民 事 判 决 书
（2017）最高法民再72号
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：绥化市基督教协会，住所地黑龙江省绥化市北林区南三西路基督教堂。
法定代表人：赵宇秋，主任。
委托诉讼代理人：李忠盛，黑龙江晓瑞律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：黑龙江省建安建筑安装工程集团有限公司（曾用名绥化市建筑安装工程有限公司），住所地黑龙江省绥化市北林区东富开发区（北辰东街71号）。
法定代表人：王守志，经理。
委托诉讼代理人：李殿清，男，汉族，1948年2月21日出生，绥化市建筑安装工程有限公司退休员工。
申诉人绥化市基督教协会（以下简称基督教会）因与被申诉人黑龙江省建安建筑安装工程集团有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2010）黑监民再字第2号民事判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院以高检民监〔2016〕114号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗127号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员周永刚、金浩波出庭。申诉人基督教会法定代表人赵宇秋及其委托诉讼代理人李忠盛，被申诉人建安公司委托诉讼代理人李殿清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年11月5日，建安公司起诉至绥化市中级人民法院，要求基督教会给付工程款75万元，计划外项目欠款271343.42元，违约金146916元，银行贷款利息154095元，并由基督教会承担诉讼费用。绥化市中级人民法院于2006年5月15日作出（2005）绥中法民一初字第127号民事判决。基督教会不服该一审判决，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。同时于2006年4月26日向绥化市中级人民法院提起诉讼，要求建安公司返还已支付地下室工程款56万元，赔偿违约金36万元，要求建安公司对教堂屋顶、墙体渗漏、墙皮脱落、地面起沙等质量问题进行修复。黑龙江省高级人民法院于2006年10月14日作出（2006）黑商终字第210号民事裁定。裁定撤销一审判决，发回绥化市中级人民法院重审，并要求将两案合并审理。
绥化市中级人民法院于2008年8月19日作出（2007）绥中法民一初字第15号民事判决。该院一审查明，2002年2月22日，建安公司承建了基督教会教堂工程，双方签订了施工合同，合同约定，建筑面积5000平方米，砖混结构，六层楼，承包土建、装饰、水暖、电照等工程，2002年4月15日开工，2002年7月27日竣工，合同价款350余万元。合同签订后，绥化市民族建筑设计事务所根据基督教会的要求，分别于2002年3月6日、3月26日，对该工程作了部分设计变更：1、将原设计的半地下室1500平方米取消，但基础必须同原设计深度一样，其它设计不变。2、原高级墙面砖变更为外墙防水涂料，颜色不变。教堂所有地面由原大规格地面砖变更为水泥地面压光。工程按期开工，施工期间，基督教会口头要求，将原设计图纸取消的半地下室建成全地下室。2002年11月20日，经有关部门验收，该工程质量符合国家有关标准和设计要求，但验收报告中填写的竣工面积是3500平方米，工程造价是350万元。同日，基督教会与建安公司签订了工程结算协议书，协议约定：一、该工程在原计划基础上增加多项施工项目，经双方协商达成一致意见，工程总造价款为人民币570万元，自合同签订之日起，甲方每月给付乙方工程款十万元以上，遇节假日尽量多付，直到付完为止。二、在原计划基础上增加的项目有：围栏增高、院内步道板、守卫室、化粪池、增加楼层及层高都包括在内。三、不包括的项目有：庭院绿化、室内音响设备及射灯、院内电缆。四、2003年乙方实施工程项目包括2002年遗留的工程，地下水泥地面，有三座楼梯、庭院规划（土建部分都包括在内）、台阶、护坡、大踏步地面及粉刷、卫生间蹲便、钟楼地面。该协议签订后，建安公司已经按协议约定履行完毕，并向基督教会提交了增加工程项目造价为271343.42元的结算书，基督教会对该结算书拒绝签字。至此基督教堂工程总造价合计为5971343.42元，已给付495万元，尚欠1021343.42元。上述事实有建设工程施工合同、竣工报告、竣工工程验收备案申请书及庭审笔录在卷证实。基督教会在施工过程中，将网架工程（该教堂的房盖）承包给山东曲阜钢结构公司，该公司与基督教会签订施工合同，工程完工后支付工程款21万元，对此事实有山东曲阜钢结构公司的经理张照辉的证明材料及张照辉签字的收款单据二张在卷证实，该证明证实是单独和基督教会签订的合同，并单独进行的结算，与建安公司无关。在绥化市中级人民法院审理过程中，因该教堂的地下室工程质量问题，基督教会提出要求对该工程的地下室部分进行质量鉴定。绥化市中级人民法院于2006年8月1日委托哈尔滨工业大学建筑工程司法鉴定所对该教堂的地下室工程质量进行了鉴定，该鉴定机构于2006年8月15日作出工大建鉴字（2006）第11号鉴定书，其鉴定结论为：1、地下室防水工程施工前，施工单位进行了图纸会审，没有编制防水施工方案；2、地下室防水工程施工前，施工单位对所用部分材料水泥、沙子进行了质量认证，但没有对防水剂进行认证检验；3、地下室结构工程施工期间，水位已降至基底0.5米以下，后来第二年施工地下室地面时，采取了降低水位措施，但效果不能确定；4、该工程防水砂浆的配比无据可查；5、该工程水泥砂浆防水层所使用的材料中水泥品种、灰浆强度、砂规格符合要求。但外加剂未经检测，不能确定为符合国家统一的标准；6、水泥砂浆防水层个别地方各间层结合不牢，有多处严重空鼓现象，北侧内墙下部空鼓面积达1平方米。阴阳角未做成圆弧形；7、地下室水泥砂浆防水层施工缝留差不正确；8、地下室水泥砂浆防水层厚度均匀一致，厚度少于设计要求；9、地下室墙体厚度、砌筑水泥砂浆强度检验结果符合设计要求，无抗渗等级报告。砖砌体不能起到自身防水作用；10、地下室室内地面防水工程做法不符合图纸要求，未按图纸施工，未设置流水孔和排水管；11、地下室回填未清理杂物，未做满回填300M夯实一次，回填土不密实，不能起到隔水作用，未查到验收签字文件；12、地下室防水工程施工队伍具备相应资质；13、地下室防水工人施工当时是否经过专业培训考核合格无据可查，后于2006年4月取得了技术培训证；14、已向地下室工程实际施工人员进行技术交底，但从施工实际效果看没有严格执行；15、施工单位未完全按照设计图纸要求施工，在技术管理上有漏洞，与地下室严重渗漏有因果关系。但该鉴定没有对修复的费用进行鉴定。2007年7月4日，建安公司申请要求对绥化市基督教堂地下室渗水情况是设计原因，还是施工原因进行鉴定。为此，绥化市中级人民法院委托黑龙江省寒地建筑科学研究院司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定机构于2007年11月16日作出黑建研鉴字〔2007〕第257号鉴定书，其鉴定结论为：地下室筏板基础防水设计不可靠，不符合规范相关标准；墙体砂浆防水层局部存在空鼓、渗漏等施工质量缺陷，影响地下室的防水效果。2007年7月4日，基督教会申请，要求对地下室防水工程的处理方案及所需工程费用进行鉴定。为此，绥化市中级人民法院委托黑龙江省寒地建筑科学研究院司法鉴定所进行了鉴定。2007年12月20日该鉴定机构作出黑建研鉴字第258号鉴定书，其鉴定结论为：采用混凝土内衬防水方案，对教堂地下室底板和墙体重新施工防水层。按建议方案重作地下室防水，所需费用为533548.82元。2008年3月13日，建安公司又向绥化市中级人民法院申请，要求鉴定机构进一步说明造成教堂地下室防水工程渗漏原因及对有关方面的责任进行说明，提出墙体空鼓及渗漏部位防水层维修的方案并计算修复费用。为此，绥化市中级人民法院委托黑龙江省寒地建筑科学研究院司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所于2008年4月11日作出了关于教堂地下室防水工程有关问题的说明，该说明对各方的责任的分析与建议如下：地下室建设方案的审批与确定，原设计与设计变更的经过等建成全地下室过程，作为建设、设计和施工单位是最清楚的，各方应承担的质量责任，建议法庭通过庭审辩论，依据《建设施工质量管理条例》进行认定，1、“建设单位要求设计单位将其变更为全地下室”，且基础底板上，设计又给出的瓷砖面层构造，则设计有将其直接作为全地下室地面之嫌。基础底板的混凝土不具备防水功能，仅靠“防水砂浆找平层”的防范措施，不能保证室内的防水效果，设计文件图纸有差错；故设计单位应对设计质量承担主要责任，建设单位则应承担连带责任；2、如果确应建设方要求，设计单位在施工前就提出了设计变更，“其它设计不变”将“地下室全部取消”，并进行填埋处理，没有了地下室，更不会出现渗漏问题，则设计单位不需承担责任；3、如果像施工单位证实材料指出的那样，设计变更将“地下室全部取消”，仅仅为了“应付上级检查”而已，这是严重的违规行为，而事实上，该地下室不但没有全部取消或按设计的“建施01-1图”去建半地下室，反而按“建施-22节点详图”建成了全地下室。因此，建设方应承担主要责任、设计单位应承担次要责任；4、施工方在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议，对于地下室墙体存在的空鼓和渗漏现象，施工单位应承担保修责任；5、若要求按原设计方案修复，修复面积可按150平方米计算，修复费用为3170.53元（详见墙体防水找平层修复工程预算书）。
该院一审认为，绥化市民族事务局为基督教会颁发了《宗教活动场所法人登记证》和《宗教活动场所登记证》，为此可以认定其是独立的法人单位，对外应当独立承担民事责任。建安公司与基督教会于2002年2月22日签订的绥化市基督教教堂建设工程施工合同合法、有效，依法应予确认。该工程完工后，双方于2002年11月20日签订了绥化市基督教工程结算协议书，该协议书系双方当事人的真实意思表示，该协议明确说明已完工程总造价为570万元，并说明了2003年乙方实际施工项目包括2002年遗留的工程，地下水泥地面，三座楼梯、庭院规划（土建部分都包括在内）、台阶、护坡、大踏步地面及粉刷、卫生间蹲便等工程，该工程于2003年施工，其价款为271343.42元，可以认定2003年的工程价款271343.42元，不包括在2002年11月已完工程570万元的工程价款中。双方应自觉履行协议内容，基督教会未按约定给付建安公司工程款无理，应按照法律的规定承担违约责任。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，基督教会应按同期中国人民银行贷款利率向建安公司支付拖欠工程款的利息。因此，建安公司要求按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息的诉讼请求有理，应予以支持。利息应从建安公司主张权利之日起计算，即应自2005年11月9日起计算。对建安公司要求给付违约金的诉讼请求不予支持。基督教会所提的网架工程（教堂房盖）所支付的21万元工程款。基督教会直接付给山东曲阜钢结构公司，该公司经理张照辉在收款单据上签名收取了此款，并证明此工程是直接与基督教会签订的合同，与建安公司无关，基督教会在绥化市中级人民法院2006年2月24日的庭审中也承认尚欠工程款75万元的事实。因此，可以认定给付该工程款与建安公司无关。基督教会提起诉讼后，根据其申请，对该教堂地下室工程的质量及维修应支付的费用问题进行了鉴定，经鉴定地下室工程存在质量问题，维修所需费用为人民币533548.82元。对存在的质量问题，经建安公司申请，其提出应对该地下室防水工程渗漏的原因及有关方面责任、墙体空鼓及渗水部位防水层维修的方案及维修费用等进行鉴定，该院已委托了鉴定机构对以上问题作出了鉴定，其鉴定结论为，设计方及建设方均应承担主要责任，施工方发现图纸和设计文件有差错应提出修改和建议意见，对地下室墙体存在空鼓和渗漏现象，施工方应承担责任。综合上述鉴定内容，依据《建设工程质量管理条例》第二十八条二款“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”的规定，施工方建安公司在施工中发现设计单位对地下室工程的防水设计有差错，设计单位作出了设计变更，但其并没有书面提出建议或意见对施工图纸进行修改，因此施工方在对地下室工程进行施工时存在过错，根据其过错程度，施工方可按该鉴定维修费用的20%承担责任，计533548.82元×20%=106709.76元，该维修费包括了地下室墙体空鼓等维修的费用，因此建安公司对因空鼓等按150平方米计算应支付维修费3170.53元的费用不再另行给付。基督教会在建设基督教堂时，建设了地下室工程，并对基督教堂工程款的数额及给付方式与建安公司进行了约定，该给付工程款中包括了地下室工程建设款项，基督教会在诉讼中提出要求建安公司返还工程款56万元及给付违约金36万元的请求，因建安公司已对地下室工程实际进行了施工，且双方又对工程款数额进行了结算，因此基督教会请求建安公司返还工程款及应赔偿违约金的诉讼请求没有法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条及《建设工程质量管理条例》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、基督教会给付建安公司2002年所欠工程款75万元及利息（利息自2005年11月9日起计算至给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）；二、基督教会给付建安公司2003年所欠工程款271343.42元及利息（利息自2005年11月9日起计算至给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）；三、建安公司在上述基督教会应给付的工程款中扣除人民币106709.76元及利息（利息自2005年11月9日起计算至给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算），用于维修基督教会教堂。四、驳回基督教会要求建安公司返还工程款56万元及赔偿违约金36万元的诉讼请求；五、驳回建安公司要求基督教会给付违约金146946元的诉讼请求。上述一、二、三项给付的款项相抵后，应当在判决生效后10日内给付完毕；逾期给付应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30820元（建安公司交纳16610元、基督教会交纳14210元），实际支出费14880元（建安公司交纳8160元、基督教会交纳6720元），合计为45700元，由基督教会承担40130元，由建安公司承担5570元。
基督教会不服一审判决，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。
黑龙江省高级人民法院于2009年1月15日作出（2008）黑民一终字第250-2号判决。该院二审确认了一审法院判决认定的事实。另查明，1、原审法院审理期间，基督教会举示了其给付曲阜公司屋顶网架工程款的付款凭证，其中，基督教会于2002年9月25日给付曲阜公司网架工程款19万元、2003年4月6日给付2万元。黑龙江省高级人民法院审理期间，基督教会称其与曲阜公司签订网架工程施工合同时间为2002年2月22日。另外，双方当事人均认可诉争工程于2003年7月交付使用。2、建安公司主张协议外271343.42元对应工程项目为舞台增高、混凝土道面、木门改防盗门等项目。原审法院审理期间，建安公司举示了2003年4月至6月期间的舞台增高材料票据及购置防盗门的票据。3、基督教会于2006年4月26日提起反诉，反诉请求第三项为“依法判令建安公司立即对基督教堂屋顶、墙体渗漏、墙皮脱落、地面起砂等质量缺陷进行修复，如拒绝修复，基督教会另行委托其他单位维修，由建安公司承担费用和相应法律责任。”审理期间，经该院主持调解，双方当事人就原审法院遗漏基督教会反诉第三项请求内容达成调解协议。该院根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定，于2008年12月17日作出（2008）黑民一终字第250-1号民事调解书，已发生法律效力。
该院二审认为，基督教会与建安公司签订的《建设工程施工合同》，不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。关于建安公司是否具备主张工程款的主体资格问题。本案讼争工程于2002年11月20日竣工验收，2003年7月交付使用，故基督教会称该工程未竣工验收及使用，与事实不符。基督教会上诉主张建安公司不具备主张工程款的主体资格，无事实和法律依据，不予支持。
关于双方结算的工程款中是否包括网架工程款问题。基督教会在双方签订结算协议书前，已陆续向曲阜公司支付网架工程款，且在双方签订结算协议书时，已支付大部分网架工程款。按通常交易习惯，如果基督教会认为不应向建安公司支付该项目工程款，在之后的双方结算时应予扣除。黑龙江省高级人民法院审理期间，基督教会亦未举示双方结算时的款项包括网架工程款的证据，因此，基督教会应承担举证不能的法律后果，基督教会上诉主张网架工程款应从双方结算的工程款中扣除不予支持。
关于双方结算的工程款中是否包括舞台增高等271343.42元工程款问题。在双方当事人于2002年11月20日签订结算协议书中，虽然记载了2003年继续施工的项目，但这些项目中没有体现舞台增高、混凝土道面及木门改防盗门等项目。建安公司举示了结算协议书签订后实际发生新增项目的有关证据，基督教会亦未举示新增项目发生时间在双方签订结算协议书之前或结算协议书中包括此项目的证据。因此，基督教会应承担举证不能的法律后果，基督教会上诉主张增项工程应从双方结算的工程款中扣除不予支持。
关于基督教会主张维修完毕后才能支付工程款的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，……修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案中双方当事人签订的施工合同有效，且亦不存在建安公司修复后不合格的情形，因此，基督教会以该司法解释第三条规定为依据拒付尚欠的工程款，无事实和法律依据，黑龙江省高级人民法院不予支持。
关于讼争地下室工程质量不合格的归责问题。在司法鉴定机构作出的第一次鉴定结论中，列举了建安公司存在15项不规范施工的问题。根据该鉴定结论，建安公司应承担地下室工程质量不合格的全部责任。在建安公司对此提出异议后，原审法院又委托另一鉴定机构进行鉴定，该鉴定结论为双方混合过错。因鉴定结论系证据种类之一，不存在后一鉴定结论否认前一鉴定结论的情形。原审法院将后一鉴定结论作为地下室工程质量不合格的归责依据，系适用法律不当。结合上述两鉴定结论，基督教堂地下室工程质量问题系由基督教会提供的地下室筏板基础防水设计不当及建安公司施工不规范共同造成，对此应各自承担50%的维修费用。原审法院判决由建安公司承担20%的维修费用不当，黑龙江省高级人民法院予以纠正。
关于基督教会拖欠工程款给付利息的起算时间问题。虽然，双方签订施工合同中的通用条款约定发包人收到竣工结算报告及资料后28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起支付银行贷款利息。但双方于2002年11月20日签订结算协议书时，明确约定工程总造价数额及每月支付工程款至少10万元，直至全部支付为止。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。即本案利息起算日应按尚欠工程款本金逐月减少10万元分段计算。因基督教会在答辩时明确提出因工程质量问题拒付尚欠工程款，即行使先履行抗辩权。而建安公司施工的工程确实存在质量问题，即绥化基督协会的抗辩事由成立，因此，原审法院将建安公司起诉日，作为绥化基督教会拖欠工程款利息起算日并无不当，黑龙江省高级人民法院对此不予调整。
关于基督教堂地下室维修费数额问题。依据鉴定结论，修复费用3170.53元系基督教堂地下室“墙体空鼓及渗漏部位防水层”的维修费用，并非基督教堂地下室渗漏水等质量问题的全部维修费用。故建安公司上诉主张地下室全部维修费为3170.53元，无事实依据，黑龙江省高级人民法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决：一、维持绥化市中级人民法院（2007）绥中法民一初字第15号民事判决主文第一、二、四、五项；二、变更绥化市中级人民法院（2007）绥中法民一初字第15号民事判决主文第三项为建安公司于本判决生效十日内给付基督教会基督教堂地下室维修费266774.41元及利息（自2005年11月9日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）。以上有给付内容的款项相抵后，应在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费53282.93元，实际支出费14880元，鉴定费45000元，合计113162.93元，由建安公司负担56581.47元，由基督教会负担56581.46元。
基督教会不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院于2009年12月18日作出（2009）民申字第818号民事裁定，指令黑龙江省高级人民法院再审本案。
黑龙江省高级人民法院于2011年5月13日作出（2010）黑监民再字第2号判决书。该院再审认定的事实与二审法院认定的事实一致。该院再审认为，关于诉争地下室工程质量不合格的归责问题。经查，在2006年8月15日司法鉴定机构作出的第一次鉴定的结论中，列举了建安公司存在15项不规范施工的问题。根据该鉴定结论，建安公司应承担地下室工程质量不合格的全部责任。在建安公司对此提出异议后，原审法院于2007年7月4日又委托另一鉴定机构进行鉴定，该鉴定结论为：地下室筏板基础防水设计不可靠，不符合相关规范标准；墙体砂浆防水层存在空鼓、渗漏等施工质量缺陷，影响地下室防水效果。结合上述两次鉴定结论，教堂地下室工程质量问题系由基督教会提供的地下室筏板基础防水设计不当及建安公司施工不规范共同造成，双方为混合过错。据此，二审判决双方应各自承担50%的维修费用并无不当。故基督教会申诉主张建安公司应承担地下室工程质量的全部责任理由不能成立。
关于双方结算的工程款中是否包括舞台增高等多项施工项目271343.42元工程款问题。经查，在双方当事人于2002年11月20日签订结算协议书中，虽然记载了2003年继续施工的项目，但这些项目中没有体现舞台增高、混凝土道及木门改防盗门等项目。建安公司举示了结算协议书签订后实际发生新增项目的有关票据，这些票据上的时间均在双方签订结算协议之后。而在双方结算时所体现的后续项目中没有此项目。基督教会亦未举示新增项目发生时间在双方签订结算协议书之前或结算协议书中包括此项目的相关证据。且该院二审开庭时亦要求基督教会举示双方结算时包括该项目的证据，但其未举示相关证据。因此，基督教会应承担举证不能的法律后果，其申诉主张该项工程271343.42元应从双方结算的工程款中扣除理由不能成立。
关于建安公司应否承担延期竣工的违约责任问题。根据地下室工程质量的两次鉴定结论，地下室工程质量问题系由基督教会提供的地下室筏板基础防水设计不当及建安公司施工不规范共同造成，故基督教会申诉主张建安公司应承担地下室工程没有竣工交付使用的违约责任没有法律依据。
关于网架工程款21万元应否从双方结算的工程款中扣除问题。经查，基督教会在双方签订结算协议书前，已陆续向曲阜公司支付网架工程款。按通常交易习惯，如果基督教会认为不应向绥化建安公司支付该笔工程款，之后双方在结算时应予扣除。根据举证归责原则，基督教会主张该笔工程款属本案工程款的一部分，应承担举证责任。但二审审理期间，基督协会亦未举示双方结算时的款项包括网架工程款的充分证据。因此，基督教会应承担举证不能的法律后果，基督教会申诉主张网架工程款21万元应从工程总价款570万元中扣除理由不能成立。
综上，基督教会申请再审理由不能成立。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项的规定，判决：维持该院（2008）黑民一终字第250-2号民事判决。
基督教会不服上述判决，向检察机关申请监督。
最高人民检察院抗诉认为，黑龙江省高级人民法院（2010）黑监民再字第2号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：
再审判决认定“基督教会主张该笔工程款属本案工程款的一部分，应承担举证责任。但本院二审审理期间，基督协会亦未举示双方结算时的款项包括网架工程款的充分证据。…基督教会主张网架工程款21万应从570万扣除的理由不能成立”，缺乏事实和法律依据。
第一，基督教会已经提交的双方签订的建设工程施工合同书第六部分组成的文件包含“预算书”，“预算书”为合同组成部分。本案中，案涉工程是整体发包，屋顶网架工程应当是该工程主体的一部分，在基督教会提交的双方签订的建设工程施工合同第一部分协议书第六项合同组成的文件包括：“3、投标书及其附件…9、工程报价单或预算书”。基督教会提交的双方签订的建设工程施工合同的组成文件，双方盖章的工程预算表中明确含有“钢屋架制作”、“钢屋架安装”等内容，且屋顶网架工程的预算明确列在土建工程预算之中，能够与建设工程施工合同施工范围有土建工程的约定内容相符合，故基督教会提交的证据可以印证屋顶钢结构的制作和安装应包括在双方签订的建设施工合同价款之内即应包含在合同总价款570万之内，基督教会亦完成了相应的举证责任。
第二，建安公司认可未做屋顶网架工程，未向山东曲阜钢结构公司支付屋顶网架工程款。本案中，建设工程施工合同约定的屋顶网架工程并非由建安公司施工完成，由山东曲阜钢结构公司完成，基督教会亦向山东曲阜钢结构公司支付该笔工程款，庭审中也提交了相关票据。再审庭审第一次笔录第三页：“申请人，21万网架工程款是由你们支付给曲阜公司？申请人：对。被申请人是这样的事实吗？被申请人：是。你们没有支付？被申请人：没有，因为这与我们没有关系。”建安公司庭审中认可并非其做的网架工程。虽然在工程结算协议中，对屋顶网架工程没有明确说明，但并不能依此认为基督教会不能再以此款项向建安公司主张扣除，要求返还此笔工程款。
第三，再审法院认定“按通常交易习惯，如果基督教会认为不应向建安公司支付该笔工程款，之后双方在结算时应予以扣除”，缺乏依据。本案中，不能以此认定基督教会因此就丧失向建安公司主张返还21万屋顶网架工程款。依据前面所述，此工程并非建安公司所施工，亦不是建安公司支付，基督教会已经向山东曲阜钢结构公司付款，而双方在建设工程施工合同中已经对屋顶网架部分进行约定，并有相应的预算价款，预算价款与实际付款价格相近，能够印证双方约定时，工程价款包含屋顶网架部分，据此基督教会应享有向建安公司主张的权利。再审判决认为对基督教会的主张屋顶网架工程款应从所欠工程款中抵销的请求不予支持，适用法律确有错误。
基督教会申诉称，同意检察机关的抗诉意见。21万元网架工程款应该从工程总价款570万元中予以扣除，请求法院予以支持。
建安公司辩称，网架工程及工程款项与建安公司没有关系，21万元网架工程款不应该从工程总价款570万元中予以扣除，请求法院予以支持。
除原审查明事实外，本院再审补充查明，基督教会庭审中承认2002年2月22日的施工合同是整体发包，但却又言明是基督教会单方将网架工程承包给山东曲阜钢结构公司，该公司与基督教会签订施工合同，工程完工后基督教会支付工程款21万元。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”之规定，结合检察机关的抗诉意见以及基督教会与建安公司的申辩意见，本案需要解决的关键问题是，21万元网架工程款是否应该从工程总价款570万元中予以扣除。
根据本院查明事实，建安公司承建基督教会教堂工程，双方签订施工合同的时间是2002年2月22日，合同价款350余万元。2002年11月20日，基督教会与建安公司签订了工程结算协议书，针对案涉工程在原计划基础上增加了多项施工项目，且重新达成了一致意见，工程总造价款变更为人民币570万元，且针对增加的项目和不包括的项目等进行了明确的约定。即便基督教会提交的双方签订的最初建设工程施工合同的组成文件，双方盖章的工程预算表中明确含有“钢屋架制作”、“钢屋架安装”等内容，且屋顶网架工程的预算明确列在土建工程预算之中。但在前期施工合同经过将近9个月的履行后双方重新达成的工程结算协议书中并没有针对钢屋架工程进行明确的约定。相反，事实是基督教会庭审中承认2002年2月22日的施工合同是整体发包，却又言明是基督教会单方将网架工程承包给山东曲阜钢结构公司，该公司与基督教会签订施工合同，工程完工后基督教会支付工程款。之后，基督教会才与建安公司签订了工程结算协议书。从通常交易习惯和合理性上讲，如果基督教会认为不应向建安公司支付该笔工程款，双方在签订结算协议时理应明确予以扣除。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述举证责任分配归责，基督教会主张该笔工程款仍属本案工程款的一部分，理应承担举证责任。但基督协会亦未举示双方结算时的款项包括网架工程款的充分证据。因此，原审认定“基督教会应承担举证不能的法律后果，基督教会申诉主张网架工程款21万元应从工程总价款570万元中扣除理由不能成立”，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持黑龙江省高级人民法院（2010）黑监民再字第2号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 佳
审 判 员 郭忠红
代理审判员 杨心忠
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 吴 迪
转自中国裁判文书网
http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9e8aaeb4-fe36-4c99-92c6-a99900a787cb&KeyWord=%E5%9F%BA%E7%9D%A3%E6%95%99%E5%8D%8F%E4%BC%9A
推荐到抽屉
网易微博
腾讯微博
新浪微博
搜狐微博
京公网安备 11010802036807号 技术支持：北京麒麟新媒网络科技公司