伊斯兰法学思想是伊斯兰教义的一个极其重要的组成部分。伊斯兰真正立法时期是先知穆罕默德在麦加和麦地那居住的时期。这个时期的《古兰》已经包含若干律例，并产生了解释法学问题的《圣训》。《古兰经》和《圣训》是伊斯兰法学思想的两个最大、最重要的源泉。

 

   在麦加降示的《古兰》篇章几乎没有关于民法、刑法等法学方面的内容。这些篇章主要解释伊斯兰教义的一些原则，如信仰和敬畏安拉，信先知、末日，并命令人们完善自己的道德，如：公正、行善、践约、宽恕等，禁止悻逆安拉、杀人、活埋女婴、奸淫、使用小秤小斗等。至于买卖、债务、利息等民事方面的法学规则及如何对待和处理杀人、偷盗等问题的刑事方面的法学规则完全包含于在麦地那降示的《古兰》篇章里，其中《黄牛章》与《妇女章》所包含的法学内容最多。

 

   众所周知，《古兰》的次序是天启的，并不依照历史的先后，也不是分类排列，所以有关法学及律例方面的经文没有集中在一起（除有关遗产，离婚等少数经文外）。

 

   《圣训》和《古兰》的分别是：前者是穆圣口述的，后者是安拉启示的，《圣训》解释了许多《古兰》经文（包括《古兰》的法学原理），如拜功的仪式和时期，天课的数量和条件等。如果说《古兰》是伊斯兰法学的框架，《圣训》则是这一框架上不可缺少的构件。正如艾哈迈德·爱敏指出的：“《《圣训》的律例》是很多的人古兰》笼统指示的地方，《圣训》分析它；泛指的地方《圣训》规范它；还增加若干《古兰》所没有的东西。”（《阿拉伯——伊斯兰文化史》）因此，当时的学者非常重视收集《圣训》这项工作，曾用法典的分类法，将《圣训》专题编目。最早按法典分类法编纂《圣训》的著作为布哈里（公元810—880年）的《至圣实录》。时隔近千年之后，邵卡尼（公元1758—1834年）撰写了《完成愿望》一书，其中搜集了六大《圣训录》的《圣训》条文，按照法典分类法编辑并详加注释，然后从中撷出法律条文。

 

    由此可知，《古兰》和《圣训》是伊斯兰法学的两大来源。伊斯兰教的法律原则和规则是首先建立在安拉的定制之上的。任何人不得违反之，任何人不得越出明文的规范。在没有明文规定的条件下，法学家、立法家也不是束手无策，他们可以根据《古兰》和《圣训》的法学原理从事创制。但是，“伊斯兰的法律和创制的法律并不相同。创制的法律，立法家有解释、更改、废除的自由，主启的法律是不能这样的。伊斯兰的立法家和历代哈里发的自由不能超越出体会《古兰》明文之范围，也不能超越辨别《圣D；；》真伪之范制，没有《古兰》明文的规定，也没有真实可靠的《圣训》明文规定，不可以进行创新。”（同上）

 

   在伊斯兰法学研究史上：“意见的法律”（或称“类比的法律”）是创制的突出典范。“意见”一词在伊斯兰初期乃“公正”之意，即对“公正”与“亏枉”所表示的正确意见。伊本·古太白解释“意见”的含义时说：“意见就是为寻求真理、经过思考的参悟而发表出来的主张。”根据肯迪《法官传记》记载，埃及法官伊雅德·俄拜杜拉写信给哈里发欧麦尔，请求解释一个难题。欧麦尔回信说：“关于这个问题，并无依据，你可以用你的意见解决。”象这样的事例举不胜举。圣门弟子中，最能以意见解释问题者，首推欧麦尔，后人传述他的言行甚多，同时也从中得益不浅。欧麦尔所遇到的种种法律问题，不是他前后的哈里发所遇到的。在他的执政期间，远征的胜利，城市的建设，对波斯、罗马的统治等都是前所未有的事。欧麦尔所处理的政治、经济、文化等诸问题亦非后代法学家能经历到。所以，在处置一些重大法学问题时，伊斯兰法学家称欧麦尔为“立法栋梁”。

 

   如果说欧洲大陆法系和欧美法系在主观和客观、规则和现实、“应然”和“实然”这几对矛盾中至今仍各持一端，欧麦尔在很久以前就将它们统一起来。按照西方法学，“客观”和“主观”表示的是法律与权利的不同，因而随之又产生了“客观法”和“主观法”这样的观念和法律术语，前者指法律规范（规则）。它表明法是一种不依赖个人的主观评判而客观存在的规则；后者指个人权利，是行为人根据自己的主观信念和见解衡量其行为是否正确、公正或适当的准则。大陆法片面地推崇法的规范形式，强调“法律至上”和法律完备。在它看来，法律规则是法官的“万能钥匙”，无论法官碰到什么类型的案件和事实，他都能够从法律中找到合适的法律规范。这样法律变成了一种教条，丝毫没有灵活性可言。英美法则一直遵循经验主义的思想传统，崇尚法的个别形式，重视现实的法律活动、法律行为和法律关系。在英美法学家看来，法律是经验传统的产物，是法官决定如何进行诉讼的符合理性的预言，真正的法律存在于人们的活动本身。法官应在人们的法律活动和法律关系中去“发现法律”。而欧麦尔，作为伊斯兰法学家早已意识到主客观的辩证统一关系，意识到法律的作用不仅仅是依赖于既定的成文法，而且还必须依赖法律所授权的一切人通过积极实现自身的权利和履行法理所规定的义务来保证法律秩序的稳定。譬如，饥荒之年，犯偷窃罪者，欧麦尔不处以割手之刑。据记载，哈特布的几个仆人偷了某人的一头骆驼，有人将他们带到欧麦尔跟前，他们立刻认罪了。欧麦尔唤哈特布的儿子阿布杜·拉赫曼来说道：“你们的仆人，偷了某人的骆驼，他们已经承认了。”说完，命割数仆人之手。但是将带去执刑之时，欧麦尔忽然喊住，对哈特布的儿子说道：“啊！向主发誓，我本来要割他们的手，然而若不是你们对他们苛刻，使他们受饥挨饿，他们决不敢把非法当作合法的。我释放他们，必须重重地处罪你们。”（阿尔·才伊勒耳《搜集正确圣训的标准》）

 

   关于法概念的外延应否包括主观法（权利、法律关系），这在前苏联法学界曾有过较长时期的争论，直到苏联解体乃至今天仍未取得一致的看法。其核心在于：法是规范体系，还是法律关系体系？最早提出这一问题的是苏联法学家波尔·斯图契卡，他在1921年的《论法律的革命作用与国家：法的一般理论》一书中反对把法仅仅理解为法律条文，而强调现实的社会关系，其理论依据是罗马法学家保罗的一句名言：“法律不是从规则中产生出的，而规则是从已存在的法律中产生出来的。”也就是说，个别的法律、具体的权利或司法判决（即个别的规范）是不可能从普遍的规则中直接推导出来的，普遍的规则作为一种概括形式只能建立在个别的、具体的法律基础之上。与斯图契卡合作的另一位法学家叶·巴舒坎尼斯在其《法的一般理论和马克思主义》中进一步阐发了斯图契卡的思想：“严格地说，有两类法律存在：主观法律和客观法律——法律的这个双重性质——这个把法律分成规范和法律权利的二分法——其重要性不下于把商品分成价值和使用价值的二分法。”这种观念遭到了尼古拉·克雷连科的反驳，他将法看作是规范体系。其后，尤金也针对巴舒坎尼斯的理论提出批评并得出结论：“法律是国家为保障社会组织的现存秩序而制定的一个规范体系。它是统治阶级的积极反映的意志，它把这个阶级的政治的和经济的利益规定为不可侵犯和永世长存。”（《社会主义和法律》）这个定义构成苏联传统法概念学说的基点。到了五十至七十年代，一些法学家，如彼昂特考夫斯基、雅维奇等人又进一步指出客观法与主观法、法律规范与法律关系、被客体化的统治阶级意志与法律关系参与者个人意志的不可分离性。即“客观法可以解释为动态的具体权利与义务、法律联系与法律关系的静态表现，而主观法（权利）可以解释为一般法律规范的具体的动态的表现。”（雅维奇《法的一般理论——哲学和社会问题》）

 

   从欧麦尔对偷骆驼的众仆人的判例来分析，客观法（法律规范）与主观法（权利，法律关系）之间有着十分密切的关系。强调法是客观法与主观法的统一，实质上是提示：既不能仅仅把法的存在归结为静态的规范模式，也不能简单地归结为个体化的法律行为，它表现为一个从安定（立法）到实现（执法、守法、护法）的动态运动过程。伊斯兰法学反对片面强调规范的意义，因为它不能完全说明法的精神和实质。法律规范只是法在确立阶段（立法或认可阶段）的表现形式，它不可能完全地证明法在实际社会生活中的存在形式，不能说明法律规范对一定社会关系的实际调整及其后果。欧麦尔的判例对于实现伊斯兰法的价值目标（信仰、正义、平等、民主、秩序等），对于认识和把握伊斯兰法的要义、反对法律形式主义和教条主义无疑具有极其重大的意义。

 

   仅从伊斯兰法的价值目标之———正义来看，欧麦尔的判例揭示了一般正义和个别正义的辩证统一关系。具有普遍性的法律条款是根据典型情况而作的一般规定，换言之，法律规范不得不舍弃各个具体社会关系的特点，而以抽象的一般的人、社会生活中典型的场合、事例和关系为对象作类的调整。在一般情况下其适用能导致正义或公平，因此，基于事物的共相得以成立的法律条款体现为一般正义。然而，具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多可能的变异，如果将这些变异与典型情况适用于同一法律规定，必然要“削足适履”或“神足道履”，导致不公平。事物具有特殊性的现实要求法官在处理具体案例时对一般规定要有所变通以实现个别正义。欧麦尔的判例告诉我们：一般正义是由事物具有共性决定的法律规定适用中的广泛妥当性，而个别正义是由事物具有个性决定的法律适用中对特殊案例的具体妥当性。衡平是沟通一般正义与个别正义的手段，它要求执法人在体现正义的前提下，运用法理的智慧以法律的普遍性迁就事物的个别性，从而避免因法律与特殊情况的不相适宜而不公平地分配利益。通过衡平，一般正义和个别正义、法律的规范和法律的现实才能达到统一。如果仅仅强调一般正义，大多数人会成为正义裁判受益者，而少数人会成为一般正义的牺牲品。除伊斯兰法以外的其它古代法典多属此类，直到近世，法律的严格性方为衡平法所缓和。

 

   此外，伊斯兰法学具有一种独特的立法上的民主精神。伊斯兰初期的立法，已有从“意见”发展为“商议”的趋势。白阿威根据买伊蒙·本·迈赫兰的传述：艾布·伯克尔碰着有人发生纠纷请他裁决时，他首先参考《古兰》，若在《古兰》里得到裁决的依据，就照着裁决，否则再参考《圣训》，若《圣训》无明文便向大众征求意见道：“现在有如此如此的一桩案件，你们知道穆圣处置过同样的案件吗？”这样，或许有些人能够回忆起穆圣曾裁决过类似的案件。如果再不能解决时，他便集合一般头领，长者商议，众人的决议，便是他的裁决。赛尔赫西在所著《阿尔·买布苏退》中说：“欧麦尔奋精通法律，也常常和圣门弟子商量。发生事件时，欧麦尔对左右道：‘你们去请阿里来！请宰德来！’众人来后，欧麦尔便和他们商议，尊重他们的决议。”沙尔白说：“欧麦尔接到一桩案件后，有时用一个月的功夫和左右商量。”宰德·穆桑依布说：“阿里问穆圣道：‘安拉的使者！假使发生一桩事件而没有天经的明文，也没有你的教训，应如何处置？’穆圣道：‘召集一般学者或信上，和他们商量，不要以个人的意见独断。”’（引自艾哈迈德·爱敏《阿拉伯——伊斯兰文化史》）

 

   与此相对照，中国儒学所提倡的是个人独断专行。孔子所说的“为政在人”的“人”，并不是指一般的人。他说：“民可使由之，不可使知之”（《泰伯》），“小人学道则易使”，“唯上智与下愚不移”（《阳货》）。在他眼里，普通百姓都是“下愚”无知的“小人”，只能供统治者役使，而根本没有资格“为政”，更谈不上执法或与其商议。他还认为，即使是“君子”也并不是都可以“为政”。因为“君子不仁者有矣夫”。他反复称颂的是尧、舜、禹、汤、文、武、周公之类的人物。他说：“大哉尧之为君也，巍巍乎，唯天为大，唯尧则之……”。以泰伯》）可见，孔子所说的“人”只是个别“圣贤”。他认为由这种人物“制礼作乐”，实行专制主义的统治，就可以“胜残去杀”，无争无论。由于孔子认为国家的治乱完全取决于统治者个人是否贤明，那么，法律在他眼里自然就没有多大分量。事实也正是如此。在论及人和法，礼和法之关系时，孔子总是竭力夸大当权者个人的作用，强调礼的作用，而贬低法律的作用。他反对公布成文法，就是为了使法律独掌于少数贵族手中，以便他们在惩罚平民时可以任意取舍。孔子无限夸大当权者个人的作用，贬低法律的作用，把个人置于法律之上，这也就为个人独断专行，大搞特权开了方便之门。

 

   另外，伊斯兰法学还倡导法律面前人人平等。合法就是合法，非法就是非法，毫无二致。主命是对众人的定制，惩罚也同样。有一次，圣门弟子想让穆圣挚友吾撒目·辛德为一位偷盗的古莱氏妇女说情，穆圣十分恼火，这次生气可以说在他光辉的历程中绝无仅有，因而留下了名锤千古的箴言：“你们以前的人们毁灭，只是由于达官显贵盗窃时逍遥法外；贫民偷盗，则依法严惩。假如穆罕默德之女法蒂玛犯偷盗罪，穆罕默德必断其手指。”正统哈里发时期，有许多体现法律面前人人平等的生动事例。譬如，艾伊罕目（一位加萨尼人的长官）和一个游牧人之间发生纠纷，游牧人向欧麦尔诉告文伊罕目无理打他耳光，欧麦乐马上招来文伊罕目，要求这位游牧人用同样的方法征罚这位加萨尼人的长官，除非游牧人原谅他。可是，这位拿它竟然恼羞成怒地对欧麦尔说：“怎么能惩罚我呢？我是掌官，而他是贫民百姓。”欧麦尔答道：“伊斯兰法律面前对于你俩完全平等，不分贵贱。”又如，一次埃及总督尔撒的儿子与科卜特人的儿子赛跑，总督的儿子输了，便仗势欺人，动手打科卜特人的子弟。科卜特人为了捍卫法律面前人人平等的尊严，从埃及爬山涉水来到麦地那，要求欧麦尔秉公执法，主持公道。于是，欧麦尔招来总督和他的儿子，让科卜特人的儿子惩罚总督的儿子，同时对总督留下了千古绝句：“何时你们学会奴役人的？他们生来就是自由的。”

 

   而中国传统法律的一个重要特点是它具有一套反对法律面前人人平等的宗法等级制。西周“礼不下庶人，刑不上大夫”的“礼治”思想便是这种宗法等级制度的反映。所谓“礼不下庶人”，就是说，“礼”主要是用来调整奴隶主阶级内部关系的；各级贵族根据礼的规定所享有的种种特权一律不准给予普通百姓。奴隶或平民只有服从奴隶主统治的义务，而没有起码的做人的权利。所谓“刑不上大夫”，就是说，刑罚的锋芒是指向普通百姓，而不是奴隶主贵族。孔颖达在《礼记》中说：“刑不上大夫”就是“制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目的”。西汉的贾谊主张，在统治者和被统治者之间要有严格的等级、界限，因此，他们在法律面前也不应当平等，一定要按“刑不上大夫”的原则行事，主张“默剧之罪不及大夫”（《治安策》）他说：“古者大臣有坐不廉而废者，不谓不廉，日‘器篡不饰’；坐污秽淫乱男女无别者，不日污秽，日‘帷薄不修’；坐罢软不胜任者，不谓罢软，日‘下官不职”’。这就是说，大臣犯了贪污受贿、男女淫乱、行为不端等罪行时要采用轻描淡写的说法，尽可能为其减轻或开脱罪责。他还认为，对有地位的大臣判罪时，不能以斥责的口吻正面宣布其罪行，这是为了“尚迁就而为讳也。”这些都表现出贾谊继承和发展了西周“刑不上大夫”和先秦儒家“为尊者讳”的思想。他还认为，“廉、耻、节、礼以治君子，故有赐死而无库之，又说“今而有过，帝令废三可也，退之可也，赐之死可也，灭之可也；若夫束缚之，系线之，输之司寇，编之徒官，司寇小吏署骂而榜苦之，殆非所以令庶见也。”他认为，如果不是这样，那么“卑贱者习知尊贵者之一旦吾亦乃可以加此也，非所以习天下也，非尊尊贵贵之化也。”他主张，严格区分“卑贱者”和“尊贵者”，使“卑贱者”承认“尊贵者”同他们在社会地位上有原则的不同，因此，在法律上不应平等。杨坚（隋文帝）在执法上除了“皆自专”，“不复依准科律”（《隋书·高祖下》）外，还提出“法备小人，不防君子”（《资治通鉴·陈纪九》）的主张。其具体表现有：一、在“不防君子”的思想指导下，他对某些达官贵人的犯罪活动有些放纵，以为只要不是谋反、谋叛，“纵有百死，终不推问”，致使一些功臣元勋有逍遥法外的各种特权。二、在“法备小人”的思想支配下，他对平民百姓的所谓“犯罪”行为，实行轻罪重刑政策，如“盗一钱以上皆弃市，或三人共盗一瓜，事发即死”（《资治通鉴·隋纪二》）。其锋芒所向显然是受剥削的平民，目的在于保证地主剥削阶级的财产不受侵犯。由于他对百姓规定了如此严厉的刑罚。使得“行旅晏起早宿，天下凛凛”。全国笼罩着白色恐怖，人们提心吊胆，惟恐身陷法网。杨坚这种做法在当时就遭到有些大臣们的反对。他们说：“自古以来，体国立法，未有盗一钱而死者”。三、刚愎自用，一意孤行，对普通官吏常搞法外制裁。杨坚明令规定：“请司论属官罪，有律轻情重者，听于律外斟酌决杖”（《资治通鉴·隋记二》）。允许长官可以律轻、情重为由，任意杖责属官。

 

   纵观中国传统法律文化，可以发现，它具有明显的反人民性反进步性。其中最主要的表现在以下两点：

 

  （一）“亲亲”、“尊尊”的宗法等级制度。“亲亲”，即亲爱自己的亲人，这是宗法家族制度在社会意识形态中的体现。它要求人们用自身血缘亲疏尺度来判断是非并规范自身的言行。“亲亲父为首”，故独崇孝道。“尊尊”，即尊敬和服从地位比你高的人，这是等级制度特点。它要求人们放弃个人的主见，无条件地服从上级。“尊尊君为首”，故力倡愚忠。“亲亲”、“尊尊”携手并肩，共同维护历代王朝及其社会基础。“亲亲”使人们只爱其亲、其家、其族，无视他人和社会的利益。法律就其本义而言应当是普遍适用的行为准则。但是，通过这“亲亲”的透镜之后，法律被扭曲了形象。同属打、骂、杀，长辈虐待幼辈则无罪或减免刑事责任，反之则为大逆不道而处以极刑。为了维护“亲亲”原则，法律准许“亲属相隐”，即亲属之间可以相互包庇、隐瞒罪行而不受法律之追究。法律还对为亲属复仇杀人者采取宽容态度。“不许复仇则伤孝子之心。”尽管“亲属相隐”同“族诛”在形式上似乎是矛盾的，但统治者用“小罪可隐，告者有罪”和“大罪不能隐，隐者同罪”使两者统一起来。如果人们的行为危及统治者之切身利益，只准揭发不准隐瞒，“不以亲亲寄尊尊。显然，“亲亲”把个人的存在和权利淹没在家长、族长的淫威之中，它割断了个人与社会的正常联系，使人们对自己的正当利益和社会整体利益皆持漠然的态度，他们目睹王朝的兴衰如同看待四季更替一样无动于衷。人们的热情、智慧和勇气被扼杀，国家如同座落在茫茫荒丘之上，缺乏奋然向上的生气。“亲亲”是血缘等级，而“尊尊”是政治等级。“尊尊”要求人们服从权势和官位，而最高的权威莫过于皇帝，他可以凌驾一切、决定一切。一个人的尊严不在于品德而在于权势。

转自伊斯兰之窗，2015-01-19。

 

http://www.yslzc.com/xueshu/zonghe/2015/0119/2610.html