引言：

同性婚姻合法化问题一直备受美国各界关注，有关争论在美国已持续数十年之久。包括2013年的“温莎案”：83岁的艾迪·温莎女士四年前失去了40年的同性爱侣，由于她的婚姻只被纽约州认可而不受联邦法律“保护婚姻法案（DOMA）”保护，她需要支付联邦政府35万元遗产税才能继承妻子名下的房产，而如果是异性恋夫妇则分文不出。为此她将美利坚合众国政府诉至法院，并获得胜诉。在支持者与反对者持续不断的争论声中，美国社会在这一问题上的态度似乎逐渐从排斥转向认同。终于，美国最高法院于2015年6月26日做出一项历史性裁决：美最高法的9名大法官以5比4的结果裁决同性婚姻合法，这意味同性伴侣今后可在全美50个州注册结婚，美国也成为全球第21个在全境承认同性婚姻的国家。

 

对于这样一个裁决，美国从联邦最高法院到地方各州，从联邦政府到普通民众，特别是一些宗教组织，都发出了不同的声音，做出了不一样的反应。就政府而言，奥巴马当天中午在白宫玫瑰园发表讲话，对裁决表示欢迎；就民众而言，同性婚姻的支持者欣喜若狂，美国有些州出现了首批同性婚姻，而反对者却义愤填膺；就地方各州而言，美国最高法院做出裁决之后，美国反对同性婚姻的州迅速减少，相关各州官员不得不缓和立场，按照联邦法律，给同性伴侣发放婚姻登记证。但还是有部分州采取拖延和抵制的做法，例如，得克萨斯州，州检察长6月28日发布一项声明称，如果给同性伴侣们发放婚姻登记证书有违他们的宗教信仰，该州公务员可以拒绝那样做；路易斯安那州虽表示将遵守这项裁决，但他仍将为他的异性婚姻信仰而“继续战斗”；此外，堪萨斯州的一些县拒绝遵守最高法院的裁决，阿拉巴马州将在最高法院25天复议期内搁置最高法院的裁决。

 

因此，我们会发现大家观点分歧巨大，而思考的切入点也多种多样。笔者选择通过宗教自由的角度，对联邦权力与州权冲突与否，以及其他可能宪法困境进行考量。这需要我们思考，谁有资格决定什么是婚姻？同性恋者权利与信仰的权利如何平衡？笔者分别从赞成派肯尼迪大法官与反对派罗伯茨大法官的观点开始入题。

 

二、交流与碰撞

美最高法于今年4月28日就该案听取了辩论，并于本月26日做出裁决。支持同性婚姻的大法官肯尼迪在主要意见书中写道，婚姻是两个人结合的最高形式，它代表着爱、忠诚、奉献、牺牲和家庭。同性伴侣的结合会让他们变得更加伟大。他表示，有人认为同性婚姻是对婚姻的不尊重，这种观念是一种误读，同性伴侣尊重婚姻，即根据美国宪法第十四修正案，婚姻是所有人享有的平等权利，因此同性婚姻是受宪法保护的。这是最为核心的观点。

 

另外，肯尼迪在阐述了传统婚姻观念为什么需要“与时俱进”后，也是专门论述了“为什么有关同性婚姻的问题不必要等待立法机关去讨论和决定”，而是由他们5个去做这个“立法”——肯尼迪承认，民主的立法过程是社会改变的恰当途径。但是立法或全民公投是非常有争议和漫长的过程。在他看来，在人们正在受到伤害的时候不必要等到立法来改变状况。继续禁止同性婚姻是让那些同性恋者们忍受煎熬。“本案的这些原告们都有一个痛苦的故事。这是一种紧急状态，他们提出了问题，等待着的答案。于是，多数法官们下达命令，各州应当准许同性伴侣登记婚姻并且承认他州的同性婚姻登记。”

 

肯尼迪介绍了这几个处于“紧急状态”的案子的情况。首先是奥贝格费尔的遭遇。俄亥俄州的奥贝格费尔二十多年前和另一男子阿瑟相爱，生活了二十多年，阿瑟在2011年罹患不治之症（渐冻症）。在阿瑟去世前（2013年），为了满足结婚的心愿，他们已经等不及俄亥俄州立法实现同性婚姻合法化，决定去马里兰州登记结婚，但这时阿瑟已经不能动了。他们乘坐医疗飞机去马里兰，在飞机上登记了结婚和举行了婚礼。几个月后，阿瑟去世。可是俄亥俄州不承认他们的婚姻，否认奥贝格费尔具有死者的配偶权利。这让奥贝格费尔感到非常痛苦。

 

合并本案的第二个案子是这样的： 来自密西根的蒂波尔和偌丝双双是护士。2007年她们举行郑重仪式，然后生活在一起。她们收养了三个孩子。按照密西根州的法律，只有异性夫妻或单身可以收养孩子。她们俩不能共同收养孩子。这样，孩子一旦有紧急事情，另外一方不能享有任何法律上的权利，包括监护权等。

 

肯尼迪大法官还介绍了第三个案子。在美国陆军后备役服役的一级中士德廓和廓斯图拉相爱。在2011年德廓接到命令奔赴阿富汗之前，他们两个来到纽约登记结婚。一年后，德廓从阿富汗回到美国。他们两个在田纳西定居。德廓在田纳西服务于美国陆军后备役。可是他们的婚姻不被田纳西州所承认。他们为此还得穿越在州际之间。肯尼迪大法官评论道，一个“为国服务、保护美国宪法的军人，还得承受如此之重。”

 

作为配偶的权利不被承认，无法拥有收养孩子的正当权利，为爱情不得不在州际间来往，这些都是同性婚姻不被承认的现实伤害。肯尼迪等多数派法官认为，来不及等那些顽固的保守州通过承认同性婚姻法律，必须立刻保护那些正在忍受煎熬的同性恋者的权利。

 

还有一个比较重要的考量因素，那就是婚姻权利的特别之处在于，绑定了太多其他权利。在美国，同性婚姻合法化之所以呈现急行军的态势，除去上面提到的这些让人感慨的例子外，还在于推动者都意识到，婚姻权利实在是太过重要，绑定了很多其他民事权利，人们一旦开始认可同性婚姻，就应当尽快地开始进行平权。两年前的“温莎案”判决集中体现了这一点：83岁的艾迪·温莎女士四年前失去了40年的同性爱侣，由于她的婚姻只被纽约州认可而不受联邦法律“保护婚姻法案（DOMA）”保护，她需要支付联邦政府35万元遗产税才能继承妻子名下的房产，而如果是异性恋夫妇则分文不出。为此她将美利坚合众国政府诉至法院。

 

对于此案，同样是肯尼迪大法官撰写了多数派意见书，他写到——“因为DOMA，同性配偶的生活被政府法令以公开和可见的方式加重了负担。覆盖面极广的DOMA触碰到婚姻和家庭生活的方方面面，无论是外在的还是内在的。它阻止同性配偶获得政府的医疗福利...剥夺他们获得个人破产法关于抚养家庭的保护...迫使他们以复杂程序联合申报州税和联邦税，甚至严禁他们一起被埋入退伍老兵公墓...”

 

“DOMA剥夺了已婚同性配偶的权利和义务。这些权利和义务是婚姻生活的重要组成部分——假如DOMA并不存在，任何社会的这些权利和义务都是会受到尊重和认同的。”

 

事实上，由于美国联邦政府此前不承认同性婚姻的有效性，从而使得基于婚姻之上的1138项民事权利（包括遗产税、社保金、退休金、退伍军人福利、医院探视权、有权不为入罪配偶作证等）不对同性配偶开放。这是需要尽快改变的。“温莎案”判决让所有通过了同性婚姻法案的州的同性婚姻者，被联邦政府承认婚姻有效性。而本次“奥贝格费尔”案的判决，则迫使未允许同性婚姻的州，也必须承认同性婚姻的法律权利。这确实体现了多数派法官的“司法能动主义”

 

如此看来，肯尼迪大法官等多数派确实有“以司法代替立法”的理由，但我们要考虑的是这是否违反了罗伯茨大法官主张的“司法最低限度主义”。所谓司法低度主义即是指尽量做出“窄”和“浅”的判决。所谓“窄”，是指就事论事，只解决手头的案件，不随意发挥到普遍情况，而同性婚姻合法化的判决是典型的“宽”判决；所谓“浅”，是指尽量避免提出一些基础性原则，使意见不一的人们尽可能达成共识，而同性婚姻合法化虽然有很多人支持，但同样也有很多人反对，反对派完全不认同多数派法官说的那些原则。

罗伯茨的反对体现了司法克制。他们认为，美国宪法应该按照其字面条文去理解，不能瞎解读。“多数法官的决定是一个意志行为，而不是法律判决。它宣告的权利既没有宪法基础也没有本法院的先例基础。多数法官明确否认了司法审慎，忽略了哪怕作为借口的谦逊，公开根据他们依照自己的’新的洞见’来改变‘不平等的本质’的欲望来重塑社会。因此，最高法院废除了超过半数的州的婚姻法，命令改变一个千万年来构成了从撒哈拉沙漠的布希曼人、中国汉人、迦太基人到阿兹特克人的人类社会基础的社会制度。我们到底认为自己是谁？”

 

在罗伯茨看来，他的多数派同事试图以自己的看法来改变数千年来全世界都普遍遵守的“一男一女婚姻制度”，是一种妄自尊大。即便要推行同性婚姻合法化，也应该由立法机关来决定，不该由最高法院来“创造法律”。罗伯茨认为，联邦最高法院只是一个司法审判机关，完全没有资格代表全体人民的意志，更不应该根据自己的好恶僭越属于立法机关制定法律的权力，擅自指定法律，这种做法也破坏了联邦跟州之间的关系。他在意见书的最后说到——

“如果你是赞成扩展同性婚姻的众多美国人中的一员，不管你是什么性取向，请为今天的决定庆祝。庆祝达成一个值得追求的目标，庆祝一个新的对你伴侣表达承诺的机会，庆祝新的可利用的福利。但是不要庆祝宪法。这些与宪法无关。”

 

总而言之，在他看来，最高法院法官，“不是选举产生的，是无责任的。”他还认为，“司法权威合法性的基础在于，要把它限制在行使司法判断方面”，不要去充当立法者的角色。

 

三、评价与困境

纵观整个事件的发展、演变以及争论，似乎一切在围绕公权之间的配额展开，然而其实质却是公民基本权利在宪法层面的冲突，即公民信仰自由与公民婚姻相关权利的冲突。在该裁决做出之后,美国华盛顿，一名示威者在法院前抗议最高法院判决同性婚姻合法。抗议者在示威板上写着：“最高法院可耻、叛国。”并引用《圣经》抨击最高法院：“他们的行径中决无公正。”

 

德克萨斯州州长格雷格·雅培却发表声明称：“尽管最高法院已下达裁决，但德州人的基本权利——宗教自由仍受到保护。没有一个德克萨斯人需要按照这个违背了自身婚姻宗教信仰的最高法院裁决行事。”雅培在声明中认为，“最高法院已经放弃了它作为一个公正的司法仲裁机构的作用，它已成为一个由9名非选举产生的成员组成的立法机构。宪法和法院的过去的判决维护了这个国家的人民，而5名大法官则在这个问题上将自己的个人观点强加整个国家。”

 

裁决后，逾100位福音派教会领袖于同日发表声明，表明不同意法院裁决改变婚姻定义，并为教会信徒作出在如此处境下活出公共见证的建议。声明提出六点立场，一是作为福音派基督徒，他们不同意法院改变婚姻定义的裁决；二是圣经清楚教导婚姻乃一男一女的持久真理；三是无论文化如何改变，福音派教会须忠于圣经有关婚姻教导的见证；四是福音须影响我们对公众的见证；五是婚姻的重新定义不应延伸至宗教自由的削弱衰落；六是耶稣基督的福音决定教会的事工的方向定调。

 

就第四点有关教会的公共见证，声明指出“虽要争取重建婚姻文化，但仍要尊重掌权者和为他们祷告”、“要教导可以为破裂的性文化带来医治的圣经婚姻真理”、“肯定每个人都是根据神的形象创造，拥有尊严和值得尊重，包括不同性别取向人士”、“即使邻舍对婚姻持不同看法而引起争议，也要爱他们”等。

同性恋婚姻合法化后带来的一个最直接的问题是：同性恋者的权利与宗教信徒的宗教自由权利的平衡困境。首席大法官罗伯茨认为，“当行使宗教的自由和新创造的同性婚姻的权利冲突时，会产生许多的问题。比如，当一个教会学校只向异性结婚双方提供住宿，或当一个宗教收容机构拒绝同性伴侣收养小孩时。毋庸置疑，这些问题很快就会出现在最高院面前。”

 

首先，判决侵犯了宪法第一修正案确保的宗教信仰自由。宗教信仰自由，不仅包括信或不信的自由，更包括了实践自己信仰的自由。美国民众有权通过民主的方式主张自己的信仰，有权反对同性婚姻的合法性（虽然无权说同性恋是非法的），这是大部分宗教的要求。今天，多数派宣称不承认同性婚姻的法律违反宪法，意味着民众无法通过议会，无法通过民主来实践自己的信仰原则。宗教信徒通过民主来实现自己宗教主张的行动被多数派以宪法的名义完全剥夺了，宪法的精神被践踏了。”

 

其次，这个判例也让许多普通的美国基督徒们充满疑惧，比如是否会因此处罚因为信仰因素不愿意给同性婚姻照结婚照的照相师？人们更担心，是否将来不愿意给同性婚姻证婚的牧师也会被告上法庭？学校将会强迫教育同性恋是正常的观念，并加强传授“同性间的性知识”，每年还会举办庆祝“同性恋日”之类的活动。纵然这与父母的宗教信仰和道德观念相违，也不能豁免。在有些州，这种情况已发生。

 

而这样一种困境仍然是宪法层次的困境，如果要克服它，还必须要发挥美国判例法制度的作用，通过判例弥补此困境暴露出的漏洞。当然，这需要长时间的努力！

 

本文系作者在2015年“宗教与法治”暑期培训班的作业。

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