之间的纽带，宗教仍然极大地影响着法律，法律也与宗教始终有着相通相同的地方。

      首先，宗教对法律的发展具有巨大影响。在西方世界，影响最大的宗教是基督教，它原产于今天的巴勒斯坦一带，后传人欧洲，并逐渐成为盛行欧美的主要宗教。基督教对西方法律的影响是非常巨大的，这突出地表现在:其一，它推动了西方近代法律体系的建立。伯尔曼认为，11世纪至12世纪，西欧曾经发生过一次教皇革命，这就是格列高利七世改革。通过这次革命，教会成功地建立了西方第一个近代国家和近代法律体系。是后，各种世俗法律体系都是在与教会的竞争中效法教会而建立起来的。其二，它为西方法律的发展提供了观念基础。比如，16世纪，马丁·路德教派有这样一种思想，认为由于上帝的恩典，个人有权通过运用其意志来改变自然和创造新的社会关系。这种思想后来成为近代财产法和契约法发展的核心。又如稍后的新教加尔文教的两种信念:一是坚信基督徒负有改造世界的义务，一是坚信由选举产生的牧师和长老主持下的信众团契—地方公理会高于包括教会和国家在内的任何政治权威。这两种信念为近代社会契约和由统治者同意的政府概念提供了宗教的基础。其三，它为西方法律的发展提供了制度资料，譬如近代西方法律中的婚姻法、财产法、衡平法、诉讼法等都不同程度地继承了教会法的原则和内容。18世纪之后，基督教在历经几次改革之后，逐渐由公共领域退回到个人的私人事务领域，尽管如此，它仍然葆有对法律的一定影响，只是不再像以前那样直接。

      其次，法律与宗教具有某些共同的要素。譬如仪式是宗教的必备要素，而法律同样也有。法律的仪式就是象征法律客观性的形式程序，包括立法、适用法律、协议以及判决的各种仪式。宗教都有自己的传统，法律同样也有，法律的传统就是法律的延续性，也就是说，法律制度的效力“部分地建立在过去的延续性上面，而法律用语及法律习俗也都在维持这种延续性”。[3](p49)宗教必须具有权威，而法律也要有权威。宗教具有普遍性，而“法律所包含的那些概念或洞见都须是普遍有效的”。[3](p46)宗教的神秘性和人们的宗教情感依赖这些要素而得以养成，人们的法律情感也赖这些要素而得培养和外化。

      第三，法律与宗教都需要被信仰。宗教必须被信仰，否则便无法赢得人们的心灵。伯尔曼认为，法律要为人们所遵从，同样也要被信仰。一种不能唤起民众对法律的不可动摇的忠诚的法律，就不能指望获得人们的普遍遵从。诚然，法律有国家的强制力为后盾，但强制力并不能保证违法犯罪现象的灭绝。伯尔曼举例说:“在我们的城市里，惩罚最为严厉的那部分法律，也就是刑法，在它以其他手段不能引人尊敬的地方，也没有办法让人畏惧。如今每个人都知道，没有任何警察可以夸耀的力量能够制止城市的犯罪。”[3](p43)正是因此，伯尔曼认为:“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。”[3](p43)然而，西方法律正面临着信仰危机，而不为人们所信仰的法律，将形同虚设。

      总之，伯尔曼认为，作为一种事业和一个过程，作为人类生活的一个方面，法律与宗教不仅互有差异，更有密切关联，是“辩正地相互依赖”。[3](p63)忘记了它们之间的差异是错误的，而忽视了它们之间的关联和依赖则更加危险，因为没有法律的信仰将蜕变为狂信，而“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”。[3](p64)
    
      在上面，我们简要地阐述了伯尔曼法哲学思想的几个主要方面，从这些方面来看，伯尔曼认为，法律不仅是一种公正地制定和适用规则的事业，而且也包括投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等立法、司法、行政的管理方式与分配权利和义务、解决冲突和创造合作渠道的过程;法律不仅属于上层建筑，也属于物质基础;法律不仅是统治阶级意志的体现和实行阶级统治的工具，也是民间需要的反映和防止统治阶级专断的武器。法律的发展不是单纯渐变式的演进，而是演进与革命交替进行，西方法律传统正是在11世纪
至12世纪的教皇革命中逐渐形成的。西方法律与宗教关系十分密切，基督教和世俗宗教极大地影响着法律，法律也与宗教始终有着相通相同的地方。伯尔曼的这些思想，有的极富洞见，有的颇富启发性，有的则显然失当。但不管怎样，它们都为我们展示了西方学者的一种法律观，值得认真借鉴、汲取和深思。

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参考文献:

[l] 」. 哈罗德·J.伯尔曼.法律与革命【M」.北京:中国大百科全书出版社，1993.
[2] Lon L Fuller. The Morality of law[M]. New Haven ,Coon,1964.
[3] 」哈罗德·J.伯尔曼.法律与宗教【M」.北京:三联书店，1991.

        （本文转载自：《烟台师范学院学报(哲学社会科学版)》2001年第6期，本网刊载已获作者许可。
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