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从三权分立到中立权:贡斯当分权制衡理论探微
发布时间: 2020/10/30日    【字体:
作者:​韩伟华
关键词:  三权分立 中立权 贡斯当 分权制衡理论  
 
 
内容提要:《论共和宪制在一大国之可能性》是贡斯当首部系统性的宪政专著作。在这部其生前未刊的早期手稿中,贡斯当在批判性地继承、发展了孟德斯鸠、卢梭、内克、西耶斯等人的分权制衡学说的基础上,提出了他最具独创性的中立权理论,从而为有效地解决立法权与行政权间的冲突与协调这个两难问题提供了一全新的视角。
 
近代意义上的权力分立学说,是在17世纪英国革命后首次作为一种明确表述的政府理念而显现的。①165312月由克伦威尔颁布的《政府约法》(Instrument of Government1653-1657),通常被视为权力分立学说的第一次实际尝试。而洛克则被视为这一理论的奠基人。②在《政府论》下篇第十二章中,洛克对立法权、行政权及对外权的职能作了明确的界定:立法权决定国家力量的运用方式,行政权负责执行已制定的现行法律,对外权决定和平与战争、结盟等事务。洛克强调“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力,就会给人性的弱点以绝大的诱惑,使人们动辄攫取权力借以使他们免于服从自己所制定的法律,并且在制定和执行法律时,使法律适合于自己的私人利益”。因此他认为在组织完善的国家中,立法权与执行权应当分立。但另一方面,洛克又认为执行权和对外权几乎总是联合在一起,很难分开。如果两者掌握在可各自行动的人手里,就会使公共力量处在不同的支配下并迟早导致纷乱和灾祸。③洛克所关注的,主要是对政府建立起一种总体的监控,从而将管理者置于法律的约束之下。④
 
洛克之后对权力分立学说产生至关重要影响的人物,自然非孟德斯鸠莫属。《论法的精神》第十一卷第六章“论英格兰宪政”,比起此书的任何其他部分都更有影响力,后人就是从这一章里“演化”出孟氏有关权力分立的学说的。⑤孟德斯鸠最主要的创新之处,是将裁判权从立法机构的贵族部分中分离出来,并将之授予国家法院,从而首次在立法权与行政权之外引入了司法权。与洛克一样,孟德斯鸠强调如果同一个人或同一机构同时行使这几种不同的权力,那么后果将不堪设想。他以为英国政府与大多数古代共和国相比的优越之处在于,“它的立法机构由两部分组成,它们通过相互行使反对权来彼此制约,而二者又都受行政权的约束,行政权本身则受立法权的约束”。⑥不过我们同时应注意到,权力分立学说在孟德斯鸠的政治理论中还不是一个“独立”的学说,他尚未将其分权思想整合成为一个统一的理论。“论英格兰宪政”的部分在厚达一千多页的《论法的精神》中,其实只占了十几页而已。⑦这一章的简短性有力地表明,对于英国宪政的讨论其实并非其撰写《论法的精神》的主要意图。他之所以将这一部分引入,主要是为了支持其社会学而非政治学的一般论题。⑧孟氏的本意是在强调,一个国家的政治制度必须与更为广泛的社会环境相适应。他力图阐明各国法律同其政府形式的性质,同该国气候、土地和经济,同该国风俗及习惯相联系的方式。⑨因此我们可以说,权力分立学说在《论法的精神》里,尚被孟德斯鸠“埋藏”在他对政治体系的宏观考察之中,他还没有清楚地表述出纯粹权力分立学说的所有要素。
 
如果说孟德斯鸠强调一国之法律应与其自然环境、历史传统及风俗相联系,那么卢梭可谓是反其道而行之,强调抽象、普适的公意及主权的不可分割性。卢梭根本不关心先前大多数讨论权力分立的思想家认为至关重要的问题,而当他的理论被用来顺应18世纪后期更为实际的现实政治的需要时,便将分权理论引向了一个与孟德斯鸠非常不同的新的方向。《社会契约论》的中心立场是,法律只能来自社会的一般意志,立法权是人民最高意志的体现,这一权力是不能分立或代理的。卢梭断然拒绝了主权的可分割性。⑩不过对于卢梭来说,主权虽是不可分割的,但政府职能却是可以加以区分的。(11)只是我们必须对卢梭所采用的特殊表述方式加以留心,因为他几乎总是在较高的抽象层面来讨论政府权力的组成问题。(12)卢梭所谓的“执行部门”指的并不是行政机关,而是政府的全部机器,即国家中实施法律的那一部分。由于法律只能由人民制定,而卢梭又不允许将这种权力委托给一个代表性议会,这就使得这种议会即便存在也只能是执行部门的一部分而已。因此卢梭强调一切形式的政府,无论其如何组成,都受制于人民的至高无上的、压倒一切的立法权。至于“执行部门”应当如何组成,以及政府的各部门是否应当分立,则仅仅是个便利与否的问题,而非原则问题。那些在洛克与孟德斯鸠看来至关重要的制度组织问题,对卢梭而言只是第二等重要的。他只是从后门接受了权力分立学说,并认为先前对此问题的一切讨论,均只是一个“执行部门”如何组织的问题。(13)
 
无论是孟德斯鸠的三权分立理论还是卢梭独特的分权学说,在法国的旧制度下都是作为一种明确的意识形态立场而被激烈地坚持的。事实上在大革命之前的法国,他们的理论几乎没有任何政治实践的经验。真正将分权理论运用到现实政治之中,则是在1789年之后。
 
目前西方学界通常将法国大革命视为孟德斯鸠信条与卢梭理论之间的一种交锋:法国的1791年宪法与共和三年宪法多被视为孟德斯鸠分权理论在政治实践中的具体运用,而1793年宪法则直接源自于卢梭的人民主权理论。(14)1791年宪法的基础,可以说是一种极端的权力分立学说。宪法将立法权赋予了一个单一制的议会,大臣责任制的提议却未被采纳,议员不能同时担任大臣之职,因此立法部门与执行部门被严格地区分开来。1791宪法假定了政府各部门间有一定程度的自然和谐,然而即便是在最平静的政治体系中这种和谐也是很少见的,更何况在法国大革命的大动荡中这种机会更是微乎其微了。(15)这部宪法在勉勉强强地维系了一年半之后,最终以国王被废黜、宣布共和而告终。第一共和国成立后,1791年宪法所设计的严格分权体制逐渐演变成一种一院制的议会独裁体制,1793年后行政机关更是退化为国民公会手中的木偶。1793年宪法虽然没有时间付诸实践,但却是其最佳的表征。在经历了罗伯斯庇尔的革命政府与恐怖统治之后,1795年国民公会再次退回到曾流行于1791年的立法机关和执行机关间保持均衡的立场上来。出于对于立法权独大的担忧,新宪法创建了一个两院制的议会。但是对于执行机关与立法机关间可能发生的冲突,这部宪法却没有作出任何规定。因此共和三年宪法可以说是对纯粹分权学说的又一次演练,除了以督政府代替国王之外,比起1791年宪法来可以说几乎没有任何进步。(16)1795年宪法在其颁布后的四年内,成了立法机关与执行机构间激烈冲突的舞台,在经历了一系列的政变之后,最终为拿破仑上台铺平了道路。
 
法国这三部最初的宪法的不幸经历无疑表明,卢梭的立法权至上主义与孟德斯鸠的分权理论都存在着严重的缺陷与不足。法国大革命开启了一个全新的世界,在旧制度下有效的建议或方案在大革命之后都变得不再适用。如何设计出一套行之有效的制度,同时达到各项权力间的有效协作与相互监控这两个目的,可谓是一个深层的两难问题。(17)为了协调好立法权与行政权之间的关系,就必须对孟德斯鸠与卢梭的理论作一种创造性的转化与综合,而这正是贡斯当在其首部系统性的理论著作《论共和宪制在一大国之可行性》(1800-1803)中所要努力完成的任务。(18)贡斯当认为“立法机构的职能在于表达国民的意志,行政机构的职能则在于实现这一国民意志。但由于这两个权力机关中的任何一个都曾表现出不止一种的弊病、危害和滥用,预防这些危害与纠正这些滥用权力的需要便应运而生了”。(19)
 
在《论共和宪制在一大国之可行性》第六卷“论立法权”中,贡斯当强调作为国家主要权力机构的立法议会,最有可能犯错误和滥用其手中的职权。(20)他认为所有一院制议会按照自己的意志加诸于其自身的所谓的制约,诸如三分之二多数通过、对紧急法案的预防等,其实都只是不切实际的幻想。因为同意接受形式束缚的那个议会多数派,也会在它认为方便的时候打破这些形式,在放弃权力之后重新把它抓回手中。(21)制宪会议是由法国最负重望的开明人士组成的,然而它却三番五次地投票赞成在理智上应受谴责的法律,便是一个活生生的实例。(22)如果说缺少法律是不受限制的君主制国家的通病,那么法律的扩张则是代议制政府的通病,因为在共和制国家里事事都要通过法律手段来决定。一个掌控了所有特权的一院制议会在其运作过程中常常是盲目的,为了取悦于喧嚣的民众,它时常纵容甚至迎合其一时的冲动,并制定、出台大量毫无必要的法案,因此极具危害性。(23)
 
由此可见,一个既不受约束、也无人能控制的议会将是一切权力中最盲目运作的权力,其后果将是最无法预见的。(24)为此,贡斯当从英国的宪政经验中找到了一些有效限制立法权滥用的保障方式:(1)将议会划分为上下两院;(2)行政机关有权否决立法机关之法律提案;(3)行政机关在必要情况下,有权解散立法机构。(25)一个一院制的议会将呈现出一个多数派和一个少数派,反之若将议会分为两院,便可创建出两个捍卫不同利益与观点的政治团体。贡斯当以为实行两院制的优点是能够对公意有所规范,避免过于轻率的决议,在一个议会内部形成的狂热,会在另一个可以批准或否决其决议的议会的冷静面前烟消云散。贡斯当反对由立法机构垄断立法创议权,他认为行政机构和立法机构应当平等地分享立法创议权,这不但可以改善立法机构的职能,而且可以在互为竞争的两个权力之间创造一种和谐的气氛。尽管否决权是约束轻率举动的直接手段,但过于频繁地使用否决权会激怒仍然握有权力的立法机关,所以解散议会便是唯一有效的补救办法。此外,贡斯当以为在革命的危机时刻当一切和解的希望都被排除在外时,面对一个不愿妥协、退让的立法机关,行政机关应当有权运用其最后的武器——解散议会,并将国民议会代表重新推到选举箱前,由最高的裁判公意来作定夺。因为如果一方是顽固拒绝制定任何法律、拒绝满足任何需求的议会,一方是无权解散议会的政府,那么暴力总是在需要它援助时登场。督政府统治期间接二连三的军事政变的经历表明,使行政机构拥有解散议会的权力乃是绝对必要的。(26)
 
在指明立法权可能出现的滥用倾向并提出相应的制约方式后,贡斯当在《论共和宪制在一大国之可行性》第七卷中又探讨了行政权的滥用问题。他指出行政权有三种被滥用之倾向:(1)政府首脑因个人野心或仇恨心理,而发动或延长无益之战争;(2)行政机关挥霍、侵吞国民所得;(3)行政机关侵犯公民的个人自由。与之针锋相对,贡斯当提出了三种制约行政权滥用的有效方式:(1)立法机关对行政机关宣战权及媾和权的限制;(2)立法机构有权否决行政机关提议的各类赋税;(3)所有事关公民自由与个体生命的判决,最终都应交由法院来裁定。(27)贡斯当以为1791年以降的历部法国宪法,对于行政机关的宣战权及媾和权都未作出有效的限制。(28)他再次强调在这方面英国理当成为法国效仿的典范。和战条约应由国会审查,从而确定大臣们是否在谈判中履行了他们的责任。对条约不满的唯一结果,就是罢免或弹劾不能为国尽职的行政官员。(29)在这几种预防机制中,贡斯当又将立法机构有权拒绝行政机关的赋税提案权视作最有效的一种制约武器。(30)因为如果政府没有征收捐税的权力,显然它无力发动对外战争,甚至连其自身的维系都会成问题。不过另一方面贡斯当又强调,立法机构不可将拒绝征税的权力视为一种抑制行政权暴行的政治措施,而应将之视为一种改善行政机关特性的行政与经济措施。(31)最后为了保障公民的人身自由,贡斯当强调司法机构必须独立,法官不应由立法机关或行政机关任命而应由民选产生,他们应当是不可罢免和终身制的。如果将任命法官的权力赋予行政机关,司法权便有沦为行政权附庸与工具的危险。(32)
 
虽然贡斯当在《论共和宪制在一大国之可行性》里对立法权和行政权可能出现的滥用倾向作了相当充分的阐释,但他又进一步强调为了真正实现“以权力制衡权力”的设想,就不应将立法权与行政权隔离开来,而应当在两者间维持必要的平衡,并赋予每个权力机关可制约它者的某些特权。由于行政机关是通过立法机关的选举产生的,因此从理论上而言很难想象前者竟然会有权解散后者。即便政府有权解散议会,新选举产生的立法机构无疑将对曾经解散它的政府极为敌视,两者间的矛盾依然存在。在英国当议会和政府出现争持时,是由国王根据政治形势来作出解散议会或罢免首相、内阁的决定的。在立宪君主制国家内,国王超越于党派纷争之外,所以他的决定并不会引起严重的政治危机。与外表所显示的相反,英国的宪政体制事实上并非奠基在双元而是三元主义的基础之上,国王作为仲裁者的角色被乔装改扮地掩饰了起来。可在共和宪制的框架内,情况却大为不同,罢免政府和解散议会会造成一个同样棘手的政治僵局。
 
为了解决这一不易克服的两难问题,其实1789年法国大革命爆发后不久有关“协调权”的设想即被少数温和的君主立宪派提出来了。斯坦尼斯拉斯·德克莱蒙-托尔内(Stanislas de Clermont-Tonnerre)便是其中的代表人物,他在1791年出版的《178917901791年制宪会议所颁布之法国宪法剖析》中,最早对皇权与行政权作了明确的界分。(33)他以为“在国王身上寓有两种完全不同的权力,其下属对行政机关的运作负责,而国王在行使皇权时则是自由且不负责的”。他希望赋予国王立法否决权,并强调不可将这一否决权视为对国民公意的对抗。他强调国王所能否决的其实仅仅是立法程序的一部分而已,因此国王的否决权是立法权的一个有机组成部分,而非外在于它。可惜托尔内的这一设想并未被当时制宪会议中的多数派所接纳。(34)雅各宾专政倒台之后,共和三年热月18日西耶斯在国民公会的演说里曾提议创建一宪法委员会,以预防行政权与立法权间可能发生的对抗。(35)虽然共和三年宪法赋予了元老院一定的合宪审查权,其中的第88款规定“元老院可拒绝批准五百人院未按宪法规定方式提交的议案”,但国民公会最终却拒绝了西耶斯关于设立宪法审查委员会的提案。(36)针对共和三年宪法的这一缺陷,路易十六的前财政大臣雅克·内克在1796年出版的《论法国大革命》中强调道:“我们应当努力在行政权与立法权之间,建立一种真正的宪政体制上的联系。我们应当考虑到它们之间谨慎的联合、精巧的互动,将永远是最佳的保证和有效的监督”。在内克看来,从本性上而言行政权与立法权即便不是永远的天敌,至少也是永恒的竞争者。为了使两者和谐共处,不应当取消它们之间的一切联系,而应该在两者之间建立起某种互相影响、沟通的渠道。不过需要精心加以计算,维持平衡,以免一者将其意志强加于另一者之上。(37)在西耶斯和其父的影响之下,斯塔尔夫人在拟于1798年的《论当前能终止革命的形势及应在法国奠定共和国之诸原则》未刊手稿中,同样以为应当设立一凌驾于行政权与立法权纷争之上的协调机构。她以为最便捷的方法乃是直接对元老院进行改造,使之成为一仲裁机关。(38)
 
虽然德克莱蒙-托尔内、西耶斯等人已就设立“协调机构”提出了一些初步的设想,但真正对此一问题作出系统诠释的思想家则非贡斯当莫属。正如其《论共和宪制在一大国之可行性》最后一卷“论中立权或预防权在所有体制中之必要性”的标题所示,贡斯当在其构建的宪政体制中赋予了中立权史无前例的重要性。(39)他强调在共和体制内中立权尤其显得必不可少,由于在共和国里不具备一个如立宪君主似的最后仲裁者,就极有必要引入一个超越于立法权及行政权之上、调停两者的协调性权力机构。其主要职能是当立法权和行政权间的张力变得难以容忍,或其中的一种权力对另一种权力构成绝对的宰制时,相机决定解散议会或罢免内阁以便结束危机状态。贡斯当宪政体系中的中立权,无疑会令人联想起传统意义上司法机关所扮演的角色。(40)而事实上也正是法官的角色、使命与作用启发了贡斯当,他的创新之处即在于以同样的方式来理解和处理中立权。如果说司法权主要协调个人之间的关系,贡斯当的中立权则主要扮演其它各项公共权力间“调解员”的角色。贡斯当认为“正如当公民间因利益纷争而打得不可开交时,需要一中立性的司法机构出面调解一样,当各公共权力之间存在分歧时,同样也需要一个中立性的权力来恢复秩序。协调权可谓是其他权力的仲裁者。”(41)
 
贡斯当犀利地指出以往所有的宪法几乎都有一个通病,就是没能创造出一种中立的权力,并将本应成为能动权力的权力放在了权力之总和的位置上。一旦这些权力同立法权结为一体,那么只应裁决案件的法律就会裁决一切。英国革命期间的长期国会、意大利各城市共和国的国民议会以及法国国民公会在其不同阶段的滥用权力,就是例证。一旦这些权力和行政权结为一体,就会产生专制政治,罗马的僭主政治便是最深刻的历史教训。贡斯当以为从总体上而言,罗马史就是一个必须有中立权力调节各种能动权力的范例。(42)在古罗马共和国中,在人民和元老院的摩擦中,每一方都在寻求保护措施。但由于他们总是倾向于一成不变地让这些措施站在自己一方,于是每一种保护措施都成了反对对方的武器。人民的起义使城邦面临毁灭的威胁,他们便创造出独裁者,即忠于贵族阶级的执政官。而那个阶级实施的压迫使平民感到绝望,他们便又采用了保民官制度,一种不折不扣的大众权力。于是人们再次相互为敌。因此,每一方都在轮番攫取并滥用本应托付给一双中立之手的权力。而只要能动的权力拒绝放弃它,拒绝使它成为一种分离的权力,上述后果就无法避免。(43)
 
在贡斯当看来,关键的问题其实并不在于将某一权力机构(立法机关或行政机关)中立化,而是创建一个全职的旨在维系整个政治体制有效运作的机构。与传统的分权理论相比,贡斯当的协调权理论可谓开创了一种理论上的重要转向。先前的分权理论主要担忧权力分立后将会导致的权力冲突问题,而事实上还需要进一步解决分权后所带来的不同权力机关如何联合运作的问题。(44)显然贡斯当的理论并不是凭空产生的,法国大革命爆发后宪政试验的接连失败可谓其酝酿中立权理论的直接动因。因为从1789年革命爆发至1799年波拿巴雾月政变的十年间,无论是斐扬派的1791年宪法、吉伦特派的温和政策、雅各宾派的恐怖专政还是热月党人的共和三年宪法,都未能稳定政局并提供一个有效的政治解决方案。(45)而共和八年宪法体制下的元老院,可以说为贡斯当构建其理论提供了最为切近的实例。对此,贡斯当在《论共和宪制在一大国之可行性》第八卷第6章“论共和八年宪法中的法国元老院”中有专门的讨论。他认为共和八年宪法体制内的元老院的独特性在于“它是由终身制、不担任其他公职的成员组成的”。(46)元老院成员是终身制的,这就可以使他们保障政治权力免受民众暴力与狂想的侵袭。而元老院成员不得担任其他任何公职,又使其本身的利益与政府的利益区分开来。(47)不过这个制度只有在中立机构具备了仲裁者所必备的公正、不偏袒等特质之后,才能有效运行。在贡斯当所构建的体系里,中立机关将由一百位经民选产生的终身议员组成,其成员至少应年满四十周岁。他以为“中立机关成员之人数应当足够多,以保证他们能充分代表民意;其成员应足够富裕,以使之不易被钱财所收买和腐蚀;他们应当有相当的年龄,以保证他们具备足够的行政经验与履历”。行政机构成员届满之后自动成为预防机构的成员,其职务是终身制的。(48)其成员不能同时担任其他任何政治性的职务。(49)
 
贡斯当强调协调机关应当能同时对其他三项权力施加影响。具体而言,就是当行政机关专权时,它有权罢免全部或部分的行政机构。当立法权独大时,它可解散议会中的一院或两院。对于过于苛刻的法律,在具体执行时协调机关可运用特赦权予以一定的“修正”。(50)而当行政权、立法权或司法权出现滥用权力的情形时,民众还有向协调机构提出申述和控告的权利。不过贡斯当又告诫,在其他权力相安无事、互不相扰的常态下,协调权应尽量保持中立与克制;只有在这些权力发生冲突、纠结不清时,它方可适时介入,以及时缓解政治危机、恢复政治秩序。(51)此外,贡斯当还特别指出,协调机关应当拥有修改、完善宪法的特权。(52)他强调政治制度必须与时代精神相一致,当两者失衡时,就应当修改宪法,以恢复两者间的必要平衡。(53)即便是光荣革命后的英国,为了适应新的时代要求,其宪政体制在1688年后亦经历了多次的修正。而法国1789年以后曲折的立宪历程,更是印证了设立协调机关的必要性。(54)
 
对于贡斯当中立权理论在宪政史上的地位,卡尔·施密特曾如此总结道:“贡斯当富于生命力地维系了一项古老的、根植于罗马国家结构中的智能。”“它不仅对于那两部几乎逐字继受它的宪法(1824年巴西宪法和1826年葡萄牙宪法)发挥了深远影响,毋宁说,19世纪所有宪法中对国家元首之特权与权限所列举之典型目录,都可上溯到该学说……几乎所有较大规模的国家——只要它们符合市民法治国之类型,无论其采取君主政体或共和政体——都以某种方式认识到了此种建构(中立机构),无论在其政治情势中,这样的建构是否具有操作之可能性。”(55)
 
原文出处:学海201203
 
历史与秩序
 
 
注释:
 
      ①自16世纪以来对立力量相互平衡的思想开始在欧洲风行起来,并在形形色色的关于平衡的学说中表达出来:外交上的平衡,商业决算中的进出口平衡,道德哲学中利己主义与利他主义冲动的平衡,以及牛顿万有引力学说中引力与斥力的平衡。参阅卡尔·施米特《宪法学说》,刘峰译,上海人民出版社,2005年,第194页。
 
      ②参阅哈耶克《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店,1997年,第213-215页。
 
      ③洛克:《政府论》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆,2005年,第91-93页。
 
      ④正是鉴于洛克强调立法权至上,因此有不少学者拒绝将其视为分权学说的倡导者。光荣革命后,博林布鲁克对权力平衡学说作了进一步阐释,他提出了三重平衡的思想:即在国王与议会、立法与行政、国王的特权与人民的自由之间应当保持平衡。详见Bolingbroke,Political Writings,Cambridge University Press,1997.
 
      ⑤孟德斯鸠认为民主制只适用于小型社会,这在当时欧洲只有很小的相关性,因此他对权力的制度性制约问题最为详尽的讨论是在有关君主制和英国宪政的章节中,而非在关于共和制的部分里。有学者认为,孟德斯鸠在《论法的精神》第十一卷第六章中并不是在准确地描述英国实际存在的政治体制,而只是以英国为资料来源,建构了一个自由政治的“理想类型”。因为在现实运作中的英国政治体制,其实并不完全符合孟德斯鸠所设想的三权分立原则。鉴于国王不但行使行政权,还拥有立法否决权,因此他同时享有部分的立法权。
 
      此外,上院拥有相当的司法裁判权,因此实际上并不存在一个独立的司法机关。详见维尔《宪政与分权》,苏力译,三联书店,1997年,第78页。Mirkine-Guetzévitch,La pensée politique et constitutionnelle de Montesquieu.bicentenaire de l'Esprit des lois 1748-1948,Paris,Recueil Sirey,1952,p.14.
 
      ⑥孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆,1959年,第194页。
 
      ⑦详见Montesquieu,de l'Esprit des lois,Paris:Gallimard,1995,pp.327-342.
 
      ⑧参阅雷蒙·阿隆《社会学主要思潮》,葛智强等译,华夏出版社,2000年,第24-30页。
 
      ⑨详见《论法的精神》第一卷“一般的法”第三章“人为法”。孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),第7-8页。
 
      ⑩详见《社会契约论》第二卷第二章“论主权是不可分割的”。卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆,2003年,第33页。
 
      (11)卢梭以为“制订法律的人要比任何人都更清楚,法律应该怎样执行和怎样解释。因此看来人们所能有的最好的体制,似乎莫过于能把行政权与立法权结合在一起的体制了。但也正是这一点才使得这种政府在某些方面非常不够,因为应该加以区别的东西并没有被区别开来……以制订法律的人来执行法律,并不是好事。”卢梭:《社会契约论》,第83-84页。
 
      (12)详见维尔《宪政与分权》,第165-169页。
 
      (13)卢梭关于政府职能的抽象观点,在康德的《权利科学》(1797年)中找到了更为极端的表现形式。康德以为国家中的三种权力可以同实践三段论中的三个命题相比:大前提是立法权,它规定作为一种意志行动的普适法则;小前提是执行权,它依据法律使一个命令可以适用于一个行为;结论则是司法权,它包含了对受审理的具体案件中权利的处置或判决。详见康德《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆,1991年,第139-146页。
 
      (14)在大革命最初阶段,卢梭的影响力远远胜过了孟德斯鸠。米拉波、多努等革命领袖纷纷指责孟氏的分权理论不合时宜。因为所有制宪会议的成员都清晰地意识到,孟德斯鸠是支持赋予国王否决权与设立贵族院的理论权威。反之,卢梭则备受推崇,被视为革命的预言家和“精神导师”。对卢梭的崇拜在雅各宾派专政时期更是达到了顶点,罗伯斯庇尔几乎所有的演说都深受其影响。但热月政变之后,出于对立法权独大的恐惧,孟德斯鸠再次受到国民公会的青睐。热月党人试图用孟氏温和的论调来冲淡雅各宾派从卢梭《社会契约论》中引述的那些过于激进的理论。参阅Roger Barny,"Montesquieu dans la Révolution ",Annales historiques de la Révolution ,1990,Vol.279,No.1,pp.49-73.Roger Barny,J.J.Rousseau dans la Révolution  1787-1791,thèse du doctorat d' Etat,Université de Paris X,1976.
 
      (15)维尔:《宪政与分权》,第176-177页。详见 Furet et Ran Halévi,La monarchie républicaine :la Constitution de 1791,Paris:Fayard,1996.
 
      (16)维尔:《宪政与分权》,第183-184页。详见Michel Troper,Terminer la Révolution :la Constitution de 1795,Paris:Fayard,2006.
 
      (17)在国民公会起草共和三年宪法的辩论中,西耶斯曾以寥寥数语概括了这个问题:“如果只有统一,那就是专制;如果只有分权,那就是无法无天。”必须分立政府制度中那些可以分立的部分,又要将那些必须合作的部分重新统一起来,这可以说概括了18世纪末立宪政府的全部问题。转引自Paul Bastid,Sieyès et sa pensée,Paris:Hachette,1939,p.14.
 
      (18)这部手稿在贡斯当生前并未公开发表,直至1991年才首次在法国出版。详见Benjamin Constant,Fragments d'un ouvrage abandonné sur la possibilité d' une constitution républicaine dans un grand pays,Henri Grange ed.,Paris:Aubier,1991.
 
      (19)Benjamin Constant,"De la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays",uvres complètes,Tome IV,Tübingen:Max Niemeyer,2005,p.431.
 
      (20)(21)(22)贡斯当特别强调他所讨论的并非腐化变质的议会,如克伦威尔宰制下的英国议会或罗伯斯庇尔主导下的国民公会,而是通过自由选举产生的正规议会。Ibid.,p.518,p.533,p.519.
 
      (23)Ibid.,p.517.迈斯特在《论法国》第七章“当今法国政府无能的标志”中宣称:“自1789年7月1日至1791年10月,国民议会制定的法律达2557部;继之,立法议会在11个半月内立法1712部;国民公会自共和元年元旦(1792来了9月22日)至共和四年雾月4日(1795年10月26日)的57个月内立法11210部。从1789年7月1日至1795年10月26日的六年零四个月内,一共颁布了15479部法律。”对此,他曾如此讥讽道:“法律的大厦简直是一个大西洋似的建筑,令人晕头转向、眼花缭乱。可是一想到这些法律毫无用处,你的震撼就会忽然变成怜悯;倒是再也看不见孩子们为垒纸片大楼而犯愁了。”约瑟夫·德·迈斯特:《论法国》,鲁仁译,上海人民出版社,2005年,第76-77页。
 
      (24)哈耶克以为代议政府的目标之所以未能实现,实乃是因为:第一,人们既有强硬的理由主张以民主的方式进行政府治理,也有强硬的理由主张以民主的方式进行立法;第二,民选议会不可避免地会在主张立法权力的同时还要求得到指导政府的权力。正是通过这种方式,代议机构一步一步地把立法的权力与政府治理的权力结合在一起了。”哈耶克:《法律、立法与自由》第二、三卷,邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社,2000年,第320页。
 
      (25)Benjamin Constant,"De la possibilité d' une constitution républicaine dans un grand pays",uvres complètes,Tome IV,pp.533-538.
 
      (26)斯塔尔夫人曾犀利地指出:“果月18日意味着什么?果月18日,那便是以暴力强迫解散英国议会,因为不存在一个合法的方式。”Madame de Staёl,Des circonstances actuelles qui peuvent terminer la Révolution et des principes qui doivent fonder la République en France,Genève:Droz,1979,p.179.
 
      (27)Benjamin Constant,"De la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays",uvres complètes,Tome IV,pp.575-577.
 
      (28)参阅1791年宪法第三编第三章第一节第2、3款,共和三年宪法第326、328款,共和八年宪法第50款。Les Constitutions de la France depuis 1789,Paris:Flammarion,2006,pp.51,136-137,157.
 
      (29)Benjamin Constant,"De la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays",uvres complètes,Tome IV,p.580.
 
      (30)具体而言,贡斯当以为在以下三种情况下立法机关有权拒绝行政机关的赋税提案:(1)对人民而言过于繁重的赋税;(2)设立新的无益之捐税;(3)作为一种制约政府行为的保障。Ibid.,pp.581-582.
 
      (31)参阅1791年宪法第五编第1、4、5款,共和三年宪法第302307、311款。Les Constitutions de la France depuis 1789,pp.35,64-65.134-135.
 
      (32)Benjamin Constant,"De la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays",uvres complètes,Tome IV,pp.584-585.
 
      (33)德克莱蒙-托尔内(1757-1792),内克和斯塔尔夫人之密友,曾代表自由派贵族出席三级会议,并在1789年8月4日之夜支持废除贵族特权。其温和的政治立场致使他在1792年8月10日被一群暴徒刺杀。详见Stanislas de Clermont-Tonnerre,Analyse raisonrée de la constitution francaise décrétée par l' Assemblée nationale des années 1789,1790 et 1791,Paris:Migneret,1791.参阅Charles Du Bus,Stanislas de Clermont-Tonnerre et léchec de la révolution monarchique(1757-1792),Paris:Félix Alcan ,1931.
 
      (34)贡斯当在《论共和宪制在一大国之可行性》中曾援引托尔内的理论,Benjamin Constant,"De la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays",uvres complètes,Tome IV,p.637.
 
      (35)详见Opinion de Sieyès ,sur les attributions et l'organisation du jury constitutionaire,Paris:Imprimerie nationale,an III西耶斯的这一设想对贡斯当产生了一定的影响,在《论共和宪制在一大国之可行性》里,他曾5次援引西耶斯的论著。虽然西耶斯的宪法委员会与其中立权并不完全相同,贡斯当还是保留了它的不少特征:如一个由退役的政治精英构成的集体委员会、拥有修宪审核权和赦免权。两者最大的不同之处在于,贡斯当建构的中立权是一司法性的仲裁机构,西耶斯设想的宪法委员会则是一政治性的权力机关。贡斯当晚年在《回忆录》中曾称“西耶斯在法国是第一位力图奠定并证明国家元首应置于政治等级秩序之上、只作抉择而不统治之人”。详见Benjamin Constant,“Souvenirs historiques”,Revue de Paris,XVI,juillet 1830,pp.102-112,221-233.
 
      (36)Les Constitutions de la France depuis 1789,p.112.
 
      (37)Jacques Necker,"De la Révolution ”,uvrescomplètes,Tome X,Paris:Treuttel et Wurtz,1820-1821,pp.133-134.内克对贡斯当的宪政思想产生了重大的影响,在《论共和宪制在一大国之可行性》里,他曾15次援引内克的论著。参阅Henri Grange,Les Idées de Necker,Paris:C.Klincksieck,1974,pp.255-511.tienne Hofmann,"Necker,Constant et la question constitutionnelle(1800-1802)",Cahiers Staёliens,No.36,Paris:Société des études staёliennes,1985,pp.66-84.
 
      (38)Mme de Staёl,Des circonstances actuelles qui peuvent terminer la Révolution et des principes qui doivent fonder la République en France,pp.161-162.
 
      (39)第八卷“论中立权或预防权在所有体制中之必要性”在《论共和宪制在一大国之可行性》中占了全书四分之一以上的篇幅。需注意的是,在文中贡斯当基本上将中立权(pouvoirs neutre)与协调权(pouvoir préservateur)两个术语等同并用。
 
      (40)孟德斯鸠在《论法的精神》中即已指明,在三权里只有立法权和行政权是积极的权力,司法权乃是中立的。详见孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),第190页。
 
      (41)Benjamin Constant,"De la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays",uvres complètes,Tome IV,p.629.
 
      (42)伏尔泰在《哲学通信》第八封书简“论议会”中即已指出:“在罗马人那里,却没有这种平衡:在罗马贵人和平民总是分开的,两者之间没有可以调剂的中间势力。罗马元老院有那种不公的、可恶的骄傲,不肯和平民分权,为了使平民离开政府,元老院只知道一个巧妙的方法,就是不断地送百姓去远征。”伏尔泰:《哲学通信》,高达观等译,上海人民出版社,2005年,第37页。
 
      (43)Benjamin Constant,"De la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays",uvres complètes,Tome IV,p.617.
 
      (44)参阅Patrice Rolland,"Comment préserver les institutions politiques? La théorie du pouvoir neutre chez B.Constant",Revue  d'histoire des idées politiques,2008,vol.27,pp.43-73.
 
      (45)详见Marcel Gauchet,La Révolution des pouvoirs:la souveraineté,le peuple et la représentation 1789-1799,Paris:Gallimard,1995.
 
      (46)Benjamin Constant,"De la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays",uvres complètes,Tome IV,p.623.参阅共和八年宪法第二编第15、18、21款,Les Constitutions de la France depuis 1789,p.153.
 
      (47)参阅《论法的精神》第五卷第7章。孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),第57-60页。
 
      (48)(49)Benjamin Constant,"De la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays",uvres cornplètes,Tome IV,pp.667-668,pp.661-662.
 
      (50)在贡斯当看来,即便是总体上十分完善的司法体系,亦不能完全确保在每一个具体案例的运用中同样适宜。因为事实上的细微差别是无止境的,法律并不可能涵盖所有的差异。虽然作为一般法的法律可能是公正的,然而当它应用于某种特定行为时,却又可能是不公正的。因此当一部理论上公正无私的法律应用到某些特殊的情境中时,常常会变得不合时宜。协调机关的特赦权就是为了弥合一般法与特殊案例间可能出现的鸿沟而创立的,它可以用特定的公正对一般法加以调和。Ibid.,pp.664-665.
 
      (51)Ibid.,pp.669-670.
 
      (52)哈耶克亦强调“必须确立一种分为三层的代议机构制度:一层机构关注那种具有准恒久性的宪法框架,只是间或在这个宪法框架被认为有必要加以修改的时候才对它作出修正;另一层机构承担如何以渐进的方式改进一般的正当行为规则这项持续不断的任务;而第三层机构则关注当下的政府治理活动,亦即管理或调配由它掌控的资源的问题。”哈耶克:《法律、立法与自由》第二、三卷,第323-324页。
 
      (53)Benjamin Constant,"De la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays",uvres complètes,Tome IV,pp.652-654.
 
      (54)事实上,无论在第三共和国的议会制下,还是在第四、第五共和国的半总统制框架内,贡斯当有关中立权的设想均未得到有效的落实。详见Emile-Callot,"La conception du chef de l' Etat chez Benjamin Constant et ses rapports au regime politique",Annales de la Faculté de Droit Université Jean Moulin,Lyon,L' Hermès,1981,pp.58-66.
 
      (55)卡尔·施密特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆,2008年,第190、193页。鉴于政治“中立性”这个词所具有的歧义性,在承认贡斯当中立权理论价值的基础上,施米特又进一步对其进行了术语上和实质上的澄清。施米特认为“中立性”这个词所具有的否定性的、也就是导离政治性决定的意义,可分为如下四类:(1)“不干涉”意义下的中立性,即国家相对于各宗教与教派之中立性、各种政治宣传均应享有绝对的自由等被动的宽容;(2)工具性国家观意义下的中立性,即国家是一种技术性的手段,应给予所有人同等的使用机会;(3)在国家意志建构过程中之平等机会意义下的中立性,该项意义构成了自由主义对于一般平等选举权与投票权、法律之前平等原则的阐释基础;(4)平衡考量意义下的中立性概念,即使所有能被注意到的群体和走向,在同等的条件和考量下,获取优势地位若其他国家给付之同等许可。“中立性”这个词所具有的肯定性的、也就是导向决定的意义,也可分为如下四类:(1)客观性与专业事物取向意义下的中立性,其基础在于一项受到承认的规范;(2)基于非利己主义、非利益性的专业知识所建立的中立性,调解人与仲裁人之权威性也是建立在此种中立性的基础之上;(3)作为某种统一性与整体性之表述的中立性,涵括了所有对立性的群体化现象,使所有这些对立现象在其自身中相对比;(4)处于外部的他者所具有之中立性,系作为第三人在必要情况下从外部作出决定,并因此而造成统一性。详见同上书,第150-157页。
 
     (56)资料来源:Benjamin Constant,"De la possibilité d'une constitution républicaine dans un grand pays",uvres complètes,Tome IV,pp.517-521,pp.533-545,pp.575-577,pp.669-678。
 
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