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新冠肺炎防控二十个值得关注的法治问题
发布时间: 2020/3/21日    【字体:
作者:汪江连
关键词:  新冠肺炎 防控 法治  
 
 
1
沈思怡:疫情防控的权限分配问题,监管部门、国家卫生部门、各级政府之间的权限分配?
 
汪江连评述:这涉及应急法治体系中的监管体系建构问题,它是在常规的监管科层体系之中设置的,既要依托于常规的监管体系,也要整合相关的监管力量,形成类似于应急状态部门这样的从上到下的非常监管体系。目前涉及到的方面包括:第一,人民政府系统;第二,政府部门系统;第三, 技术保障系统;第四,社会力量与协同系统。在这些系统之外,需要考虑到我国的党政体系,要将党委、政法委、纪委系统在疫情防控中的决策作用予以考虑。各地通过整合成立各种疫情防控指挥部是在我国应急法治体系设计下的安排,但是其职权职责,行为能力,决策机制仍然不够规范,值得予以研究。
 
2
沈思怡:疫情防控行为的合法性考量,各省目前的“封城”、“封村”、“封路”做法是否合法合规?由哪个法律哪个部门来管?执行上是否存在问题,比如挖断公路来停止车辆通行、给予举报或提供有湖北旅行史或接触史的人金钱奖励等情况。
 
汪江连评述:疫情防控的合法性问题,事关我国应急状态的法治化问题,此次疫情防控,凸显的合法性问题还是极为严重的。比较突出的表现是:疫情决策措施的合法性问题;疫情措施执行的主体资格问题;疫情措施的执行方式、程序和救济措施合法性问题;针对疫情决策、执行和救济的问题,到底应该由哪个主体进行及时的合法性审查,还是过于分散、不明朗;此次疫情,有一个突出的问题就是人大在法律决策机制中未扮演应当扮演的宪法角色,突出表现为迟延决策和怠于决策,有不少法律决策是事后补漏性的。此外,我们必须承认:应急的制度供给和学术供给也是不足的,实践经验和经典案例,这方面的资讯也较为匮乏。
 
3
沈思怡:在疫情未得到有效管控的情况下,新闻舆论的发布与走向是否需要公权力的干预?有许多个人或团体以言论自由为理由散布未经核实的消息或者是编造的虚假信息,在一定范围内加剧公众的恐慌情绪,如果需要干预,如何才能进行有效合理的干预和引导?
 
汪江连评述:关于疫情及其防控相关的信息公布和公众知情权问题,既涉及到应急信息公布机制,也涉及到公民表达自由的问题。我们试图建立一个统一的突发公共卫生事件信息公布体系,但是,这一体系似乎没有注意到一个宪法上表达自由的基本原则,那就是针对表达自由的任何公权力限制必须采取最为严格的审查基准,即不得侵蚀掉表达自由作为宪法权利价值对私主体人格展开和社会关系得以维系的核心价值。故而,统一的疫情信息公布体系并不能剥夺媒体、公众基于新闻自由和表达自由的言论权和知情权。当然,针对不实的信息,甚至谣言,通过相关的刑法、行政法以及民事法追责规则足以解决问题。
 
4
沈思怡:口罩、防护服、检测盒等一系列急需物品的生产、运输、销售监管问题,有许多黑作坊生产的三无口罩趁机流入市场。如何看防护用品质量的检验以及生产企业的资质问题?
 
汪江连评述:应急物资供应本应适用特殊的法律体制安排,既包括相关的物资储备保障机制,也包括应急征用生产企业从事专门物资生产和流通的制度。传染病防治物资的保障机制本来就要求极高,它属于食品、药品与关联品的安全生产和质量监管问题。多年来,我们整治小作坊的成效还是较为明显的,但是,这涉及一般民众的生存权、就业权问题,市场监管部门一直在悖论与夹缝之中,无法强力整治。你知道,我国建立了较为规范的粮食储备制度和战略物资储备制度,然而,如果去基层仔细考察一下,不难得出一个总体判断,我们这两个储备体系也是千疮百孔的。然而,重要的不是储备多少的问题,重要的是流动性问题,此次我们没有很好的利用大数据和现代化物流系统来很好的解决问题。简言之,源头供应当然问题很大,但是,重要的是流通到终端配给方面出现了“肠梗阻”。有一个突出的表现就是:行政监管和社会组织的官僚化问题。此次疫情进一步凸显一个问题,就是如何规制网络电商经销平台问题。本来,在这个时候,过往有着极高声誉的电商平台可以商业信用作为担保,负担起疫情防控物资的销售,但是,除了零散的诸如阿里、京东等商家,政府未有效的调动相关的资源。此不能不引起关注。
 
5
沈思怡:封城、交通停运等行为是阻止疫情扩散的方式之一,但此种应急状态下的强制隔离、限制人员流动因此造成的对公民基本权利限制的强度界限在哪?比如不久前的因为亲人被隔离无人照顾致使18岁脑瘫患者死亡的情况。
 
汪江连评述:在疫情时期,精细化的工作是“分类隔离、无害通行”原则。前期的一刀切隔离是严重不符合人性和法治精神的。法治从来都不外乎人情、人性和人理。在生命权面前,个案的例外机制是要有的。关键是,我们的行政监管人员在执行法律时之所以机械的甚至冷血的执法,是因为我们的行政问责机制不够人性,更遑论宽容。这样导致的结果是,板结化的行政科层和问责机制必然导致行政执法的主体无法在“法外施恩”。此外,经过近四十年的法治建设,我们依然没有建立起来以个人为人权之中心的人权保障机制。近年来,人权的活泼化味未得到来自于官方的正面回应,导致民间的人权推进甚至成为一种被戒备的做法。这样的大背景下,试图在应急时期让基层的行政执法者能以人权尊重为基础来执法,那当然是极为艰难的。然而,我们毕竟生活在21世纪了,尤其是网络信息时代的力量,任何一个在法治和道德伦理、公众舆论之下的事件必然引起公众的广泛关注,并进而被介入性解决。但是,这毕竟非长久之策。未来值得研究的课题依然很多,包括但不限于诸如人权的价值功能、与国际社会人权保障机制对接机制问题,以及宪法上的人权条款之法律保障机制问题等;甚至,应急状态、紧急状态的人权保障问题,更是值得急迫关注的课题。
 
6
沈思怡:应对疫情要遵循哪些法治原则才符合法律精神、才能使政府的应对更加科学高效?
 
汪江连评议:你所提到的疫情防控法治原则问题,在我们的宪法、传染病防治法以及突发公共卫生事件应对法中有所涉及,但是,宪法上的基本原则和应急法治的基本原则,对接并不是太顺畅;此外,前述的法治原则与具体的应急法治体系也存在脱节。更为糟糕的是,应急法治体系本身也缺乏体系性。最为要命的是,应急具体措施的出台、实施和执行、监督更加缺乏法治精神。我个人认为:除了宪法的基本原则之外,行政法治的基本原则,依然应该作为应急法治的基本原则,无非在这些原则的基础上,增加一个应急权变和衡平原则。大体而言,具体原则包括了诸如:合法性原则、比例性原则、权宜性原则等。
 
7
沈思怡:与疫情相关的社会保障问题:个人因为疫情无法上班,工资如何支付、企业能否解除劳动合同?个人因收入减少而无法承担的房租、车贷、生活费用等等支出是否能够给予一定补助使其能够维持生活?
 
汪江连评述:新冠肺炎疫情期间,不少企业尤其是服务型企业,在停工一个两个月后,就难以为继了;甚至,不少企业根本撑不过三个月。这样看来,疫情与劳动权益相关的社会保障问题相关同时,还涉及到企业的营业自由问题。前者属于社会权的法律保障方面,后面则属于一个国家的市场经济政策与法治问题。疫情时期,牺牲企业的部分生产经营自由权是可以的,也是可能的。然而,问题在于,如果我们仅只是出台各种保障劳动权益的政策,而不给企业一定的保障和出路,这也是无以为继的。劳动法律关系及其疫情时期的特殊“关照”,我个人认为,除了依法予以保障外,此次要求政府释放最大的政策宽容,甚至要免除很多的税费和负担,才能让企业渡过难关。此外,疫情期间,城市创业者、打工者的住房问题,已经成为极为严重的问题了。将疫情法律风险单纯课加给房东,是不道德的,甚至也是与我们的行政规制理念相冲突的。这就好比,假设我们把此次疫情的问题归咎于“野生动物”一样,是不科学的。故而,也许全国一盘棋的要求如何做是难的,但是,各个不同城市和不同地区区别处理城市工人的住房问题,已经成为当务之急了。
 
8
沈思怡:针对疫情防控这一治理难题,中央政府和地方政府需扮演何种角色?
 
汪江连评述:我认为,从整体角度来说,对于中国这样的单一制国家,中央政府要承担统一的责任,抑或终局的责任。但是,与此同时,也有一个中央和地方分权和分责的问题。我们是一个大一统的国家,地方政府承担真正意义上的政治责任是不可能的,他们不过是国家的一个分支而已。有鉴于此,中央和地方关系的法治化就极为重要了,这是宪法问题,也是应急法治要解决的问题。中央授权地方能做的决策,权限、职权,自然要求与之相关联的责任。我们无法获悉中央和地方针对本次疫情第一波的应对迟延到底是否有内部的沟通,到底如何沟通的。在没有相关可公开的信息发布前提下,我们还是要查查应急法治相关的规定,要依法来配置责任。就好比2003年的非典时期,后来我们也不得而知,卫生部长和北京市长是自己对外宣称北京的疫情可控,公布了极少的数字,还是有其他的原因。但是,我们看到的是针对卫生部长和北京市长的问责。当然,一个题外话是,如果他们是被迫被打了板子,则我们也有理由担心中国的政治生态,在日趋严峻了。这也难怪了,不少优秀的人才,不愿意进入公务系统了。
 
9
沈思怡:如何疫情防控中的犯罪行为?比如国家工作人员的渎职、失职,公民个人故意传播病毒危害公共安全,生产销售不合格防护用品等等犯罪行为的处罚问题。
 
汪江连评述:关于这个问题,我所挂职的台检曾经有一个文章,让我提出一些建议,我想还是依法处理为宜。现附上去,以供参考:
 
“新冠肺炎疫情持续发展之中,在依法战“役”过程中,检察机关理应发挥其积极主动的法治作用,在遵守刑事法治基本原则的前提下,依法从重从快打击涉“役”违法乃至犯罪行为。新冠疫情防疫期间,适用应急状态的法治模式,刑事司法政策也应做针对性的调整,采用应急主义刑事法治原则,包括主动发现案件线索、提前介入侦查、快捕早诉、依法重处等等。比如,涉及疫情防控的物资,包括药品、防止、防护产品等等,相关的诈骗罪、生产销售伪劣产品罪等,检察机关皆应适用从严从重打击的司法政策。为此,检察机关应尽快梳理相关办案经验,出台办理涉“役”刑事司法案件指南,建立从重从快办理此类案件的刑事司法标准,指导检察机关依法依规、高效便捷且依法办案。同时,我们建议检察机关应积极发挥法律监督专责机关的作用,利用检察公益诉讼等方式,强化对行政机关、社会公众的检察监督,探索公益诉讼早日成“案”、类案监督的可能性,在依法战“役”过程中,发挥检察机关的能动司法作用,逐步形成新型检察战“役”的组合法治监督体系。”
 
10
沈思怡:在什么情况下可以宣布某地区进入应急状态?可采取的措施?法律依据为何?还有主管部门是谁?法律规定和事实判定是否存在差异?
 
汪江连评述:此部分请参考我的三篇文章,两篇在《宪道》上有推送(分别是《新冠肺炎疫情防控应适用“危机法治”》(第20200220期);《“疫情”时期,我们当何处?》(第20200131期));另外一篇在法学院的公号上有推送(《宪法如何应对“危机”》(《量法思行CJLU》2019年12月5日《看·法》栏目))。进一步的研究属于应急法治的基础问题,也是危机宪法的问题。
 
11
沈思怡:表达自由是人权的一种,是应当被保护和尊重的。针对最初预警的八个人的处理是否适当、存在什么问题?
 
汪江连评述:表达自由涉及到专业性的如新闻媒体的新闻表达自由和一般公众的表达自由。一个较为成熟的法治社会,即便对新闻媒体的报道,也并不要求事实毫无出入,内容绝对真实,有的报道不太准确,只要是出于新闻人的职业操守,并尽了必要的注意义务,并非故意为之,一般也不会遭致法律上的不利后果。反观此次针对武汉的八个吹哨人,尤其是李文亮,当地行政机关的做法,就未免失当。表达自由的作用到底何在呢?其实,它就是一种预防机制,也是一种警戒机制,可能是多此一举,但是,有时候需要这样的多此一举。古代中国,历来重视观民间之风习,甚至从民风中得到为政是否有失的启示,“诗三百”,多为民间忧苦声。治理者也设置了言官制度,即御史。御史可以“风闻奏事”,虽然也可能导致权力的滥用,但基本上的理念是没错的。时至今日,如果我们无法有效的反思这八个第一批吹哨人的重要作用,不能从中得到表达自由法治功能的重要认识,那么,李文亮的死,真的太可惜了。涉及法律方面的值得研究的问题当然很多,比如官方公共事件信息统一公布制度与民间的舆论监督之间关系,前者的设定是否就意味着后者有任何的信息发布都可能动辄得咎,我觉得值得研究。行政规则是否能消解表达自由的核心,我表示忧虑。
 
12
沈思怡:紧急状态下行政权力运行程序是否存在漏洞?比如开始、过程、结束各阶段是否都要遵循公开公平公正、效率、比例原则?比如疫情发生后,武汉政府的信息发布和各医院发出的求助的信息相互矛盾。
 
汪江连评述:我们的行政管治阶层,多数情况下,还分不清哪些表达是政治表达,哪些表态是法律表态。换句话说,很多政府领导没有第一时间意识到自己的某种表达应该随之而来的是法律上的责任。他们很重视政治上的问责,不太重视法律上的追责。与此同时,多数官员应当承担的法律责任往往也以政治问责告终,于是,他们知道,法律责任的承担不是最重要的,重要的是要免于被政治问责。疫情防控指挥部授权召开的新闻发布会,任何信息的发布,指挥部是要为其背书的,一旦有弄虚作假,是要承担应急法治责任的。然而,明确发布了虚假的信息的政府官员或者当地的疫情指挥部,以我们现行的应急防控法治框架,几乎无法追究其法律责任。更为具体的是,疫情指挥部在疫情信息发布上承担什么责任,党政领导承担什么责任,政府的部门承担什么责任,甚至信息发布者承担什么责任,我们的法律规定是不清楚的。我们做一个假设,如果新闻发言人的规则中设定,所有的信息必须是准确的或者绝大多数准确的,新闻官负有核实的义务,抑或必须得到主管领导的签批确认其真实性,否则,必须承担相应的法律责任,那么,新闻官还敢满嘴跑火车吗?当年,温州动车事件的发言人说出了很多无奈的话,那句“不知道你是否信,反正,我信了”,已经委婉的道出了新闻官的某种无奈,要说不准确的话,且也没有哪个部分或领导为你这些话的真实性背书。所以,大体而言,从温州动车事件之后,就没有真正意义上的新闻官了。这只是应急法治问题的一个小侧面,众多的小点汇聚起来,就可能导致整个应急法治体系失效、空转。
 
13
沈思怡:公民在疫情防治中有哪些权利和义务?
 
汪江连评述:此问题过于宽泛,足以写一本书,此处不予以评述。
 
14
沈思怡:关于疫情信息的公开问题,现行法律对政府部门如何及时准确公布疫情信息规定不够具体。虽然《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》都规定了国家建立传染病疫情信息公布制度,但对于落实这项工作的标准和程序未作具体规定。比如,几例以上才算是“传染病暴发、流行”?
 
汪江连评述:我们目前的传染病疫情报告制度主要是关于内部层报的要求,但是,针对向社会公众公布方面的规则却规定的不够细致。根据2006年的卫生部公布的《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》第32条的规定:“国务院卫生行政部门应当及时通报和公布突发公共卫生事件和传染病疫情,省(自治区、直辖市)人民政府卫生行政部门根据国务院卫生行政部门的授权,及时通报和公布本行政区域内的突发公共卫生事件和传染病疫情。”,这一条也与前面的法律法规内容相同。公众的知情权,目前主要依靠《政府信息公开条例》(2019年)来予以保障的。然而,内部的传染病疫情层报制度,以及国家层面的传染病疫情统一公布制度,都不能解决公众基于知情权、信息权所享有的及时、充分、全面的获悉传染病疫情信息的权利。本次武汉爆发的新冠肺炎疫情,从目前的新闻报道和深度文献分析来看,甚至连内部的层报体系之运转都失灵了,初步呈现的局面是:地方有关部门有关人士的谎报瞒报。更为准确的信息,我们不得而知,但是,即便是地方政府、有关部门或有关人士进行了瞒报、谎报,也不足以消解我们突发公共卫生事件的信息报送和公布机制本身的问题,只有引入第三方独立机构的介入,引入公众和媒体的深度监督,才能避免前述问题的发生。
 
15
沈思怡:慈善机构在防疫工作中的角色问题,尤其是红十字会的法律权限是什么?其对捐赠物资的分配是否符合《慈善法》的规定?比如定向捐赠物资被转拨至其他医院。
 
汪江连评述:其实,中国古人是很注重慈善的,但是,这种慈善制度多带有施恩的味道,无论是政府办慈善还是民间办慈善,都有恩遇他人的感觉。也有一些慈善是基于业报的思想,积德的意思。我们这种慈善的最大问题有这样几个:第一,慈善的官方色彩太浓了;第二,慈善的非专业性;第三,慈善理念上的高人一头思想。现代慈善的理论、制度和实践都已经不同了。做慈善实为一种社会责任,无论是富人还是穷人,都可以做慈善。我国的《慈善法》针对民间的自发慈善,非组织化的慈善,保留了一份戒备,不采取肯定的态度,要形成慈善的国家一体,是不合适的。红十字会本身是一个奇怪的机构,它缺乏公信力,却垄断着慈善的资源,让民间的慈善团体和个人,无法有效的开展慈善活动。此次武汉疫情,民间慈善的力量未能有效调动,导致了一定程度的混乱。单靠政府,解决不了所有的问题。需要政府、社会和私人三方合力。未来,我们可以反思进一步提升民间慈善的能力,通过制度供给来提升之。
 
16
沈思怡:事实证明人类对野味的特别追求已经造成了严重后果,SARS和此次新冠疫情都是非法猎杀食用野生动物引起的,但是人类依旧没有停止对野味的“迷恋”,法律是否应该进行增补,将公共健康安全内容写入其中,或者是增大对猎杀、食用者的处罚?
 
汪江连评述:立法机关已经做出一定的回应,但是,这远远不够,此方面的研究,可以考虑从动物福利角度切入,未来是否有一个大类的法律部类,即人与自然和谐相处法,值得讨论。
 
17
沈思怡:医务工作者、公务人员在防疫工作中的权利保护问题,救死扶伤到底是不是医生这个职业的义务?对于不敢上前线的医护人员进行吊销执照的行为是否合法?在《执业医师法》中规定了“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平,发扬人道主义精神,履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责”,但在其他法律文件并没有以文字形式规定必须要这么做,这种救人的精神是道德上的责任还是法定义务呢?
 
汪江连评述:医生的救死扶伤之职业伦理,在法律层面是有相应的规定的,但是,要区分抽象的救死扶伤道义责任和具体的法律责任。要让医生承担“见死不救”的法律责任,必须结合个案,而非泛泛而谈。此次疫情,医生是否上前线,我个人认为主要是政治责任和道义责任的问题,而非法律责任的问题。因为,我们很难说一个医生拒绝上前线,就是“见死不救”。当然,从各类职业的法律界定和职业伦理来看,没有正当的理由,拒绝上前线,显然也是应该承担一定责任的。
 
18
沈思怡:关于防疫隔离“封城断路”做法的合理性似乎仍有可以思考之处,一刀切式的封闭和强制措施一方面是可以减少交叉传染,但另一方面会使社会经济生活停滞,难以开工的小企业面临倒闭问题,没有工作的公民无法维持生活,如果采用更灵活的防疫方式,是否可以减少社会和个人的损失?
 
汪江连评述:此一问题,媒体和学界已经有较为全面的分析,并提出了有价值的意见和建议,不再赘述。
 
19
沈思怡:国家在宪法上的风险预防义务问题,风险预防是国家保护人民基本权利的拓展,要求国家在潜在损害的识别评估和制止方面有所行动,自非典以后就有这样的观点被提出,但在此次新冠事件中,政府对于涉及大型公共安全的事件的风险预防观念似乎并未很好展现,至少有关公共卫生安全风险预防体系并未形成。
 
汪江连评述:风险的宪法规制,是一个值得研究的新课题。
 
20
沈思怡:我国现行的有关传染病的法律法规和规章条例是否足以应对此次疫情?如何构建系统完备、科学规范的疫情防控法律体系?
 
汪江连评述:应急法治体系的构建,经过此次新冠肺炎疫情,将迎来新的一波热潮,此领域可谓大有可为。
 
宪道
 
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