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改革试验法治建设的主要问题与任务
发布时间: 2020/4/17日    【字体:
作者:杨登峰
关键词:  改革试验 立法试验 政策试验 改革试验的法治 问题与任务  
 
 
内容摘要:《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和《立法法》确立了先行先试授权制度,解决了改革试验中政策试验的合法性问题。但授权制度具有局限性,除授权主体、授权事项、授权程序等有待进一步明确之外,改革试验仍面临着试验路径与方法的选择、改革试验参与者的权利与义务、改革试验的决策与运作程序、改革试验的合宪(法)性审查等问题。这些问题都是先行先试授权制度所不能解决的。为此,我们需要建构改革试验及其模式的准入或选择制度、完善改革试验授权的实施制度、明确改革试验参与主体的权责与义务、建构改革试验程序和合宪(法)性审查制度,以实现改革试验的全面法治化和有序化。
 
内容摘要:《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和《立法法》确立了先行先试授权制度,解决了改革试验中政策试验的合法性问题。但授权制度具有局限性,除授权主体、授权事项、授权程序等有待进一步明确之外,改革试验仍面临着试验路径与方法的选择、改革试验参与者的权利与义务、改革试验的决策与运作程序、改革试验的合宪(法)性审查等问题。这些问题都是先行先试授权制度所不能解决的。为此,我们需要建构改革试验及其模式的准入或选择制度、完善改革试验授权的实施制度、明确改革试验参与主体的权责与义务、建构改革试验程序和合宪(法)性审查制度,以实现改革试验的全面法治化和有序化。
 
 
改革试验,属于社会试验的一种,系指将制度或者技术变革方案在一定期间或者局部范围进行实践,待实践证明可行后,再在全国范围内正式予以推广。公共政策学领域的学者往往称改革试验为政策试验,即以政策形式和为了推行政策变革而进行的试验。但是,公共政策学所关注的政策试验只是我国改革试验的一种。除此之外,我国立法领域常常推行的立法试验也属于改革试验的范畴,二者属于并列关系。
 
就政策试验应当遵循的法治原则,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)一方面要求重大改革要于法有据,另一方面要求先行先试须按照法定程序做出授权,即“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。……实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。”《立法法》第13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”这就明确确立了改革试验的授权制度。但是,在全面建设法治国家的大背景下,对改革试验,仅凭授权制度加以规范能否达到法治建设的要求,若不能,我们又面临哪些必须解决的问题,该如何推进改革试验的全面法治化,则是在法治轨道上推进改革试验以及贯彻落实《决定》和《立法法》相关要求时必须进一步回答的问题。
 
下面在考察改革试验的基本形态、分析先行先试授权制度的局限性与改革试验面对的法治问题的基础上,对完善改革试验法法制的任务予以探讨。需要说明的是,我国的改革试验,在党务、立法、行政、司法以及社会管理等领域全方位地推行着,囿于文章篇幅和研究志趣,本文主要以行政领域的改革试验实践为分析素材。
 
01我国改革试验的基本形态
 
我国的改革试验形态,如前文所述,首先可以表现形式和试验内容为标准划分为立法试验和政策试验两大类型。立法试验,即以试验立法的形式推动法律制度变革的试验活动。政策试验,即以政策形式以及为了政策变革而进行的试验活动。如果政策试验的内容涉及法律制度,则政策试验最终也可能会推动法律制度的变革。
 
(一)立法试验的基本类型
 
我国的立法试验,依据试验权力来源,可分“授权的立法试验”和“法定的立法试验”两类。
 
授权的立法试验,系指试验立法主体依据全国人大及其常委会的特别授权决定进行的立法试验。授权的立法试验按照受托试验主体可再分为授权国务院的立法试验和授权经济特区所在地的省、市人大及其常委会的立法试验两种。就授权国务院的试验立法,《立法法》第9条规定,法律保留的立法事项,“尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。第11条规定:“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。”这两条规定明确体现了授权国务院立法的试验属性。就授权经济特区所在地的省、市人大及其常委会的试验立法,《立法法》第74条规定:“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。”这里虽然没有明确说明此类立法是为了试验的目的的,但是经济特区本身是我国改革开放的试验区,发挥着先行先试的制度创新功能,此类授权立法必然发挥着制度创新和制度变革的试验功能。从既往的立法实践看,它们也的确发挥着试验立法的功能。因此,将其归为立法试验没有问题。
 
法定的试验立法,系指试验立法主体基于法律的一般性规定进行的立法试验。法定的试验立法按照承担试验主体可再分为地方性法规先行试验立法和地方政府规章先行试验立法两类。地方性法规先行试验立法,是指对于非法律保留的中央立法事项,在中央立法主体未予立法的情形下,地方性法规先行立法、进行试验、积累经验的立法实践活动。由于我国的地方性法规分为省级人大及其常委会制定的和设区的市的人大及其常委会制定的两级,地方性法规先行试验立法也就分为两级。就地方先行试验立法,《立法法》第73条第2款与第3款规定,除法律保留的立法事项外,“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止”。这一规定虽没有使用试验的概念,具有应急立法的意味,但从实践的效果以及制度变迁的因果联系看,地方先行立法必然为中央立法提供经验,发挥立法试验的作用。地方政府规章先行试验立法,是指对于地方立法事项,在地方性法规未予立法的情形下,地方政府规章先行立法、进行试验、积累经验的立法实践活动。与地方性法规先行试验立法一样,由于我国地方政府规章分为省、市两级,地方政府规章先行试验立法也就相应地分为省级政府制定的和设区的市级政府制定的两级。就地方政府规章先行试验立法,《立法法》第82条第5-6款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”在这里,立法法明确规定了地方政府规章先行立法的条件是“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的”,其立法的试验性便昭然若揭。
 
上述两类试验立法,若依据表现形式,则可分为“单行法模式”“试行法模式”和“粗法模式”等。“单行法模式”,即先制定单行法,后制定统一法典。我国民法典、行政程序法的制定就选择的是这种立法模式。“试行法模式”,即先制定“试行法”或者“暂行法”,后制定正式法。在我国法律文件中,不论是中央立法还是地方立法,以“试行”或者“暂行”命名的法律文件大致可归为这一类。“粗法模式”,即先制定“粗法”,后制定“细法”。以形式为标准的分类可以与以主体为标准的分类自由组合匹配。例如,地方先行试验立法可以选择“单行法模式”“试行法模式”或者“粗法模式”,也可以几种模式组合使用。上述分类可图示如下:
 
(二)政策试验的基本形态
 
我国的政策试验也可基于不同的标准从不同层面进行分类。
 
首先,政策试验可根据“试验场地”或者试验实施主体,分为“通过试点的试验”和“经由试验区的试验”两类。“通过试点的改革试验”,是就某一改革事项在局部地域或部分单位进行试验的活动。如“基层政务公开标准化规范化试点”和“水资源税改革试点”。至今全国各地上上下下搞过多少改革试点,尚未找到有关的全面统计数据。十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》之后,随着深化改革政策的深入,各种试点更是如雨后春笋。“经由试验区的改革试验”,是就某一改革方案在特定试验区进行试验的活动。试验区有国家设立的,有省市设立的。国家设立的试验区主要有经济特区、国家综合配套改革试验区(简称“新特区”、“新区”)和自由贸易试验区(简称“自贸区”)。不论是国家设立还是省市设立的,最终都落地于地方并由地方组织实施。试验区的试验不同于试点,它是在国内划出一定的行政区域作为专用的试验基地,并设立专门的改革执行机构,在某些领域进行长期改革试验的活动。试点则具有灵活性和变动性,承担试点任务的单位或者区域往往是零时决定或者指定的,试验的事项具有单一性。
 
其次,政策试验可以改革决策主体为标准,分为“自上而下”和“自下而上”的两类。“自上而下”的改革试验,是由上级机关特别是党中央或者国务院及其工作部门做出改革试验决策后,指定或者委托地方行政等机关实施的改革试验。换言之,它是由中央推行的政策试验。例如,2015年在一些市县推行的相对集中行政许可权改革试验,便是由中央编办和国务院法制办推行的。“自下而上”的改革试验,是由地方党委或者地方政府及其工作部门乃至村社自行决定和推行的改革试验。这类改革试验虽然是在个别地方先行先试的,但改革目标则在于形成可复制和可推广的经验,其改革措施是要在全国广泛实施的。例如,新疆阿勒泰、湖南浏阳等地推行的公务员财产公示制度试点。不过,两种类型还可进一步划分,在自上而下的政策试验中,决策主体是多元的,有的是由党中央决定的,有的是中央纪委决定的,有的是由国务院决定的,有的是由国务院的工作部门决定的,有的是由最高人民法院决定的,如此等等;在自下而上的政策试验中,决策主体更是具有多样性,有的是由省级党政机关决定的,有的是由市县党政机关决定的,不一而足。
 
再次,我国的政策试验可以改革试验方案与现行法之间的关系为依据,或者以试验内容与对象之间关系为依据,将其分为制度变革性的和纯粹技术性的两类。制度变革性政策试验,其意不言自明,旨在创制新的法律规范或者修改现行法律规范。纯粹技术性政策试验,或者是与现行法律制度无关的纯粹技术性(主要指行政管理技术、社会管理技术)变革;或者是与现行法律制度有关,但只是对法律的实施机制、方法或者措施予以改进与完善,其目的仅在于更加有效地实施现行法的规定,而非变革现行法的规定。例如,2014年底党中央和国务院开始推行的“关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点”,涉及在试点地区暂时调整实施《土地管理法》和《城市房地产管理法》的有关规定,就属于制度变革性试验。而其他一些试验,如2014年初浙江在富阳推行的“权力清单制度试点”、20159月浙江省东阳市人民政府推行的“生活垃圾分类处理试点”、2017年初国务院推行的“行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点”等,不涉及对现行法律制度的调整,则都属于纯粹技术性的政策试验。其实,对这一分类中的制度变革性政策试验,还可基于变革的对象(如法律、行政法规、地方性法规、部门规章或者地方政府规章)作进一步的分类。
 
上述三种分类,由于是基于不同标准从不同层面进行的,彼此之间存在一定的交叉关系。例如,试点的对象,可能是制度变革性的,也可能是纯粹技术性的;可能是自上而下进行的,也可能是自下而上推动的。上述分类可图示如下:
 
02改革试验面对的法治问题
 
面对上述改革试验形态,不难发现,先行先试授权制度具有很大局限,改革试验的法治建设还面临诸多亟待解决的问题。
 
综合《决定》和《立法法》的规定可以看出,现行的先行先试授权制度是在承认改革试验必要性和现实性的前提下,通过全国人大及其常委会等立法主体的授权使改革试验取得一定的“合法性”,从而维护法治秩序。正如陈甦教授指出的,“这种做法既可保障改革创新,又可维护法治秩序,从而实现改革与法治在实践上的统一性”。从当前我国改革试验的实践看,先行先试授权制度也主要解决改革试验方案与现行法之间的冲突,为改革试验提供正当性依据。例如,《全国人大常委会关于授权国务院在中国(广东)、中国(天津)、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》暂时停止实施《外资企业法》第10条的如下规定:“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更,应当报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”将该项行政审批,改为备案管理,从而解决了外资企业分立、合并或者其他重要事项的登记制度由“审批制改为备案制”过程中的合法性问题。再如,《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在部分地区和部分在京中央机关暂时调整适用〈中华人民共和国公务员法〉有关规定的决定》,暂时调整适用《公务员法》第15条,第16条第1款、第3款,第17条第2款,第19条第2款、第3款,第21条第1款,第44条第2款,第45条第2款,第64条,第65条第3款,第73条第1款、第2款关于非领导职务管理的有关规定,具体试点办法由国务院做出安排。这一授权也是暂时解决了相关改革事项的合法性问题。
 
从先行先试授权制度的上述主旨可以看出,它主要具有以下特点:第一,它主要是针对政策试验的,不涉及立法试验。立法试验有其独立的授权制度,分别规定在《立法法》第9-11条和第74条中。因此,立法试验授权制度与政策试验授权制度是相互并列关系,而非彼此隶属关系。第二,它主要针对制度变革性试验,与纯粹技术性试验基本没有关系。如前所述,政策试验分为制度变革性和纯粹技术性两类。只有制度变革性试验才与现行法律制度之间存在冲突关系,纯粹技术性政策试验或者与现行法律制度无关,或是是为了更好地实施现行法律制度的。而先行先试授权制度仅授予改革试验实施者暂停适用或者暂时调整适用相关现行法律制度的“特权”,从而解决改革试验方案、措施与现行法律制度之间的冲突问题,不涉及其他法律问题。第三,即便在制度变革性改革试验范围内,授权制度也只能解决改革试验与现行法律制度之间的冲突问题,不解决改革试验的其他法律问题。例如,《决定》提出:“实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。”但是《立法法》仅仅解决了部分改革试验授权的授权主体和前提问题,没有就授权的法定程序作出任何规定,授权的“法定程序”还不明确。由此可见,先行先试授权制度只是“清除”了“制度变革性政策试验”面临的法律障碍,为其提供了合法性依据,没有全面解决改革试验决策、实施过程中可能面对的其他问题。换言之,授权制度仅解决了部分先行先试的入场券问题,如果停留在这一层面上,改革试验决策、实施过程的法治建设任务依然不能实现。
 
纵观改革试验各种形态,结合先行先试授权制度的上述局限性,笔者以为,我国改革试验的法治建设还面临如下主要问题。
 
(一)改革试验及其模式的抉择问题
 
这包括改革试验的选择与改革试验模式的选择两个层面。
 
首先,改革试验只是推动我国改革的一条路径,并非所有的改革都要经过试验,也并非所有的改革都适合试验。从我国改革实践历史看,改革既存在盲动性,也存在怠惰性,两者都要加以克服和避免。但在目前这个阶段,主要的是怠惰性。一些中央已经决定的改革事项,一些地方或部门总是按兵不动,能拖就拖;尤其当改革牵涉本部门权力和利益的时候,更是如此。能不改就不改,能拖就拖,实在拖不下去了,就搞试点。在一定程度和范围,拖延性试验和假试验成为抵制改革的缓兵之计。周其仁曾尖锐地指出:“中国的很多改革事项不是没有办法,问题是久拖不决,不能上升为政策;试点成了不改革的一个办法。实在扛不过去就搞试点。”因此,为改革创新试验设定门槛,在全面改革与改革试验之间设定界限是必要的。这就需要明确,怎样的或者哪些改革事项需要通过试验来积累经验,怎样的或者哪些改革事项应当直接全面推行,从而实现全面改革与局部改革试验之间的有序分流。
 
其次,我国的改革试验有立法试验和政策试验两种形式,且两者之间存在较大区别。如前所述,立法试验是以立法形式进行的制度变革试验,从改革与法治的关系角度看,仍然是先变法后改革,基本符合法治的基本原则。但立法,即便是试验性立法,其制定程序也比较复杂,耗时费力,往往难解燃眉之急。政策试验,特别是以政策形式进行的制度变革试验,是先改革后变法,很可能造成试验政策与现行法律相抵触的“违法”现实,违背法治原则。但政策的制定和修改程序比较简单,更有利于将改革事项付诸实施。如果进一步分析立法试验和政策试验内部的不同试验路径与方式,也会发现不同的试验路径与方式各有优缺点。这种情形下就需解决,改革试验应该采用立法试验还是政策试验的模式,选择了立法试验或者政策试验之后,又该选择其中哪一种路径和方式,也就是在不同试验模式、路径与方法之间划出一道界限,实现改革试验事项在不同改革试验模式、路径与方式之间的有序分流。
 
(二)改革试验授权制度的实施问题
 
如前所述,改革试验授权制度是我国改革试验法治化的重要创举,具有非常重要的意义,但对于改革试验的法治而言,这一制度还具有较大局限性。其实,改革试验授权制度不仅具有局限性,这一制度本身还具有不完善性,至少有三个问题需要解决:
 
首先,改革试验授权的主体。目前,《立法法》第13条仅规定全国人大及其常委会可以就法律的暂时调整或者暂时停止适用作出授权,没有涉及其他法律渊源。那么,如果改革试验事项触及行政法规、地方性法规或者规章的规定,国务院、省级和设区的市的人大及其常委会、省级和设区的市的人民政府是否可以成为授权主体。
 
其次,改革试验授权的程序。《决定》)提出,先行先试的授权要按照法定程序作出,但是,现行法律并没有专门规定授权的程序,那这个“法定程序”到底指的是什么,有无可能通过法律解释借用现成的法律程序,可能的话,该法律程序的构成有哪些;如果不可能,有无通过立法加以规定的必要,如果通过立法加以规定的话,又该如何规定。
 
最后,改革试验授权的事项。即哪些改革试验事项需要授权,判断改革试验事项授权与否的标准或者依据是什么。对此,《决定》和《立法法》的规定不完全相同。《决定》规定,重大改革要于法有据,但实践条件不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。这似乎表明,只有“重大改革”在实践条件不成熟、需要先行先试时,才需要按照法定程序作出授权,其他改革则无须遵循这一原则。与此不同,《立法法》则规定,全国人大及其常委会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项进行授权。这似乎表明,先行先试授权主要限于“行政管理等领域的特定事项”,其他领域的事项则无需授权。面对这两种不同的表述,我们该何去何存?
 
(三)改革试验参与主体的权责问题
 
改革试验形态的多样性决定了改革试验参与主体及其法律关系的多样性,明确不同法律关系中不同参与主体的职权/权利与职责/义务是改革试验顺利推进的制度保障。立法试验的法律关系及相关立法主体的权利义务可以依据立法法的规定来确定。但政策试验的法律关系及其参与主体的权利义务关系在法律上并不明确。具体可从三个层面来分析:
 
第一,决策主体相互之间的权限。如本文第二题所述,我国的改革试验分“自上而下”和“自下而上”两类,中央机关和地方机关都可以启动改革试验,且不论是中央机关还是地方机关,党委及其内设机构、人大及其常委会、政府及其工作部门、司法机关、监察机关都曾成为或者可以成为改革试验的决策主体。考察发现,有些改革试验由“深改委”审议通过,有些改革试验由全国人大及其常委会决定,有些改革由国务院审批。这种情形下,需要追问,哪些改革试验事项由哪个主体来决定,即改革试验事项决策权或者审批权如何划分。
 
第二,实施主体及其与决策主体之间的权责关系。不论是“自上而下”的还是“自下而上”的改革试验,决策主体与实施主体大多都是分离的,当改革试验进入实施环节后,改革试验主要由实施主体推进,它们是改革实施责任的承担者。但从我国执政和行政的实践惯例看,这并不意味着改革决策主体可以袖手旁观、无所事事,决策主体对改革试验活动进行指导、监督、协调、评价、推介等是不可或缺的,但这种指导、监督、协调、评价、推介又应有限度。如此一来,就存在两个层面的问题要解决:一是改革实施者享有哪些职权,承担哪些职责;二是改革决策者与实施者之间的权责关系如何划分。这里尤其要强调的是,当改革试验出现问题时,决策者和实施者要不要承担责任,各自承担什么责任,彼此之间的责任如何划分。
 
第三,改革对象与第三人的权利与义务。改革试验总会有改革对象,而改革试验的对象总是针对特定社会关系的,实质上也就是针对特定社会主体的。此外,改革试验总会涉及第三人,无关第三人利益的改革试验很难找到。没有改革试验对象和改革试验第三人的配合、支持和参与,改革试验势必寸步难行,这就需要明确改革试验对象和第三人的义务。但改革试验不能只强调改革试验对象和第三人承担的义务,更须明确他们在改革试验过程中以及改革试验结束后应享有的权利,这样才能赢得改革试验对象和第三人的改革热情。但问题在于,改革试验对象和第三人应当享有哪些权利、承担哪些义务。
 
2017324日,习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第33次会议上指出,主要负责同志要有改革担当,在关键问题上要敢于拍板,只要符合党中央要求、符合基层实际、符合群众需求,就要坚决改、大胆试。在笔者看来,要使主要负责同志真正做到坚决改、大胆试,就必须以法律手段明确各个参与主体的职权和职责、权利和义务,否则,他们难免会瞻前顾后、故步自封。
 
(四)改革试验的运作程序问题
 
程序是法治建设不可或缺的内容,改革试验也不应有所例外。对于改革试验而言,程序既具有阻却功能,又具有推进作用。就程序的阻却功能,德国波恩大学施林克教授曾指出,程序法通过耗费时间,使决策者有余地对社会、政治等问题给予更加充分地考虑和决断。对于程序的推进作用,季卫东教授曾说:“随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去,即使可以重新解释,但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系,都被一一贴上封条,成为无可动摇的真正的过去。而起初的预期不确定性也逐步被吸收消化。”他还说:“人们一旦参加程序,那么就很难抗拒程序所带来的后果,除非程序的进行明显不公正。……主要的是公正的程序在相当程度上强化了法律的内在化、社会化效果。”这些观点虽然主要是针对司法程序而言的,但除了司法程序,立法程序、行政程序等程序莫不具有集思广益、固化过去、推陈出新的作用。从程序的这两个意义上说,缺乏试验程序保障,一方面会使改革试验决策的科学性与正确性得不到保障,另一方面会使改革试验实施的持续性和有效性得不到保证。我们说,开弓没有回头箭,改革没有回头路。但对于改革试验而言,只有决策和实施程序得到必要的法治保障,才能实现这一点。目前,我国已经确立了立法程序、司法程序和部分行政程序,改革试验不能完全脱离这些程序,但也不可能完全套用、满足于这些程序。只有建立与改革试验相匹配的程序制度,才能真正发挥程序对于改革试验的规范与约束功能。于此情形,我们必须追问这样一些程序问题:改革试验如何决策、如何实施,如何推进,如何推广。
 
(五)改革试验的合宪(法)性评价问题
 
改革试验的合宪(法)性评价问题,即如何客观评价改革试验的合宪(法)性。
 
改革试验,不论是立法试验还是政策试验,都在一定程度上不同于通常的立法行为或者政策制定、实施行为。例如,在立法试验中,地方性法规先行试验立法、地方政府规章先行试验立法,都是在上位法应当立法而未予立法的情形下,对上位立法事项的先行立法。因此,它的合法性不能简单地等同于符合上位法。制度变革性政策试验,由于是在现行法律制度未予修改的情形下进行的,面对的合宪(法)性评价问题更为突出。民主法治的一个基本原则是,“一个公民可以无拘无束地谴责某项法律,并通过政治过程寻求对它的变更,但是,直至这项法律被变更,它都应该得到他的服从……他自己的判断无论根据如何具有说服力,在这里都毫无地位可言。违反规则在原则上就等于一种反抗行为,虽然这种行为有时可能在道德上被证明为正当,但是它绝不可能被他所反抗的法律制度证明为正当。”这种情形下,如果不能够建立符合改革试验实际情况的评价原理与机制,改革试验决策者和实施者势必在改革试验过程中不知所措。反过来讲,要使改革者无后顾之忧.,就必须建立与改革创新试验相一致的合宪(法)性评价制度,让改革试验者放下心理负担积极推进改革试验而不是相反。但问题是,适应改革试验特殊性的合法性判断理论与机制是怎样的。
 
可以想见,如果上述问题不解决,改革试验的随意性就不能克服,改革试验的持续性、客观性就难以保证,改革试验参与主体的权益和试验成果的转化就难以保障,改革试验的法治建设依然将是个半拉子工程。
 
03完善改革试验法治的任务
 
前文揭示的五个问题表明,改革试验法治建设仍面临着五个方面的任务,即应当确立改革试验的准入制度、改革试验授权的实施制度、改革试验参与主体的权利义务制度、改革试验的程序制度、改革试验的合法性审查制度。
 
(一)改革试验的准入制度
 
改革试验的准入制度可分两个层面:一是整个改革试验的准入制度,它划定正式改革与改革试验之间的界限与范围,为启动改革创新试验设定条件和程序,是改革试验的入门槛;二是不同改革试验模式及其方式的准入制度,它划定立法试验与政策试验及其内部不同试验方式之间的界限与范围,为立法试验和政策试验及其内部不同试验方式设定条件和程序,是立法试验与政策试验模式与方式的入门槛,因而可分两个方面。
 
立法试验的立项程序,立法法已有一定规定。因此,完善立法试验准入制度的重点应当在于实体条件。该实体条件也应当包括两个方面:第一,立法试验的准入制度,划定立法试验与政策试验之间的界限与范围;第二,不同立法试验路径与方式的准入制度,划定不同立法试验路径与方式的界限与范围。第一是立法试验与政策试验的共同问题,第二是立法试验准入制度的专属问题。如前所述,我国的立法试验有“授权试验立法”(包括授权国务院试验立法和授权经济特区省市人大试验立法)“法定试验立法”(包括地方性法规先行试验立法和地方政府规章先行试验立法)两种路径,各自又可采用单行法方式或者试行法等方式,需要在理论上划清这两类试验模式及其方式的事项范围和基本条件。
 
政策试验,与立法试验准入制度不同,立项程序应当是其重点建设的内容。除此之外,与立法试验准入制度相同,政策试验的准入制度主要解决改革试验事项在立法试验与政策试验之间的分流、以及不同政策试验方式之间的分流问题。如果一项改革不应当试验,却予以试验;或者相反,都会对改革造成危害。同样的道理,如果一项改革本应当进行立法试验,却予以政策试验,或者相反,也会给改革试验的造成损害。进一步类推,如果一项改革本应自上而下推动,却由地方自行实施,或者相反,照样有可能影响试验的有序性、客观性和科学性。因此,政策试验的准入制度是改革创新试验法律制度中的首要问题,这一问题解决不好,假试验、乱试验、滥试验的问题便不能解决。
 
(二)改革试验授权的实施制度
 
如前所述,改革试验的授权制度已经建立起来了,但其实施制度还需要进一步完善。这里从立法试验授权制度与政策试验授权制度两个方面来说明。
 
对于授权立法,《立法法》虽作了一些规定,但还不太完备。其不完备性主要体现在两个方面:一是仅明确规定全国人大及其常委会可以就法律保留事项授权国务院制定行政法规,但没有明确规定享有立法权的地方人大及其常委会可以将其立法权限范围内的地方立法事项授权地方政府制定行政规章。换言之,仅明确规定了中央授权立法,没有明确规定地方授权立法。这种情形下,由于地方政府规章“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,……不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”,仅在法定授权试验立法范围内,其可发挥的作用将非常有限。二是仅明确了授权国务院授权立法的事项范围、授权立法的明确性原则、授权期限、授权期限的延长、授权成果的转化等一般性制度,但对授权经济特区省、市人大的试验立法,未做任何规定,只是规定“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施”。比之于授权国务院试验立法,这一规定太过简单。
 
政策试验授权制度与授权试验立法制度一样,在《立法法》中虽得到明确规定,即“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”,但在理论上,政策试验授权行为的法律地位、法律属性、事项范围、前提条件等还不是很清楚。如果这些问题搞不清楚,政策试验授权行为是否受法律约束,受怎样的法律约束以及如何保障等问题便不能解决。此外,如前所述,《决定》虽要求先行先试须按照法定程序进行,但现行法对政策试验授权程序没有作出规定。
 
综上可见,在改革试验授权制度方面,还需要进一步完善经济特区省、市人大的授权制度和地方政府规章的授权制度,明确政策试验的授权范围、前提条件、授权程序等制度,只有确立了这些制度,改革试验授权制度才能更好地运转起来。
 
(三)试验参与主体的权利义务
 
在这一方面立法试验与政策试验有较大差异。
 
立法试验的参与主体可分法律制定与法律实施两个阶段。在法律制定阶段,立法试验由享有立法权的立法主体承担,其制定试验立法的职权职责与制定正式立法的职权职责不应有明显差别。在法律实施阶段,参与主体的权利义务主要体现在试验立法的效力上。试验立法既是一种立法,又是一种试验;作为立法,应当具有法的权威性和稳定性;作为试验,则必然具有一定的可质疑性和不稳定性。这种情形下,试验立法的特殊效力,以及由此而生的执法者、法律适用对象以及利害关系人对试验立法享有的特别权益、负有的特别义务,便需要搞清楚。特别是,立法试验如果因效果不佳而废止,试验立法所推行的制度以及由此形成的法律关系、利害关系人因此取得的权利或承担的义务的特别维护与处理,均有待研究。总体上,试验立法虽然具有试验性,但在效力上应当与正式立法保持相同性,藉由试验立法形成的法律秩序和利害关系人因此取得的权利应当得到同等维持和保护,只有这样,立法试验才能真正推行,立法试验的科学性才能得到保障,立法试验的预期目的才能实现。但必须明确确立这样的法学理论或者法律制度。
 
就政策试验,前文已经将其关涉的法律关系分为决策者之间的关系、决策者与实施者之间的关系、实施参与者之间的关系三个方面,并提出需要划分改革试验决策主体的管辖权、明确改革决策主体与实施主体之间的权责关系以及改革试验实施过程中各个相关主体的权利义务。因此,政策试验参与主体的权利义务应当从这三个方面来着手。在这三个方面,政策试验参与主体之间的权利义务应当是重点,具体包括政策试验实施者的职权职责、政策试验对象的权利义务、政策试验利害关系人的权利义务等内容,除了继续探讨有些学者提出的“先行先试权”等之外,还应当对一些地方改革促进立法中规定的“先行先试免责权”“公众改革试验提议权”等其他权利义务以及法律责任进行研究。在这里,特别要关注对政策试验过程中利害关系人权益的保护制度的研究,即试验政策废止后的权益保护问题。
 
(四)改革试验的程序制度
 
现行《立法法》所规定的程序基本上是针对正式立法的,除了对授权国务院立法的期限与转化作了简短规定外,关于立法试验程序基本未作任何规定。当然,这并不是说,试验立法的程序要决然有别于正式立法程序,但为了使试验立法区别于正式立法,为了立法试验的规范化,建立一些相应的制度很有必要。具体而言,立法试验程序至少应当包括以下内容:立法试验的“试验身份”明示制度、立法试验的理由说明制度、立法试验的期限制度、公众意见的表达与反馈制度、立法试验的评估制度、试验立法的“转正”制度等。与此相适应,相关试验立法应当在其文本中明确规定这些条款,如在总则中明确规定试验目的和试验要求,在附则中明确规定与现行法之间的适用关系以及施行期限,同时还应建立相应的信息公开与反馈渠道、试验评估程序,确保将试验成果及时转化为正式立法。
 
对政策试验而言,程序制度是进行事中监督的重要制度设计,对政策试验加以事中约束是现代法治的基本要求。政策改革创新试验往往包含一系列程序,如政策试验项目的招投标、试验单位的委托或指派、改革创新试验方案的实施、试验信息的公开、公众意见的表达与反馈、试验效果评估以及试验成果的推广等。各种程序性质不同,制度设计也相应不同。对其中的一些程序,现行法律已经作了规定。这种情形下,需要探讨其可适用性并针对政策试验的特殊性加以调整。还有一些程序,现行法基本上还没有规定。对于这类程序,则需要建构相应的程序。这里尤其要强调政策试验的信息公开、公众参与、评估程序、成果转化与推广程序。它们是保证政策试验结论真伪和试验成果变现的制度保证。我国改革创新试验的法治化,必须实现改革创新试验行为及其程序的全面法制化。
 
(五)改革试验的合法性审查
 
改革试验的合宪(法)性审查是对改革试验的事后监督和保障制度。
 
依宪立法、依法立法是新时代对于立法工作的基本要求,也是对法规范进行合宪(法)性审查的依据。立法试验虽然具有试验性,但它仍属于立法行为,必须受宪法和上位法的约束,应当按照立法法的规定进行合宪(法)性审查。然而,试验立法毕竟具有试验性,包含有试验因素,对试验立法进行合宪(法)性审查应当具有特殊性。《立法法》第96条对立法的合宪(法)性审查内容和审查标准作了基本规定,包括超越权限、违反上位法规定、对同一事项的规定不一致、不适当、违背法定程序等几方面。在适用这些审查标准时,应当结合试验立法的特征作必要的变通性解释。
 
政策试验的合法性审查制度与机制,并不是指对政策试验过程中试验实施主体做出的一般性行为进行合法性审查。对于政策试验过程中试验实施主体做出的一般性行为,如进行员额制改革试点的法院做出的司法裁决,相对集中许可权改革试点单位做出的行政许可,还是应当按照现行的一般合法性审查制度进行审查。这里的政策试验合法性审查主要针对政策试验中的试验性要素,审查内容包括两个方面:一是对政策试验决策的合法性审查,涉及政策试验决定是否超越法定权限、试验内容是否与上位法相抵触、方案设计是否合理、决策程序是否违反法定程序等;二是对政策试验实施行为的合法性审查,涉及试验过程是否透明、信息是否公开、评估决定是否合法、公正、科学等。
 
以上五个方面的任务,有些内容是理论问题,有些是制度问题,有些兼而有之,但都是需要我们下功夫研究和解决的。
 
    
 
最后要说的是,上述设想不是痴人说梦。实际上,我国一些地方已开始了这方面的“试验”。换言之,他们已制定了类似于“改革试验促进法”或者“改革试验程序法”的法律文件,在开展这一方面的尝试。例如,2006年的《深圳经济特区改革创新促进条例》,2008年的《西安市改革创新促进条例》,2013年的《上海市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定》,2014年的《宁波市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定》, 2015年的《成都市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定》和《天津市人民代表大会常务委员会关于鼓励促进改革创新的决定》,2016年的《广州市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定》,等等。这些法律文件虽未直接冠以“改革试验”的名称,但其中不乏关于改革试验的规定,且规定了本文所考虑的一些问题。例如,就民众的改革提议权,《深圳市促进改革创新条例》第23条规定:“任何组织和个人有权向国家机关、公立非营利机构和人民团体提出改革创新的意见和建议。对前款的意见和建议,国家机关、公立非营利机构和人民团体应当按照有关规定及时回复。”就改革者的免责权,《广州市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定》第16规定:“改革创新工作未实现预期目标,但决策程序和实施程序符合法律、法规、规章等规定,有关单位和个人勤勉尽责,未谋取非法利益,未与其他单位或者个人恶意串通的,对有关单位和个人不追究责任,不作负面评价。有关单位和个人已经履行财政资助创新项目的协议义务,但未取得预期成果或者效益的,经主管部门组织专家评审后,可以终止该项目,不影响其继续申请利用财政资金的其他创新项目。”如此等等。我们需要进一步做的工作是,时刻关注和研究这些“试验”,在总结经验的基础上,进一步完善和发展相关法治理论,使改革试验的法制更加完善,从而将其推上一个新台阶。
 
发表于《甘肃社会科学》2020年第2期。
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