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移民、归化与宪法——论美国移民法中的“归化”问题
发布时间: 2021/4/2日    【字体:
作者:高全喜
关键词:  移民 归化 宪法 美国移民法  
 
 
美国是一个移民国家,早在400年前,一批英国的清教徒不堪忍受国内的宗教迫害,乘着“五月花号”来到北美的东海岸,最先在这块土地上构建起一个“新大陆”,开辟了美国移民史的第一波。[1]当然,最早的这批移民群体还没有国家意识,他们主要是从英国本土跨海而至的,身上还多少留有英国社会文化的印记,尤其是在宗教信仰和政治意识形态方面,还没有摆脱英国的宗教与政治传统。不过所不同的是,这块新大陆为他们的基督教信仰和自由政制提供了一个没有旧制度和旧教会残酷打压的实验场所。这是一个漫长的冶炼过程,大致用了一百多年的时间,在历经了生存、开拓和十三个殖民地的创建,尤其是在经历了与英国宗主国的独立战争和费城制宪建国之后,一个新型的迥异于欧洲的现代国家——美利坚合众国——才真正作为一个政治主体在新大陆构建起来。[2]
 
在此,美国作为一个移民国家的说辞才有了一个真正恰切的基点,即美国是由移民构建的国家,其关键在于从移民到国家的转变。如果说在建国之前,这块新大陆的主体意识还留存着欧洲尤其是英国的印痕,处于尚未自觉的状态,那么到了美利坚制宪建国之后,国家主体才逐渐凸显,一个以美国为本位的现代国家的制度架构以及意识形态才得以铸造出来。对于移民来说,这是一个“拔根而起”的过程。对于国家来说,这是一个新生奠基的过程。这个双向过程的交汇沟通,在美利坚合众国三百年的历史中,它并非一帆风顺,也非一成不变,而是充满着一幕幕跌宕起伏情节的悲喜剧,美国历史本身就是一个新大陆版的“奥德赛”。我们(美国)是谁、从哪里来、到何处去?在美国历史的任何一个时间点上,尤其是在一些关键性的危机时刻,它们都一再作为最根本性的问题拷问着不同时代的美国人。[3]从华盛顿领导的独立战争和制宪建国,到林肯接续的美国内战以及第十三、十四、十五三个宪法修正案,再到二十世纪初叶威尔逊倡导的美国精神和国际秩序,直到当今美国主流精英的“政治正确”和普世价值以及特朗普总统的逆袭成功与美国精神和美国社会的重建塑造,我们看到,关于美国主体性的国家认同和原则确立以及制度塑造,都与这个新大陆移民国家的历史演变相互关联,都蕴含着一个移民与国家的法政关系问题,有一个“合众为一”以及一与多的辩证关系问题。[4]
 
也正是在上述的大背景下,本文所处理的主题——美国法律中的“归化”问题,就不再仅仅是一个狭义的技术性的移民法问题,而是一个广义的宪法学的宪制问题,乃至一个更为深远的政治哲学上的文明秩序问题。本文试图从一个政治宪法学的视角,审视美国法律中的移民“归化”问题,并把它纳入到美国宪制历史的演变过程之中,梳理和探讨“归化”的宪制基础以及其背后所蕴含的关于公民资格和国家机制的政治认同和重新塑造的内在法理,进而处理移民、归化与宪法的关系,辨析一个现代的文明国家在解决移民问题上所表现出来的正反两个方面的法意以及内在的悖论。
 
一、“归化”及其宪制基础
 
法学界和历史学界一般是把“归化”与美国移民问题和移民法联系在一起的。一般说来,法律上的归化,是指某个人在出生国籍以外自愿、主动取得其他国家国籍的行为,居住在国外的人,依据居住国的法律规定取得新国籍。凡取得美国永久居留权(绿卡)资格五年以上,并已满十八岁的人士,均可经过移民局向联邦法院申请成为美国公民。申请成为公民的程序就叫做“归化入籍”。实际上在美国内战之前,由于北美大陆生活条件艰苦,外来移民十分缓慢,17761820年,总共移民人数不足25万,随着北美社会的演变,19世纪30年代移民人数才开始增加,逐年递增,形成一个新高潮。内战期间,为了解决劳动力匮乏,国会于1864年通过一项鼓励外来移民的法律,内战之后,美国通过多项立法,对移民予以规范和限制,尤其是1876年最高法院宣布各州颁布的移民法规违反宪法,从此美国国会在处理移民事务中拥有了最高的立法权力。[5]1875年,国会通过了美国历史上首部以限制和排斥移民为目的的移民法——佩奇法案(The Page Act of1875)(在此之前涉及移民的法律都称之为“归化法”),主要是为了排斥当时大量赴美的华工(以及亚裔妓女等)。此后随着1880年《中美续修条约》的签订,美国国会又通过了1882年《排华法案》作为该法案的延伸,进一步确立了美国移民政策的法律基础。这标志着美国的自由移民时期的结束。此后的1891189319071917年,又通过一系列基本立法对1882年移民法予以修订和补充,遂形成了美国第一个历史时期移民法的基本体系。[6]
 
不过,如果深入探讨美国的移民政策和法律,就会涉及一个关键性的移民归化问题,对此,华盛顿总统在17941115日写给约翰·亚当斯的一封信中有过很清楚的阐释。“关于移民,我认为除有用的技术工人和一些特定的及有专长的人以外,其他无需鼓励。整批的移民(我是指整批安置在一处)是否有利,作为一种政策是否合适,大可怀疑。因为迁移后,他们仍保留自己的语言、习惯、准则(或好或坏),但如与我们的人民杂居,他们及其后代将为我们的习惯、准则、法律所同化,简言之,很快即可成为一个民族。”[7]当然,华盛顿并非仅仅如此,他此外也还有这样的论述:“美国的怀抱不仅为接纳富有而受人尊敬的来客开放,还向受到压迫和迫害的各个民族和宗教信徒开放。”[8]上述华盛顿关于移民问题的观点综合起来,构成了美国二百年来移民政策与移民法的基本准则,其核心实质上关涉一个美利坚民族的国家构成问题。
 
然而,厘清这个问题首先又有一个美国移民法的史前史问题,即外来移民的国家构建问题,也就是说,只有在确立一个移民国家的主体构建,树立起美利坚合众国的国家特性之后,才会有后来的移民所归属和加入的法律准则问题。这才是“归化”问题的所在,没有主体,何来“归化”。所以,从法理上探讨移民以及移民法,就美国史来说其实有两个故事或两个逻辑,一个是美利坚合众国的宪法构建问题,一个是不同地域、族群和国家的移民逐渐归化的移民法问题。这两个故事虽然是叠合纠缠在一起的,并且是历史性地展开的,但问题意识和本质属性毕竟有所不同,两者不能混淆在一起。时下的移民法研究大多偏重于第二个故事,重心在于移民的法律检测、分类规制等技术性考察,因此属于行政法或专业部门法领域,但这个故事是有前提的,那就是基于第一个故事,须有一个美国主体作为移民法的宪制基础支撑着外来移民所面对的法律检验和制度设置,也就是说只有在美国宪法上确立了美国的国家本性,移民法之移民才有所安顿,有所归属,才可以阐释移民“归化”的真正本质。这里的“归化”说到底乃是一个公民资格的赋权问题,归化就是重建美国人的公民资格,这个建构过程不是一个简单的自然物理过程,而是一个法律认信过程,涉及公民的国家认同。所以,美国宪法是美国移民法以及移民归化的宪制基础。
 
简单查阅美国宪法的最初文本(包括正文和《权利法案》),归化问题并不凸显,只有一处地方直接出现了“归化”一词,另外一处只是间接涉及。在第一条第八款“国会拥有的权力”中有一项规定:“制定全国统一的归化条例和破产法。”对此,斯托里是这样批注的,这项规定在“制宪会议中没有引起任何质疑或争议。……根据邦联条例,各州拥有行使这种权力的惟一权威;普遍认为,制度在不同州的不一致是一个突出弊端,是许多微妙和复杂的问题的根源。……(外国人)在某州居住很短的时间,就可以赋予公民权利。而其他州则要求更重要的资格。因此,一个外国人,没有资格获得后一州法律的特定权利,却可以通过先在前一州居住和归化,而随意规避了后一州为了自我保护的全部有益管理。……因而,赋予国家政府权力来制定在全合众国统一的归化规则,是极其明智的。”[9]另外一处是在第二条第一款中关于美国总统任职资格的规定:“除了出生于合众国的公民,或在本宪法被批准之时已为合众国公民者外,任何人不得当选为总统。任何人年龄未满35岁,以及在合众国境内居住未满14年者,亦不得当选为总统。”对此,斯托里解释道:“允许归化后的公民成为总统,是所有政府重大基本政策上的例外,那是为了排除外国对它们的行政机构和责任的影响。……理解宪法中的‘居住’这个词,不是要在整个期间完全居住在合众国境内;而是要在合众国境内有一个永久住所。”[10]这项规定间接涉及到总统这一特别职务的归化事宜。如此看来,“归化”在美国宪法中并不占据显要的地位,我们是否可以说它是无足轻重的呢?在具体阐释这个问题之前,有必要先厘清“归化”的含义,尤其是宪法学上的含义。
 
归化(Naturalization),就其英文的乃至词源学的natural来说,指的是自然的、天生的,或生而具有的意思,即作为一个生命物的本然自生,不借助于外力的自然生长,生而具有是其最初始的含义。从这层含义来看,翻译为“归化”其实是不精准的,译为“自然化”或“本然化”才更为恰切。不过,如果把这个natural置入美国宪法的语境中,则表现为一种源于自然权利的公民观,即美国公民都自然地享有其天然的或天赋的权利,或反过来说更精准,享有天赋的自然权利的生命物(人)生而(born)就是美国的公民,不过由于基督教的历史背景,古希腊罗马自然法意义上的natural以及生物学意义上的born,又都蕴含在造物主的超验神学的created的笼罩之下。所以,自然权利这一含义既源自《独立宣言》宣示的美国精神,又来自《美国宪法》的基本原则,它们也是洛克政治学和法国启蒙思想的基本原则。《独立宣言》这样写道:“我们认为下面这些真理是不言而喻的:人人生而平等,造物者赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,人类才在他们之间建立政府,而政府之正当权力,是经被治理者的同意而产生的。”[11]
 
由此可见,naturalborn是密切相关的,甚至具有同等的含义,即人生而具有天赋的权利,这个生而具有的权利是美国宪法的权利基础,是每一个美国公民应该享有的公民权利,这个权利的资格基础具有天赋或天然的属性(当然是笼罩在基督教神学的created以及普通法法治传统之下的)。从这个原初的意义上看,所谓“归化”的第一层含义或最基本的含义,就是这个生而具有的权利资格的意思。为此,《美国宪法》具体规定了一系列公民权利,这就涉及一个自然权利如何转化为宪法权利的制度性转化问题,即《独立宣言》所昭示的源自洛克学说中的自然权利,如何转化为一系列获得宪法确权的宪法权利。例如,美国公民的人身权、财产权、选举权以及被选举权、言论、结社、信仰自由等等明示或默示的公民权利,均来自美国人从生而具有的自然权利到宪法性权利的转化。[12]
 
在这个初始的创始于美国宪制的公民权利的“自然”资格之上,才衍生出归化的第二层含义,即其他后来的外籍移民,其美国公民权利资格的获取也必须具有一个像美国公民一样的“生而具有的”权利化过程,这个过程及其标志就是归化,或者说,外籍移民只有经过一个归化的过程以及程序,才能够获得美国公民的权利资格,这样一来,归化就具有了宪法学的意义。那些外籍移民由于不是自然意义上的出生(born)在美国本土的,因此,他们就需要一个特别的阶段或程序以及经由一系列标准的审核和检测,甚至是重新塑造,促使他们如同美国人那样获得“生而具有的”资格,这就是归化的第二层含义。也就是说,经由归化重新再造了一个人格,这个人格当然不是私法意义上的,而是公法意义上的,是一种政治宪法意义上的公民人格。这样,归化实际上就具有双层含义,首先是自然化或生而具有的自然权利的意义,其次是公民人格的政治宪法意义。简而言之,归化既具有自然性又具有政治性。
 
从上述视角我们再来审视美国宪法中的归化问题,应该说归化问题在美国宪法中既不重要又非常重要。说它不重要,是因为对于美国立宪者们来说,参与构建美国的都是天然的美国人,即信奉天赋权利的生而自由平等的美国人。因此,他们所关心的就不是如何归化为美国的问题,而是如何摆脱英国殖民地统治从而构建“美利坚合众国”的创制建国问题。所以,在费城的制宪辩论以及宪法文本中,并没有关于归化的特别宣示以及完整定义,就美国宪法来说,序言中的“我们人民”意指生而就是的美国人,他们天然地具有美国公民的资格,享有美利坚合众国的公民权利。这是美国独立战争的政治诉求,并由宪法得以证成或获得确立。在此,没有美国人的归化问题,美国人以及美国本身就是主体。但是,问题似乎并没有彻底解决,因为还有一个深层的问题困扰乃至考验着美国人尤其是立国者们,那就是究竟如何在宪法上定义美国人:谁天然地或生而享有美国公民的资格呢?广大的黑人,还有印第安人,以及可能迁徙而至的其他族裔,他们是否也是美国人呢?他们如何成为美国人呢?尤其是如何对待黑人以及印第安人,是美国立国创制时期的宪法所必须面对的一个基本问题。
 
在一般美国人的心目中,乃至在美国宪法文献中,不言而喻地,那些主要来自英国的所谓盎格鲁—撒克逊的白人及其后裔才是真正的美国人,他们是最初从英国迁徙到北美新大陆的移民,在美国开国之时占据着人口中的绝大份额。[13]从美国建国史来看,北美十三州,曾作为英属殖民地而接受英王室的管辖,英国国王颁布《特许状》,把本不属于英国的北美土地,特许给前往移民的英国人和英国公司,逐渐建立起从属于英王室的殖民地。在英国殖民统治时期(16071776年),整个北美接纳了100多万欧洲移民,其中英国人和清教徒占据大多数,他们及其后裔构成了美利坚民族的先驱和主体,即便是后来发生了独立战争,北美十三个州人民奋起从英国统治中独立出来,但他们依然保持着英国的政治与文化传统。所以,这些英国人为主导的欧洲后裔,他们自认为是美国人的主体,是美国创制立国的主人翁,他们认为只有信仰基督新教的盎格鲁—撒克逊白种人才是纯正的美国人。
 
问题在于,上述观点与表现在《独立宣言》和《美国宪法》中的原则和精神并不完全接榫,因为美利坚合众国是一个以生而自由平等的原则而构建起来的政治共同体,其中每一个人都是自由平等的。因此,黑人和印第安人,乃至一切外来人群,按照这个原则都理应作为美国人而享有公民权利,这也符合基督新教的普世原则。既然天赋人权、生而具有,那就不应该区分种族、性别、信仰、皮肤、阶级与文化等方面的差别,这才是真正的普世原则。然而美国的普世原则却与现实的美国政治法律存在着相当尖锐的冲突,与美国之为“白人的美国”有所抵牾。其实从一开始,美国之立国创制就存在着两种对立的原则和两种不同的价值观、公民观、国家观。美国宪法本质上是一种妥协的产物,一方面美国宪制蕴含着普世性的价值,彰显着人生而自由平等的普世原则,这构成了美国宪法的理想主义面向;另一方面美国宪制又充满着妥协与保守,这构成了美国宪法的现实主义面向,例如,在南北战争之前,对于黑人只承认其五分之三的人口份额,对于印第安人则在相当一段时间完全采取与之敌对的政策。[14]
 
总的来说,美利坚立国创制所创建的现代国家是一个以信奉基督新教的白人为主体的美国人的国家,美国宪法也是由这批美国人煅造出来的,故尔,美国的底色具有着浓厚的盎格鲁—撒克逊的保守主义精神;但是,美国的立国根基又决定了其自由平等的精神,生而自由平等的普世原则是美国理想主义的基石,也是美国作为一个开放的新大陆的号召力之所在。所以,贯穿美国宪法乃至美国建国史的乃是一个复调的精神结构,其中两种元素犬牙交错地交汇在一起,在不同历史时期呈现出不同的面向。我们看到,实际上存在着两种美国人:一种是生而就享有美国公民资格的美国人,即以信奉基督新教的白人为主体的美国人,另外一种就是尚未成为美国人的准美国人、非美国人,即黑人、印第安人、其他少数族裔的移民者等。美国宪法虽然以某种方式暂时妥协地缓解了共同体内在分裂的问题,但并没有从根本性上解决这个问题,只是把这个随时可能爆发的火山掩盖起来。
 
不过,也正是在这样一个复调结构的宪法运行中,“归化”作为一个议题出现了,它成为联系美国宪法乃至美国社会的分裂要素的中介,这个中介的逻辑内涵在归化的双重属性之中,一是归化的自然性,一是归化的政治性,即那些非生而秉有美国公民资格的其他人,即便是黑人或印第安人,尤其是外来的其他移民,要成为美国人,必须经历一个归化的政治化过程,一个宪法的认信或宣示过程,由此通过宪法的冶炼而将他们塑造为真正的美国人。这样,那些生而就是美国人的美国人与那些生而不是美国人的美国人,通过后者的归化过程,其差别就得到了敉平,即通过归化,后者克服了缺陷而成为美国人,并且享有美国公民的资格,肩负美国人的权利与义务,共同融入美国这个大熔炉。这样一来,美国公民身份的内在分裂就通过归化而得到解决。正像威尔逊总统所倡导的:“美国不是任何特殊族群的家园,也不是任何特定的一套政治传统的家园。这是一个从一开始其大门就向整个人类开放的家园——向所有爱好自由的人,向所有以平等和机会为理想的人,向所有让人类的根本天性和同情感动其心灵的人。这才是美国。”[15]
 
从这个意义上看,归化问题在美国宪法中又是非常重要的,因为它涉及公民资格的宪法归属,美国人之所以成为美国人,并不在于他们出生、生活在北美新大陆这块土地,更为根本的是他们根基于美国的宪法,是美国宪法使得美国人成为一个政治的共同体。作为这个共同体的一员,美国人才享有了美国人的公民资格,获得了相应的权利和义务,才能够把所谓的生而自由与平等的权利转化为可以由宪法制度予以保障的各种权利和特权。没有宪法也就不可能有美国公民之创生,美国人还是英国殖民地的臣民。美国宪法把最早迁徙来新大陆的美国人,那些禀赋盎格鲁—撒克逊血统的白人作为不言而喻的美国公民,对于其他族裔的人群,包括黑人、印第安人等,则采取歧视性的差别对待,他们要经历一个归化的过程,才能成为真正的美国公民,这是美国宪法的一个隐含原则,虽然这个原则与宪法的普世性原则有着某种对峙性的张力关系,但却是一直客观存在的。
 
如果进一步来看,归化原则也并非没有道理。应该指出,即便是美国公民也有一个自我意识的准归化过程,这是公民教化的问题,也是公民人格塑造的问题。例如,为什么美国公民要年满18周岁——在第26修正案通过之前是21岁——才能行使选举权与被选举权,年满25周岁且成为美国公民7年者才能当选众议院议员;还有未满18周岁少儿、精神疾病患者、丧失行为能力的老年人等,需要法定监护人,这些都表明,公民人格的培育与教化也是一个宪法原则。其要旨在于,要达成美国的公民人格,不管任何人均需要一个公民人格的塑造过程。即便生来就是美国公民,同样也需要经过一个所谓的“自我归化”的过程。从某种程度上来说,这个自我归化有点类似于自然状态下的“野蛮人”通过政治契约而成为“政治人”的过程,两者都涉及到政治意识和政治身份的构建。在完成了这个自我归化之前,即便身份是美国公民,也只是生物意义上的“自然”人,并不是具有政治自我意识的“共和国公民”。而在完成这个自我归化之后——形式上的年龄限定,无论是18岁还是21岁,在此并无区别——一个人的政治自我意识就觉醒了,归信了美国的体制和价值。[16]有鉴于此,对于其他族裔的外来移民来说,实施归化也就更是顺理成章的了。归化具有一个宪制的基础,即促使外来迁徙者对于美国宪法的认同、信奉与忠诚。这是一个灵魂再造的过程,是一个心灵冶炼的过程,否则就不具备成为美国公民的资格,因此也就不承担公民的权利与义务。这便是归化的宪法意义。
 
二、移民法的历史概要
 
归化问题往往是与移民法相关联的,移民归化构成了一个专业问题并形成了一个相对独立的法律领域——移民法。[17]考诸美国法律史,移民归化问题大致分为两个重大的历史时期,以18828月美国国会制定颁布的第一部系统的《移民归化法》(即通常所谓的“排华法案”)为标志,美国政府在如何对待移民问题上,在19世纪末20世纪初发生了一系列重大的转变,由此形成了前后不同的两个时期。就本文的主旨来看,我更关注前一个时期,它们更多地属于宪法学的领域,涉及公民权以及公民资格问题,与美国的宪制结构以及国家特性密切相关。当然,前后两个时期都有种类各异的多部移民法出台,本文的分析重点不在移民归化的技术层面,而是偏重于移民法的宪法内涵,考察移民法与美国的国家特性以及公民资格所涉及的归化之法理乃至文明论蕴含。
 
第一个时期又可分为三个阶段。第一阶段可谓移民国家的史前史,即美国立国前的移民史。虽然美国是一个移民国家,哥伦布发现新大陆之后陆续有欧洲尤其是英国的大量移民迁徙而至,但在美国立国之前还不能说是一个独立国家。缺乏主体性,因此也就没有归化问题,甚至还不能说是美国移民史,而是英国等欧洲国家的移民史,这些移民归属于各个英王室的殖民地。这些殖民地显然还不是一个国家,只有经过独立战争和联邦宪法,北美十三个州结为一个政治共同体,才有真正法学意义上的美国移民史,才有美国的移民归化问题。
 
第二阶段从美国立国开始直到南北战争结束,此后便是第一时期的第三阶段,可以说,这两个阶段的转折点是南北战争,美国移民法由于受到第十三、十四、十五三个宪法修正案的重大影响,在维系着一些关涉移民问题的共同点的同时也呈现出重大的区别。第二、三两个阶段的共同点是它们都面临着与美国宪法制度相对应的公民权利的资格塑造问题,即一个何种体制的联邦制共和国能够契合一个自由平等的国家公民之权利诉求,这一点是美国立国的基本原则,它们表述在美国宪法的序言当中。制宪建国与宪法实施是这两个阶段的共同主题,也是美利坚合众国得以持续的制度基础,为此需要一种国家精神的凝聚力,富国裕民,树立正义,既要捍卫公民的权利,也要彰显公民的美德。虽然在美国历史上一直有联邦党人与反联邦党人等不同的政治派别,但它们对于上述主题大致还是一致认同的,分歧在于通过何种政体来实现上述目标,在州权与联邦权力的分权权重上出现了重大的分歧。[18]这两个阶段的重大差异主要体现为在公民资格问题上如何对待黑人和印第安人。黑人以及印第安人是美国移民归化问题上的两个涉及宪法制度的问题,它们一般不属于狭义的移民法问题,但我认为从本质上说它们仍然属于广义的移民法问题,或者说是与移民法有关的宪法问题,[19]这些问题构成了美国移民法第一个时期所要解决的重大问题,并为第二个时期的狭义移民法打下了基础。
 
关于黑人的公民身份问题,制宪者们在美国联邦宪法创制之时就发生过激烈的争论,最后是以五分之三条款达到了暂时的妥协,致使美国宪法得以颁布告成。此后,作为联邦共和制的美国实际上就出现了蓄奴州与非蓄奴州的区别,在六十年之后最终导致南北战争以及林肯主导的第十三、十四、十五三个宪法修正案,至此美国黑人的公民权利才获得初步的形式上的解决。当然,黑人平权问题的真正解决还需要一个漫长的过程,但无论怎么说,林肯法理学还是兑现了《独立宣言》所宣示的人人生而平等的共和国理想。[20]在此,需要特别谈一下与移民归化有关的第十四修正案(186879日正式通过)。南北战争之后,美国国会陆续通过了三个宪法修正案,其中第十四修正案第一款直接与移民归化有关。[21]修正案第一款正式对美利坚合众国公民作出了定义,并保证任何个人的基本权利不会被任何一个州所限制和剥夺。在此之前,虽然《美国宪法》正文中多处涉及到“公民”“归化”等词,但却并没有系统地对美国公民的定义、概念以及如何入籍等问题作出详细规定。唯一涉及到公民内涵的有关条文也是出现在对有关各州、各州与联邦关系的第四条,第四条第二款规定:“每州公民应享受各州公民所有之一切特权及豁免。”除此之外,美国宪法并未过多着墨,国会颁布的1790年《国籍法》也仅仅简略地规定了入籍程序,这实际上确立了公民身份上的联邦—州的二元权力结构。公民身份上的二元权力在著名的“斯科特案”中得到最高法院的确认,并成为美国内战爆发的导火索之一。判决中,首席大法官坦尼认为各州在联邦宪法通过以前就有权确认公民身份,而宪法并未将这一权力转移给联邦。各州只是因为权宜的缘故将外国人归化为美国人的权力交由联邦制定法律,所以1790年《国籍法》也仅仅针对外国人;而黑人是否具有公民身份则仍然是各州的权力。值得一提的是1866年通过的《民权法案》,它赋予了任何生于美国且非外国势力的人公民身份,认定所有在美利坚合众国出生且受其管辖的人就是美国公民,这个公民法案是第十四修正案第一款的先声,而后者则把它升级为了宪法条款,实现了公民权利的宪法化。据此,联邦在国籍问题上占据了主导性的地位,改变了公民身份上的联邦—州的二元权力结构,奠定了合众国公民身份优于各州公民身份,各州无权剥夺或限制联邦公民权利的基本原则。修正案的这一条款推翻了最高法院在斯科特案中裁决黑人不是也不会成为美国公民(并享有各项权利)的判决,并由此确立了美国国籍的出生地主义原则。[22]
 
关于印第安人的归化问题。这个问题说来复杂,且对于美国的国家塑造也是一个挑战。由于印第安人是美洲原住民,早在欧洲移民之前的若干世纪就生存于斯了,从历史正当性来说,印第安人问题可以从根本性上颠覆美国移民史的正面故事。不过,关于欧洲白人的野蛮殖民,本文在此不予探讨。仅从美国宪制构建史的视野来看,如何对待印第安人虽然是一个问题,但比之黑人问题,它并没有构成宪制结构的内在分裂以及冲突,更没有导致国家分裂(南北美国)的可能。为什么呢?因为从一开始,美利坚合众国就是在与印第安人的敌对斗争中形成和发展壮大起来的,因此,印第安人是美国的首要敌人,华盛顿政府的官方文件曾经明确规定“独立的印第安族群和部落应被视为外国(foreign nations),而不是任何一州的臣属。”[23]从美国史来看,大致到18世纪80年代,美国在与印第安人的战争中才取得了决定性的胜利。此后,直到1887年《道斯法案》通过将印第安人土地以“份地”方式授予他们,使得印第安人在拥有美国公民权的可能性上有了突破,至此才出现关于印第安人的归化问题。在建国初期,切诺基系列案件的判决确立了印第安部落是美国的“国内依附族群”,联邦法律含糊地既拒绝承认印第安部落是“外国政府”,同时又拒绝赋予印第安人以公民身份,印第安人成为了美国国土上的“准外国人”,第十四修正案通过后,最高法院仍拒绝将其适用于印第安人。在埃尔克诉威尔金斯案中,美国最高法院判决第十四修正案的出生地原则不足以自动赋予美国领土上的印第安人以美国公民身份,印第安人要么需要像外国公民一样通过归化程序才能成为美国公民,要么由部落放弃自治权力从而入籍。不过,实际的情况是这个判决的影响力日渐式微,在1900年已有53168印第安人获得美国公民身份,1905年有半数印第安人被授予美国公民权,1924年国会制定《印第安人公民身份法》,印第安人无条件地获得了完整的美国公民身份。虽然1924年同年颁布的《印第安人公民权利法》明确规定:“在美国境内出生的非公民印第安人就此宣告为美国公民”,但印第安人的权利保障也不是一帆风顺的,直到19世纪60-70年代《印第安人民权法》(1968年)、《印第安人自决与教育援助法》(1975年)和《印第安人宗教自由法》(1978年)通过之后才获得美国宪法所规定的各项公民权利。[24]由此可见,从公民资格到公民权利还是有一个宪法化的转变过程的。
 
本文划分的美国移民法第一个时期主要是如何煅造美利坚合众国的问题,这其中的第一阶段即史前史阶段是国家与公民之为双重主体的塑造,而此后的两个阶段(以南北内战为划分标志),则是处理与消化国家内部的张力问题,尤其是严峻的南北内战以及一系列对印第安人战争、与墨西哥战争等,这些都与美国国家实力以及国家特性有关,当然也伴随着日益扩展的各种美国人的公民权利资格的打造。应该说这其中最根本的还是南北战争以及美国宪法的重建,它们构成了这个时期的主要议题,虽然其中也有宪法学意义上的移民归化问题,但这个问题是蕴含在关于美国的主权定位、州权与联邦权力的划分、黑人公民资格的获得,还有准州问题、领土扩展、西部大开发等一系列重大的宪法与政治和经济事务之中的。
 
说起来,美国移民以及归化问题的真正法制化是从1882年美国国会通过的第一部系统完备的《移民归化法》开始的,这也是本文所指出的美国移民法第二个时期的开始。为什么美国在这一时期要制定一系列移民归化法案,这与外来移民人口在一战前的大量扩展以及需要加强相应的法律规范管理不无关系。在第一个时期,美国的移民政策总的来说是宽松开放的,有论者称之为“自由移民时期”。[25]内战结束后,美国需要大量劳动力,尤其是技术工人十分匮乏,在16701882年,尽管也略有起伏波动,总的来看外来移民还是有了很大的增长。除了移民数量之外,移民人口的构成也发生了变化,大致表现在如下几个方面:一是欧洲各个族裔的移民数量继续增加,但此时德裔和爱尔兰裔已经成为可与英国裔分庭抗礼的族群,此外意大利、俄罗斯以及一些东欧国家的移民也开始急剧增加;二是其他族裔,尤其是亚洲(主要是华工)、拉美等族裔的移民人口开始增加。此外,对于黑人和印第安人的安抚政策也有很大变化。上述这些原因促使美国国会和联邦政府采取相应的法律措施,所以,在这一时期陆续有一系列移民法案颁布出来,最具代表性的是1882年的《移民归化法》,它标志着“自由移民时期”的终结。
 
第二时期从18世纪80年代一直至今。我认为这其中也经历了三个不同的阶段:第一阶段是1882年排华法案(或1875年佩奇法案)的通过到1965年的移民法修订;第二个阶段则是1965年移民法至9·11事件;9·11事件之后则构成了第三个阶段,美国移民政策自此进入了迷茫、震荡和调适期——特朗普在2016年总统大选中的胜出正是这种震荡的体现,至今尚未有明确的答案。[26]第一阶段可以说是第一时期移民政策的延续。美国作为一个移民国家,考察其历史上制定的一系列移民法律,它们基本上是一贯开放的,尤其是对于欧洲移民来说就更是如此。不过,这个阶段的移民法之开放性与第一时期的开放性毕竟有所区别,第二个时期第一阶段的“自由开放”是限制在移民法形式下的自由开放,是被约束的或节制性的自由开放,移民法在此扮演了重要的角色,它们与第一时期“自由移民”的宽松放任有着重大的不同。也就是说,面对日益增长的外来移民人口,为了确保移民人口的国民质量,或为了符合美国的国家利益,需要在法律规范上有所作为,这就构成了移民法的目的,即制定一系列标准和检测,对外来移民加以适当的审查、检测和遴选等。我们看到,正是基于上述法律理由,在第一阶段也就出现了一些有损于自由移民的逆流浊涛,例如排华法案等。[27]1882年排华法案开始一直到1924年移民法通过,经过四十多年的摸索,这一阶段的移民法的架构最终成型。这些移民法案与政策都表现出对于亚洲裔移民的歧视性,充斥着白人至上主义的偏见。不唯如此,随着美国国家特性的日渐确立,在二战期间,伴随着百分之百美国化运动,也还发生了对德国族裔移民的排斥运动,[28]对于日裔移民的歧视性限制。[29]尽管有这些丑恶或低劣的插曲,但总的来说,这个阶段的美国移民政策,伴随着各种移民与归化法的制定,尤其是经历了两次世界大战的风雨洗礼,呈现出起伏而节制的开展,并聚焦在美国中心主义的打造上,或者说是服务于美国崛起的大国担当这一国家特性上。
 
威尔逊主义的兴起以及关于美国国家特性的重新塑造,对于美国移民归化问题产生了深远的影响。在此之前,美国的移民法以及相关政策是相对自由开放的保守主义占据主导,其基本倾向是秉承华盛顿等人的观点,虽然在移民问题上较为自由开放,但持守的还是白人中心以及精英治国的主流价值观,因此,他们认同的还是一个保守主义的国家特性,其公民资格的审核标准依然是以美国独特论为依据的,他们心目中的美利坚合众国不啻为“共和的榜样”与“自由的典范”。[30]因此,在移民问题上多持较为严格的实用主义审查测试,以筛选美国所需要的经贸人才和技术工人,对于其他族裔的外来移民,实质上并不欢迎,排华法案就是一个例证。但威尔逊的上台彻底改变了美国传统的国家战略,他通过一战以及国联,重新塑造了美国在世界格局中的大国形象,美国不再只是孤立的作为世界的榜样与典范,而是要做世界秩序的缔造者、捍卫者和领导者。经过威尔逊主义之手,昔日的美利坚合众国被重新打造成了一个理想主义和霸权主义交汇合流的新美国,一个充当世界警察与秩序缔造者的新美国,这是美国的天命和责任,威尔逊带领美国实现了国家特性的重塑,此后的美国一改保守主义的基调,而呈现出理想主义的大国形象。[31]
 
国家特性的改变致使美国移民归化问题发生了重大的变化,在一战前后,尤其是二战期间以及伴随着联合国的组建,美国出台了一系列的移民归化法,这些移民法有别于过去移民法的一个主要特征,就是从“节制性的开放”到“熔炉性的开放”。威尔逊之前的美国移民法的特征是开放而有节制,节制的要点在于美国公民资格之授予是以一个白人美国(以信奉基督新教的英国族裔为核心)为主体的国家特性为参照的,因此其归化的要点在于是否符合这个隐含的宪法原则,所以其开放性中又暗含着节制的保守性。[32]威尔逊之后的美国,节制性转为熔炉性,那个保守的美国白人形象被打破了,“美国人民”固然还是以信奉基督新教的英国裔为中心,但这个“美国人民”不再保守固化,而是需要自我的一番重新改造,即变成一个新的“美国人民”。在这个开放性的冶炼过程中,各个族裔的美国人之间传统固有的各种界限渐渐祛除了,并自由平等地共同担负起新的美国——自由护卫者和世界领导者的美国——之使命。对此,威尔逊说:“其他国家的人民在前行的时候总是回望过去,而我们则眼望前方,而且关注历史的长河中正在发生的伟大的事情,那就是在上帝的指引下,把文明提高到新的水平和取得新的成就。正是这些使我们成为美国人。”[33]“我们美国由世界上所有民族构成这一事实还有另外的意义。……既然我们是由世界所有伟大家庭构成的,而且还是有意识地这样构成的,那么我们就应该是人类权利的捍卫者。”[34]这样一来,移民归化与其说是归化为旧的固有之美国人,不如说是与传统美国人一起归化为一个新的美国人,由此美国移民法就进入一个自由民主主义的新阶段。
 
随着节制性的破除以及熔炉性的开放之滥觞,美国移民政策在1960年代就进入一个新的阶段,即本文所说的第二个时期的第二阶段。1965年《移民与归化法》的修订,彻底放开了此前对种族和原籍国的限制,来自欧洲的新移民占主力的时代自此一去不返了。这是美国移民法大力开放、移民数量飞速扩张的一个时期,这个时期大致持续了半个多世纪,直到当今还在这个大的跨度内,虽然业已出现强有力的反弹和保守主义的复兴。据统计,19401949年,获得美国永久居留权的人数为856608人,19601969年则猛增到321374919701979年又增至424820319801989年为624437919901999年为977539820002009年为10299430[35]就新入籍人口来说,二战后经过大概十年左右的低谷,从1950年代末开始剧增,1985年突破每年20万,1993年突破每年30万,19962015年间则维持在每年70万人左右。[36]在快速增长的外来移民中,中南美裔和亚裔的移民数量在大量增加,1960年代,获得永久居留权的中南美裔(尤其是以墨西哥裔为主的Hispanic族群)超越欧洲族裔,成为第一大来源地。到1970年代,亚裔也超越了欧洲族裔,位列第二。入籍情况也大体如此。[37]在往美国输出移民方面,欧洲国家多年来都很难进入前十。[38]值得一提的是,近三十年来自中国大陆的移民数量是增长额度最迅猛的,中国大陆地区获得永久居留权的人数从1980年代开始大幅度攀升,在21世纪的前十年间超过菲律宾和印度,并于2010年之后进一步拉开距离,至今依然如此。[39]最近十年间,除20082012年之外,亚裔均雄踞第一,中国在其中居于印度、菲律宾之后位列第三。[40]
 
就美国来说,其移民政策的开放性,固然与全球化的经济发展有关,大量外来移民弥补了美国劳动力市场的匮乏,宽松的移民政策促进了美国经济的大力发展,促使美国在全球化经济浪潮中占据领先地位,但除此之外,也还不能不说与美国政治上的自由普世主义盛行有关。建立在二战和平红利基础上的美国现代政治意识,其主流是自由主义和民主主义,无论民主党还是共和党都被一种“政治正确”的普世意识形态所征服,因此,在美国建立一个自由民主的政治与经济制度,在世界范围内推广自由民主平等的普世人权,成为美国主义的核心诉求。基于大众民主的压力以及经济全球化的倡导,美国在移民政策上与其他国家相比呈现出少有的开放性与民主性,大量的海外移民以各种方式迁徙到美国,平等主义、多元主义、福利主义、大众民主、少数人权利等美国社会的公共议题多少都与移民问题有关,很多转化为“政治正确”的意识形态,以至于美国成为移民者的“天堂”。我们看到,美国政府为外来移民提供了充分的物质生活保障,持有绿卡者都可以享有各方面的福利,即便是非法移民,其子女因为第十四修正案也同样成为美国公民,甚至非法移民在美国出生的子女也同样可以享有免费的公立教育等诸多福利待遇。[41]
 
当然,这个阶段虽说是自由开放的,但也绝非自由放任,甚至是恰好相反。正是在这个时段,美国移民法进入一个法律规范的管制时期,从二战前朦胧的宽松自由移民时期转化为法律规制的自由规范时期。从20世纪50年代年至今,美国政府出台了许多移民与归化法,例如1952年《麦卡伦—沃尔特移民和归化法》、1965年《移民和归化法》、1980年《新难民法案》、1981年《移民与国籍法修订案》、1986年《改革与控制移民法》、1990年《家庭团聚与就业机会移民法》、1991年《移民与国籍法综合修订案》、1996年《非法移民改革与移民责任法》等。尽管如此,为什么本文仍然认为这个时期还是开放性的自由移民时期呢?这就与我们如何理解与定位“自由”有关。法学意义上自由,是法律下的自由,制定了一系列移民法并不等于不自由,恰恰相反,只有依据法律规范,才能达成真正的自由与开放,而不是不加节制的任意施为。检点众多的移民法以及判例,我们可以发现一个特征,即伴随着移民限额制度的建立与破除,围绕着不同额度(配额移民与无配额移民及其优先方案)指标的各种质量标准的变迁,其技术性测验等标准越来越严格,越来越规范,越来越精确,所检测的主要涉及社会、经济、文化等方面的内容,也就是说,关于移民的世俗物质性的检测在逐渐增大和科学化,而构建公民资格之精神层面的检测则相对减弱。法治规范下的自由,更多地表现在物质与经济层面上,而精神层面上的关于归化与政治认同的检测在移民法上并不凸显。
 
这种情况的出现有着多方面的原因,诸如政治多元主义的大力兴起,以及基督教信仰的弱化,加上经济全球化的扩展,大量的外来移民涌入美国,甚至还出现了与移民法相关的非法移民问题。据统计,目前美国境内大约有1200万的非法移民,这已经成了一项非常棘手的问题,在民间引起了巨大不满——虽然学术研究大都认为非法移民从整体上仍然是有利于美国经济的。[42]这些外来者要成为美国公民本来要有一个归化问题,但这一触及移民法本质的问题反而在层层加码的技术性测验标准中有所淡化和减弱,被化约为一系列的亲缘关系、经济价码和多元平等的具体规定,其公民精神与宪法忠诚等内涵逐渐丧失。这一切又都是在自由民主的主流理论的主导之下,在形式主义的法治宪政框架之内,演变成为一种意识形态性的“政治正确”。这种自由主义倾向的移民法逐渐偏离了美国立国时期的保守主义传统,以普世价值为说辞扭曲了美国赖以立国的美国特殊论和盎格鲁—撒克逊精神,以至于累积出一系列的诸如少数族裔、文化多元、移民福利主义等社会问题,并且渗透和蔓延到立法、司法和政府部门,涉及宗教、教育、医疗、劳工保障、社会救济等多个领域,引起了美国社会的重大反弹和责难。
 
这样一来,就像钟摆原理一样,美国二战以来的移民归化问题,在9·11之后,尤其是在最近的特朗普当选之际,可以说又处在一个重大的转折时期,这就进入本文所说的第二个时期第三个阶段。9·11事件引起了美国社会的巨大震荡,移民政策开始收紧。虽然之后十余年来移民大潮并未稍减,仍然延续着第二阶段的猛增之势,但争议和不安已经非常明显。特朗普的当选绝不是偶然的,有着相当广泛的社会基础,尤其在移民问题上,他的保守主义立场反映了被压抑许久的一种美国传统精神的重新崛起,这个问题的背后,实质上存在着一个移民法归化问题的重新定位之争。[43]也就是说,这里涉及一个在美国人看来的纠偏运动,即美国的国家特性以及作为美国公民的资格标准,最要紧的是什么?要归化成为一个美国公民其资格的首要标准是什么?这是美国移民和归化法在经历了近一个世纪的形式主义发展之后所面临的一种实质主义的挑战,固然国际人权和美国宪法都明确规定了公民自由平等的权利原则,外来迁徙者加入美国国籍不受种族、性别、肤色、信仰、经济、文化等方面的歧视性对待,但毕竟有一个归化问题,那么,移民归化的核心要旨是什么呢?显然,不是经济,不是技术,不是政治,而是精神层面的,即信奉美国的价值观与忠诚美国宪法。
 
关于美国的移民归化问题实际上从美国建国到当今一直就表现出一种深层的张力性冲突以及悖论,两种声音或两种主张在美国的移民归化史中共存共生地纠缠在一起,此消彼长,来回震荡。真正占据主导的也是被深深掩盖着的是美国的保守主义国家精神,即以白人尤其是盎格鲁—撒克逊为主流的美利坚合众国的国家特性和公民属性,正如亨廷顿曾指出的,“盎格鲁—新教文化”是美国的主流文化——包括“从英格兰继承而来的政治体制和社会体制以及习俗”、英语、新教的理念和价值观等等——至今也仍然为绝大多数的美国人所共享,无论其亚文化背景如何。[44]这个美国是西方人的美国,是以自由的灯塔、共和的榜样、世界秩序的领导者以及以基督新教为背景的政教分离的自由民主体制为标榜的,这个主导的国家意识和公民属性,虽然曾经一再为美国的世界主义和普世主义所压抑和弱化,但从来没有丧失殆尽,而是作为基座一直控制着美国的政治、经济与文化,这是无需多言的。所以,这种保守主义其骨子里是自由主义加共和主义以及民主主义三者的合流。与此相对的另外一种声音是作为大熔炉的世界主义的美国,是多元主义的不同族裔平等的自由主义的美国,这个自由主义其实是左翼的自由主义,具有平等主义、大众民主、乃至资本主义和全球化的面向,在20世纪的中晚期演变为一种政治正确的原则,为日益开放的世界普世主义的美国,为其他外来族裔移民归化美国,并保持他们原先传统主义的多元平等,打开了方便大门。
 
纵观美国移民法史,我们发现,尽管三百余年美国社会受惠于大量的外籍移民,其移民法呈现出不同程度的宽严之跌宕起伏,但总的来说,美利坚合众国还是一个伴随着美国国家特性而处于逐渐发展演变过程之中的国家。不过,由于何为美国的国家特性在美国史中一直存在着很大的争议,有保守的美国与开放的美国之二元对立的张力性关系,因此,移民法也受到这个何为美国特性的定位之争的影响,尽管在技术层面的检测标准方面日益规范和繁琐,但其核心的归化问题,即归化的主体性是什么,归化的方式如何确立等实质问题,仍然是不确定和不清晰的。在不同的历史阶段,美国主流社会的看法是不尽相同的,其中保守主义的美国独特论与自由主义的美国普世论,白人精英论与族裔平等论,理想主义与实用主义、利己主义与博爱主义、宽容与歧视、开放与限制、同化与异化,等等,这些相互对立的关系并没有得到很好地解决,由此导致了移民问题的多重张力悖论,威尔逊与特朗普可以说是两个截然不同的标志,作为总统,他们旨在打造的美国是大相径庭的。这个美国历史的双重之复调结构的主体性线索,贯穿在整个美国移民与归化法的历史演变之中。
 
三、公民资格与“归化”的法律证成
 
移民问题不是简单地迁徙到他国居住和生活,它涉及国籍法,即如何能够成为这个国家的公民,获得其国籍资格,这样才能获得真正的居住与生活、工作等公民性的权利,移民法的首要问题就是如何制定迁徙者申请国籍的资格标准,以此来规范和检测乃至批准迁徙者的准入事宜。也正是在此,“归化”就成为移民法的核心问题,如果只是短期的旅游以及商贸活动,则属于国际经贸法等方面的事务,不属于移民法管辖,不涉及公民资格问题,因此也就没有归化问题。[45]在前文中我们谈到美国宪法涉及移民归化事务的主要有两处,一处是第一条第八款规定把移民归化的审核权力从各州收归国会,由国会制定移民法,也就是说,处理移民归化事务的相关权力不在各州政府,而在国会和联邦政府;另外一处是第十四修正案,涉及美国公民资格问题,首先与黑人是否享有公民权有关,此外还与印第安人以及其他族裔的外来迁徙者是否享有公民权有关。所以,移民归化的关键是如何获得美国的公民资格,移民法就是围绕着这个公民资格的问题展开的。
 
那么,什么是公民资格(citizenship)呢?从美国宪法可以看出,公民资格是一系列公民权利与义务的总和,并被拟制在一个个体的公民人格身上。[46]从法理学上看,公民资格具有宪制的内涵,美国的制宪建国,像任何一个现代国家的构建一样,其实是在创制两个权利主体,一个是作为国家主权载体的国家主体的创建,另外一个便是作为公民个体的公民人格的创建。这个双重主体的创制过程是同步完成的,没有国家也就没有公民,没有公民也就没有国家,所以,制宪建国是一个国家与公民的双重意义上的诞生。不过,就美国来说这个创制过程又具有其特殊性,美国是第一个通过宪法而建国的,而且建立的是一个复合联邦制的共和国,主权与联邦权和州权的关系是一个复杂性的关系,故美国公民又同时具有州公民与国家公民之二重性,这个问题在美国的宪制结构中一直存在着,形成美国宪法的复调结构,体现为联邦党人与反联邦党人、林肯法理学与卡尔霍恩法理学的对峙。[47]南北战争之后,国家主权的权重获得重塑,“我们人民”成为美国宪法的主调,公民的国家属性凸显,州公民的属性减弱,这个变化是与第十四宪法修正案确立黑人的平等公民权利资格相互匹配的。所以,美国公民的资格就是宪法中所赋予的美国公民的各项权利与义务,对于美国人来说,这些是天然的,一生下来就具有的、不可剥夺的权利。当然,这些自然法或高级法意义上的权利需要转换为一系列具体的诸如联邦宪法性权利以及州宪法性权利。
 
上述是美国的公民资格的故事,就资格的法律证成来说,涉及两个要素,一个是公民人格的自然生物属性,另外一个是公民资格的政治文化属性。对于美国人来说,其获得公民资格要满足两个要件,一是自然生物性的,即出生在美国领土或直系血统关系,这就符合美国立国时的人生而自由平等的诉求,另外一个是对于美国宪法以及美国国家的忠诚,这是一种政治认同。具备了这两项条件就可以获得美国的公民资格,至于这些公民资格所包含的各种具体权利,还需要历史过程来逐步实现,例如黑人、印第安人、少数族裔、妇女儿童的政治、经济与文化权利等,但无论怎么说,一旦是美国公民就具备了主张上述权利的资格,这是由美国宪法以及其他一系列法律所规定的,是其他任何人和机构不可剥夺的。
 
但对于外来迁徙者呢?这就成为一个新的问题。移民问题初看上去与迁徙自由有关,单纯就基本人权来说,迁徙自由是一项基本的公民权利,任何人都具有自由迁徙的权利。[48]这项权利与诸如生命权、财产权、言论权等其他权利一样,都属于美国公民的基本权利,美国宪法虽然没有直接明文规定公民的迁徙自由权,但第十三、十四修正案却规定了公民的各项权利不受侵犯,居住与迁徙的自由权当然也包括在其中。[49]问题在于,自然权利论意义上的迁徙自由权只是一种道德权利,并不直接转化为实定性的法律权利,尤其是移民法意义上的法律权利。这项基本权利,如同生命权、财产权等基本人权一样,都有一个边界,那就是它们要受到一个现代国家的权力约束,只能通过宪法性权利的转化,成为宪法权利,然后再延伸为一系列具体的实定性的法律权利。所以,迁徙自由权一旦作为实定性的权利,就只能是针对美国公民的,外来迁徙者移民美国要获得美国国籍,成为美国公民才能享有此项权利。由此可见,所谓的迁徙自由并不是毫无约束的任意自由,而是受到所在国的宪法以及其他法律制度的约束和限制,并由此折射出法律权利所载付的政治、经济与文化的意义。对于外来迁徙者来说,美国的公民资格并不是凭空就给予的,而是需要具备一系列的条件,即美国联邦政府通过制定相关的移民、归化与国籍法,设定一系列标准,由此来加以审核和检验,符合这些法律的各种要件要求,才能授予外来者美国公民的资格。
 
前文我已经论述了美国公民资格具有双重属性,一是自然生物性,二是政治文化性。根据美国宪法以及移民法,美国国籍采取的是出生地原则,即无论任何人,只要是出生在美国就自然获得美国的国籍,另外,依照这个自然生物性原则,美国公民的配偶、直系亲属,也具有获得美国国籍的资格,还有,那些在美国生活或工作到一定年份的外国人,也有通过归化获得美国国籍的资格。[50]我们看到,美国移民法对于那些属于自然生物性的内容,制定了一系列非常具体而繁琐的标准,予以检测考察,总的来说,这些涉及自然生物性内容的资格标准,虽然是十分必要的,且也随着美国不同时期的移民状况而有所变化,其技术标准日趋科学化与定量化,其审核尺度之宽紧也有所不同,但它们不是充要条件,因为公民资格的另外一个标准是精神性的或政治认同与文化共识方面的。所以,外来移民单纯具备自然生物属性,并不理所当然地获得公民资格权利,还需要接受另外一个政治文化方面的检测和审查,为此,移民法制定了一系列标准和条件,这些实质上就涉及归化问题,尤其是对于自然生物属性或缺的移民来说,这些政治文化方面的标准就更加显得必要,它们才是移民法的充要条件。也就是说,即便没有诸如与美国公民的自然血亲关系,只要是具备了一定的自然条件,达到了政治文化方面的检测,对于美国宪法以及美国政治制度以及价值予以认同,也可以获得公民资格,成为美国公民。这个层面也就是所谓归化的本质含义,正像我在前文中所指出的,归化具有美国宪法的基础,所谓政治文化认同,就是归化于美国宪法,认同美利坚合众国的宪法制度以及宪法价值,这样也就具备了美国公民的资格权利。
 
基于法学的视角,如何在法律上对移民公民资格的获得予以法律证成(justification),或者说,如何从法律上把上述移民的自然属性和政治属性,尤其是政治认同的属性,转化为一套法律规范的可操作程序,并达成其归化的目标,这是一系列移民法以及相关法律的主旨所在,所谓法律证成指的就是这个规范程序。前文我简单地考察过美国移民法的历史,指出了其大致的历史分期和不同阶段的特征,如果细致考察移民法的法律证成,或分析其关于获得美国公民资格的一系列标准以及检测技术等,则是一项移民法的专题研究,不是本文的宗旨。本文的要点是关注美国移民归化的宪制属性,重在分析有关归化的政治文化意义,从这个角度切入移民归化的法律证成,大致有如下几个问题值得探讨。
 
第一,从法律立意上明确规定移民归化的宗旨是对于美国宪法的政治认同,即美国公民要忠诚于宪法制度以及宪法价值,为此,移民法制定了一系列的程序性标准,这是归化的主体性之彰显。例如,移民法明确规定归化为美国人的基本条件是:年满18岁,必须是非敌国侨民并且是合法进入美国,获得永久居留权并在美国居住满5年以上,在一州内居住至少满6个月。符合以上条件并希望加入美国国籍的人,应向移民局提出申请,接受相关审查,证明自己品德良好、信用可靠,具备英语读、听、说、写的初步能力,了解基本的美国历史、政府结构及宪法的一般知识,主要是对美国历史上的重要事件、人物、政府组织机构和权利,还有对美国宪法原则以及重要修正案内容有所了解;不属于任何极权、极端、恐怖、黑社会性质等组织。归化的公民必须宣誓效忠美国,履行作为美国公民的义务,并放弃原有国籍和对原来国家的效忠,宣誓程序结束后,当天就能正式取得由美国政府批准的书面证明文件。
 
从法理上看,移民法不同于一般的宪法法理学,它不是权利优先,而是义务优先,即把宪法忠诚视为移民必须遵守的必要前提,而不是把权利视为公民的立足点,这与移民法的性质有关。因为对于移民来说,成为美国公民是有一个门槛的,那就是必须信奉美国宪法,这是一项公民义务,当然这也是美国公民的义务(但这个义务是包含在权利之中的),对于移民来说,它被单独抽取出来作为一项准入的资格标准,是一种权利的暂时剥离。当然,一旦跨越这道门槛,权利与义务就又叠加在一起了。这个基本的宪法义务在所有移民法中都有明文规定,应该视为移民法的第一原则,也是归化的实质所在。
 
第二,宪法忠诚不是一句空话,需要检测其真伪以及强度,为此,移民法制定了一系列技术化的标准和条件,并设置了尽可能客观的检测程序以及量化指标。例如,要求移民须具备一定的英语运用能力,了解美国历史、政治与宪法等。强调本土语言与历史的重要性,是近年来有关归化的一项新标准,这与民族人类学的兴起有关,涉及宪法的政治认同也是一种文化认同的意识形态话语。当然,关于归化的客观性技术标准,在美国移民法中是有变化的,其宽严程度呈现着复杂和激烈的争议,这与美国国家特性的不同定位有着密切的关系,美国国家演变史中的保守主义与普遍主义的二元张力关系之折冲,也主要表现在这些所谓客观标准以及检测的设置之中。例如,当保守主义的美国独特论占据主导的时候,例如共和党执政时期,对移民归化的标准及其检测就要严格一些,这样做是为了保持英美白人精英尤其是英国族裔的主导性地位,而在民主党执政期间,例如威尔逊执政的时期,相关标准和检测就要宽泛一些,这样做是为了实现美国作为超级大国的国际领导者之理想主义诉求。
 
我们知道,美国宪法只是为美国的政体制度奠定了根基,至于如何塑造美国的国家特性,以及如何塑造美国公民,美国宪法显示出很大的灵活性。美国宪法学说中有一个关于美国宪法的不断变革论的观点,认为美国宪法其实并非一成不变,而是经历了一系列重大的变革或革命,表现在美国国家特性的塑造上面,至少也有多次重大的转变,例如从邦联时期到制宪建国时期,从南北战争到一战之后的美国扩展时期,以及冷战时期,还有苏联解体之后的美国独霸全球时期,最后到时至今日的美国保守主义国家收缩时期,这些不同时期的美国国家特性的历史定位是不同的,美国既是美国人的美国,也是世界的美国,是美利坚合众国的堡垒,也是人类自由的灯塔和导引。上述美国特性的不同,必然影响到美国的公民资格,因为国家是由个体公民组成的,国家特性要求公民的国家认同,进而公民权利与义务的资格标准也就有所不同。
 
第三,美国作为一个现代的民族国家,其宪法以及移民法必然要反映美利坚民族的国家本质。关于美国尽管有上述的各种主义、原则乃至技术指标的不同,但其基本的特性还是大致明确的,那就是美国是一个英美族裔占据统治地位的主权国家,其公民资格的底色既具有现代公民的普遍性乃至世界性,更具有美国本位的独特性与本己性,美利坚民族固然是一个大熔炉,但其实质仍然是白人占据主导的国家。鉴于此,一方面我们要看到美国移民法中的现实主义面向,它们有着美国民族主义乃至种族主义的偏见,在美国的移民问题上并不存在绝对意义上的族裔平等,而是白人权利优先,公民资格的检测标准背后隐含着政治传统乃至宗教传统的重大影响。其他族裔的移民,尽管接受了归化要求,达到了政治认同,但也未必真正成为与白人权利平等的公民个体,政治与文化的裂痕,乃至直接的或隐形的歧视仍然是大量的,因此他们要为权利而斗争,这是美国公民的正当的权利诉求。[51]
 
但是,另一方面我们也要理解现代主权国家的特征,那就是它们毕竟不是世界联邦共和国,而是由不同的主体民族之构建而成立的。所以,任何一个现代国家都有自己的民族属性,都有一定限度的自我性或本己性,即便是像美国这样的新大陆,也有一个美利坚民族的利己性。从这个视野来看,人们可以指责其狭隘性、自私性、排他性,甚至伴随着美利坚民族的内涵与外延的拓展,其白人至上主义无疑具有反动的一面;但是,这只是相对于理想主义而言的,但凡一个世俗的现代国家,谁又不是这样一路演变并固守着其民族的自主性呢?因此,美国宪法以及移民法所诉求的归化,其要旨在于外来族裔的移民认同乃至归属美利坚民族的政治共同体,这并没有什么不正当之处。法兰西民族、德意志民族、俄罗斯民族、乃至后发的大和民族、中华民族,不也都有着基于自身的民族国家的宪法诉求吗?所以,白人主体论固然是一种偏见或短板,但仍然具有其历史的合理性,也具有宪法的正当性,美国移民法贯穿着这种偏见也是我们应该正视乃至予以理解的。[52]
 
上面我从三个层面聚焦移民法的归化问题,从美国宪法尤其是移民法的法律证成方面给予了一个概括性的讨论,我所谓的法律证成,在此指的是如何通过一系列法律条款,来实现移民归化的目标,尤其是实现归化的政治文化认同的目标。“法律证成”指的是法律条款的法理性论证,即这些移民法条款如何以及怎样才能致使归化在程序、标准、检测、分类、纠偏等方面落实移民之公民资格的塑造。纵观不同时期的美国移民法具体条款,我们不难看出,尽管存在着各个时期的国家特性之定位的理论分歧,但就其实质来说,它们不过是从法律上为美国公民资格的证成,即为不同族裔的外来移民如何转化为真正的美国公民提供一套付诸检测的规则标准,为美国的国家凝聚力和公民权利的保障提供冶炼的熔炉。尽管从理想主义的视角来看,这个熔炉和标准是以白人精英为主体的宪法制度和价值为旨归的,具有着英美白人政治文化的优势论偏见,但美国移民法的归化实质就是如此,现代民族国家的自私性就是如此。因为它们塑造的是美国公民,不是世界公民。
 
四、政治认同及其文明论蕴含
 
行文至此我们已经深入涉及到一个宪法学的重大问题,其进一步的展开就是政治学问题乃至政治哲学问题,那就是何为政治认同。我们知道,现代政治的一个基本特征是通过一种制宪建国的宪法机制来构建一个有着主权边界的政治共同体,这个过程并不是轻而易举就达成的,而是需要人民的主动参与,其实质在于每一个公民对于这个宪法国家的政治认同。历史地看,无论这个宪法国家是君主立宪制、民主共和制,无论是单一制还是复合联邦制等,都需要人民的政治认同,即以不同的方式——主要是代议制形式——来主动参与宪法国家的构建。因此,君主、贵族与人民(主要是指第三等级或市民阶层)等不同等级的相互承认和对于政治宪法体制的认同是至关重要的,为此,出现了阶级斗争,甚至出现了内部战争,出现了阶级之间、等级之间,以及不同区域之间的矛盾与纷争,较好的结局就是通过相互妥协达成一部宪法,由此安顿各种矛盾与斗争,所谓制宪立国就是如此,但如果达不成妥协,制定不出宪法体制或宪法体制存废频繁,就会导致国家分裂乃至崩溃。由是观之,政治认同对于一个国家的构建以及持续的和平是非常关键的。[53]
 
上述所言当然是就一国之内政来说的,公民权利与义务以及国家存续,还有宪法政治的存废,都与公民对于政治共同体的认同与否有关,有了这个认同,也就结成了人民,又可以称之为一个政治上的民族或国族,宪法便是这种认同的制度保障。本文的问题是,对于外来迁徙者是否也存在一个政治认同呢?回答显然是肯定的,对于本国人尚且如此,对于外来迁徙者就更是如此。这里的“更”,其实意味着一个主权边界的跨越,即本国人天生的就是潜在的主权者,所谓“生而具有的”权利,但这个权利要真正行使,还需要一个公民人格的养成,于是有了宪法上的一系列规定,诸如性别、年龄、教育、信仰以及财产等,各国立宪史就是这样走过来的,人民作为主权者是一个公民逐渐扩充实定权利的过程。但对于外来迁徙者来说,其要成为美国公民,获得这个资格,则需要跨越主权边界,成为主权者之一份子。所以,对于既有的美国宪法以及美国特性,就势必需要一个政治认同,所谓归化本质上就是这个政治认同之达成。移民法的一系列法律设置,说到底也是聚焦于这个政治认同,促使其完成这个跨越国界的政治与文化的精神冶炼过程。
 
这样我们就又回到开篇本文所谈及的归化问题,说起来,把naturalization 翻译成中文“归化”是颇为意味深长的。[54]就通俗的词义来说,译成“归化”或许是不甚准确的。因为,natural的原意是自然的或天然的,这个意思与古希腊、罗马思想中的意思是一致的,在古典希腊、罗马的语境中,自然的就是天然的。不过,随着西方思想进入到现代,其中经历了基督教的洗礼,自然法成为高级法的一种,natural具有了某种超验的蕴含,启蒙思想家们笔下的自然正当、自然权利、生而具有的权利等,既有自然的属性(从古典希腊、罗马的思想渊源而来),又有超验的属性(从基督教神学而来)。[55]所以,Naturalization的原初含义应该翻译为自然化、本然化、天然化,即回复到原初的没有被社会污染的意思。显然,这只是归化的第一层含义,归化的第二层含义是政治正当性,即生而具有的自然权利,它们是每一个公民的天赋人权。[56]在西方思想语境中,natural的双层含义是普遍被接受的,故而前文我认为,naturalization具有自然性与政治性两个层面的含义。
 
但是,中国汉语中的自然、自然化、天然等词汇却没有政治正当的含义,只有自然的含义,最多具有天道思想的某些超然含义,其政治正当、天赋权利的含义一直或缺。如果仅仅从字面上把naturalization译为自然化,显然就遮蔽了这个英文词汇中的政治性的层面,即涉及国家政治、宪法政治的层面,所以,用“归化”来翻译这个英文词,则把其政治认同的天然正当性含义表述出来了,弥补了汉语“自然”一词的语义不足。由此可见,“归化”一词是一个意味深长的翻译,即把外来移民归属于美国的政治正当性这个公民资格的诉求恰切得表述出来,把移民问题中的同化为美利坚合众国的公民资格的同一性表述出来了。也就是说,外来移民本来对于美国公民来说,是一个他者,一个不具有共同的政治认同的他者,而归化则是使其被同化到这个民族的政治共同体之中。由是归化成为一个融汇他者的新的塑造过程,也是一个消除他者的同化过程,即从一个他者归属于一个政治共同体之自我的主体性之中。所以,我认为这个翻译反而是一个更为切合natural本质的翻译,把这个词汇的深层的政治性蕴含揭示出来了。
 
如果仅从政治认同以及公民资格等方面来审视移民法的归化问题,那么归化在美国宪制中的正当性是可以理解的,也是无可置疑的,其自然性与政治性两个层面的蕴含恰好把移民问题的身份断裂予以弥合了,它通过归化并且借助于移民法的具体法律标准与检测的设置,把外来移民的公民资格的身份予以证成,解决了他者的同化问题。但是,问题远没有如此简单,因为一旦涉及政治身份问题,尤其是涉及他者以及同化问题,其复杂性与歧义性就凸显出来,因为其涵括的已不再仅仅是一个法律证成的问题,也不再仅仅是一个法律义理问题,而是可以扩展到政治问题,甚至追溯到文明论问题。其实,“归化”的翻译就有政治与文明论的内涵,归化一词的汉语原初含义,就有一个文明论背景,来自传统的华夷之辨,归化的本意是从野蛮到文明的一种促进状况。例如,在儒家思想中,早在孔子那里就有文野之分,儒家的天下观其实就是一种文明观。归化就是把野蛮人,即夷狄戎羌四夷——那些远离中华文明中心的周边野蛮未开化族群,规训教化到一种文明状态,化野蛮为文明。[57]用“归化”翻译naturalization,其实就自觉或不自觉地、有意或无意地把中国的华夷之辨的文明观附会到对于美国移民问题的理解上,即美国与非美国、美国人与外来迁徙者的关系,就是一种文明与野蛮的关系,或者是一种低级文明与高级文明的关系,是中国版的华夷之辨的对于美国移民归化问题的理解。法律的具体条款不过是从技术层面为这种美国版的华夷之辨以及文明教化,提供一种形式上的外衣或外在形式,提供一套规制的晚礼服,其实质就是美国中心的文明与野蛮之别。归化就是教化,把外来的野蛮的或低级文明的迁徙者教化为一个文明的美国人或美国公民。归化的译词表达的就是这样一种基于中国传统文明论的对于美国移民法的认知、承认与接受。[58]
 
现在的问题是,美国的移民归化是否具有这个中文译词中的“华夷之辨”的含义,或者进一步说,是否具有文明等级论的含义呢?这个问题其实是一个重大的问题,涉及人类文明史的一系列理论难题,也是一个聚讼纷纭的焦点问题,关涉西方文明中心主义,以及文明冲突问题,关涉文明一元论还是文明多元论,具体到其他亚非族裔,关涉它们与英美文明乃至西方文明的碰撞与冲突,等等。对于上述一系列问题,当然不是本文所能展开论述的,但有一点却是清楚的,那就是美国移民法的归化问题,不仅是一个法律意义上的移民标准和国籍准入问题,其背后还涉及一系列文明论的核心议题。对此,本文下面仅就与美国移民法相关的文明论问题展开一些讨论。
 
第一,应该指出,如果仅就移民法以及相关的宪法和其他各种法令与行政令,移民归化只是一个法律规制问题,并不涉及文明论问题,也不需要审核外来移民的文明属性。美国移民法关涉的是加入美国国籍并获得美国公民的资格,须具备对于美国政治的认同,尤其是宪法体制的认同,归化的要点在于认同美国宪制的制度以及价值理念,这样才能享有公民的权利与义务。从法律意义上看,美国移民法并没有对美国文明和其他文明作出等级性的界定,更没有对何为文明与野蛮以及文明的等级作出规定并付诸实行。美国法律强调的只是,加入美国国籍的外来移民必须认同美国的政治体制,忠诚于美国宪法,因此,华夷之辨之类的对于归化的理解并不契合移民法的要义,并没有什么美国版的“华夷之辨”。
 
从这个意义来说,移民法并不具有文明论含义,它只是要求政治认同,以及相关的公民资格的必要条件,达到这些并通过检测,加入了美国国籍,获得了美国公民资格,公民之间就是平等的,各种法律尤其是美国宪法保障这种政治上的、基本权利上的平等。每个公民选择什么生活方式,偏好何种文化,信仰何种宗教,等等,在诸多私人乃至公共领域,例如教育、福利、信仰,经济、娱乐等广泛的领域,美国社会是自由开放的,公共权力或国家权力不得介入和横加干涉,这是一个充分的个人自由的社会。因此,在法律上没有“华夷之辨”意义上的文明冲突和敌我斗争,美国公民分属何种族裔,并不影响美国公民权利的宪法保障。对于尚需归化的外来移民来说,当然在获得公民资格之前,他们是一种主权意义上的他者身份,移民法设置的各项标准也主要是为了促使他们达成对于美国的政治认同,其目的不外乎是同化这个移民美国的他者。一旦跨越这个门槛,美国社会的开放性和文化多元性是显而易见的,也是法治予以保障的。
 
第二,上述只是一种纯粹法律形式上的看法,如果换一个视角来看,应该说美国移民法中的归化问题,又不可能不具有文明论的蕴含。因为,文明是一种非常广泛的概念,政治认同所涉及的政治、宪法等问题,本身也有文明论的深刻底蕴,或者政治本身也是一种政治文明。因为在文明形态的塑造中,政治宪法的构建以及运行扮演着相当关键性的根基意义,我们说到英美文明,必然要涉及这个西方文明主流的制度层面,诸如英国的历史传统、普通法的渊源,美国早期建国的实践以及美国宪法的制定,等等,这些都深刻地塑造着美国何以成为美国,美国人何以成为美国人,由此可见,宪法政治是美国文明的核心。因此,就法律的内容来看,其文明论的内涵是非常明确的,从这个视角来审视移民法的归化问题,可以说移民归化必然是一种文明论意义上的归化,具有从精神和价值层面认同美利坚文明乃至英美文明的意涵,归化是一种政治认同,同时也是一种文明认同。
 
不过,一旦说到文明问题就复杂了,甚至陷入了一个泥淖,在此各种思想理论聚讼纷纭,莫衷一是。如果美国的政治文明体现在其宪法制度以及价值理念之中,那移民归化的就不单纯是一种法律形式上的公民资格,而且还要在精神层面归化美国的文明价值,如此一来,外来移民原初自身携带的那些文化传统以及生活方式等,是否属于一种低级的或野蛮的东西?它们与美国文明是一种什么关系?是否在移民归化问题上存在着一种美国版的华夷之辨呢?是否存在着某种美国文明的中心主义,以及非美国或英美的其他文明生活方式都是一些低级的乃至野蛮的生活方式?这里我们暂且不说如何看待其他文明,显然就美国自身的文明主体论来说,移民归化的法律技术标准背后,肯定有一个文明认同与归属的问题,不仅是政治认同,也是文明认同。虽然美国的文明认同的标准不可能像法律上设置移民法的各项标准那样轻易或公开地予以检测,但文明论的内涵却是必然的,也是不言而喻的。
 
第三,从文明论的视野来看,即便是移民法的归化议题,也难以回避下面两个层次的问题。第一个层次:文明多元论还是文明一元论?第二个层次:是否存在不同族群的文明等级论?
 
关于第一个层次的问题,既有一个客观的中立视角,也有一个自我主体论的视角。就前者来看,美国文明以及移民法的归化是一种多元文明论的交往或转换,美利坚文明乃至英美文明也像其他国家或地区以及族群的文明形态一样,都是世界众多文明大家庭中的一员,彼此不分高低优劣,只是品类不同,多元共存,各美其美。外来移民的归化,只不过是一种公民身份的变更,只要双方达成合意,自愿承认,也是可以接受的,并不构成文明之间的对峙与冲突,就像一个国家的公共生活内部也是多元共享、文明多元的,这是一种自由开放的文明观。用这个文明观来解释美国宪法的政治认同,乃至移民归化问题,也是说得通的。但是,应该看到,还有另外一种与之不同的文明观,即文明一元论,这种观点认为人类历史尽管看上去是分散的,各自发展的,但其中必然有一条强劲的主线,有一种人类文明的主导精神,并且表现在某些具有历史担当的世界民族身上,它们最终会统一人类的文明,相比之下,其他的各种非主流的文明只不过是这个主体文明的补充物而已。历史地看,这个承载着人类精神的世界民族之文明,曾经在东方的印度、中国出现过,但真正开始成熟的还是在希腊、罗马,后来延续到近现代的欧洲,法兰西、日耳曼、英格兰,乃至美利坚,它们都是这个人类文明发展的里程碑式的阶段。[59]具体到美国,在美利坚民族的构建过程中,其精神内涵就有一种天命论的世界榜样与文明领导者的使命意识,因此,移民归化也带有归化到这个富有神圣使命的世界民族之文明的蕴含。[60]在看似多元文明共存的假象背后,有一种特殊论的文明史观,归化美利坚民族共同体,接受美国国籍,乃是一种美国版的华夷之辨,即美国是世界文明的中心,人类文明的归宿,其他各民族的文明不过是美利坚文明的配角和补充。
 
回顾人类文明史,基于自我主体立场的各种版本的“华夷之辨”(野蛮与文明之辨)可谓源远流长,并非中国华夏文明一个版本,也非西方中心主义一个版本。例如,中国传统儒家思想早就有华夷之辨,西方在希腊、罗马城邦共和国时期,也有城邦与外邦人的分野,基督教兴起之后,有基督教与异教徒之对垒,尤其是随着西方现代早期资本主义的海洋帝国以及殖民地扩张,形成了一整套的文明(西方基督教)与野蛮(非基督教)之分野的历史观和文明观。总的来说,在1618世纪的西方思想中,确实存在着一个欧洲版的华夷之辨,或一个基于基督教文明的文明等级论。[61]由此可见,一旦承认了文明一元论,就势必形成文明等级论,这就进入第二个层次的问题。在美利坚民族的文化精神中,西方文明尤其是美国独特论的天命观深刻地镌刻在美国移民法的归化问题上,归化确实蕴含着一种低级文明向高级文明归属的文明论含义。也就是说,美国是一个政治文明的宪制国家,公民属性中具有文明论的成分,外来的迁徙者或其他族裔,他们归化美国不仅是一桩法律上的事情,也是一桩朝向高级文明归属的事情,它们之间就不再是一种相互平等的文明多元的互动关系,而是一种高级文明驯化低级文明的不平等关系。因此,对于美国移民法的归化所具有的这种基于英美中心主义的文明观,我们也要给予足够的重视与警觉。
 
五、移民、归化与宪法
 
前面我分别从不同的层面讨论了美国移民的归化问题,大致说来,它们可以归纳为三个层次:第一,移民法的法律规制层次,第二,移民的公民资格授予和政治认同的宪法层次,第三,蕴含在宪法背后的政治文明层次。上述三个层次尽管都与移民归化相关,但它们的关切点是不同的,引发的问题也是各异的。下面本文试图从一种政治宪法学的理路予以宏观性的再探讨。
 
首先,美国国会两院制定并通过各个时期的移民与国籍法,这是美国行宪历程中的一个基本步骤,我们知道,一个国家是由公民群体组成的,“人民”(people)不能抽象地存在,它要表现为一个复数,即转化为一种可以看得见摸得着的人民大众,就是个体公民(individual citizen)。正是在个体公民的宪法赋权中,外来移民问题出现了,即外来的迁徙者是否享有本国公民的生而具有的权利呢?对此,美国宪法潜在地给出了解答,那就是,可以,但必须经过一种法律程序的检测审核,这样就从宪法原理中衍生出移民法和国籍法,或者合并为一个法律——移民与国籍法。
 
从移民法的制定来看,美国首先是开放的,对于外来移民并非一味排斥,这是美国的国家传统。因为美国作为一个新大陆,其创建就是由外来的各种移民,尤其是英国移民组建起来的,这与欧洲传统国家大不相同,美国没有传统意义上的固有居民或帝国旧制下的臣民,而是由新近移民及其后裔构成的国家。当然,原住民问题,即印第安人是美国国家建设的一个问题,但这不属于移民法管辖的范围。就移民法来看,在其开放性的同时,还有一个甄别检测的审核问题,也就是说,它不是漫无原则的自由开放,至少是在其主权国家的现代特征确立之后,对于外来迁徙者来说,要想成为美国公民,就需要接受美国相关法律的检测和审查,以便确定他们是否具备获得美国公民的资格条件。这样,移民法的主要功能就是制定各种各样的标准,设置各种各样的检测方式。也就是说,要成为美国公民,获得美国国籍,是有条件的。
 
由此,美国移民法的主要内容便是根据美国各个不同发展阶段的国家定位,制定一系列标准以及检测程序,用以筛选外来迁徙者加入美国国籍的申请。这些具体标准和检测程序不是本文关注的中心,但它们有一个贯穿始终的目标,那就是使得外来移民真正成为美国公民。为此,其核心就是归化,归化才是移民法的目标,设置众多标准,最终是为了符合标准的移民者实现归化的目的。本文的主旨集中于归化问题,从历史、自然、政治与文明多个层次深入探讨了美国宪法以及移民法中的归化问题,并且指出它不是单纯的移民法问题,而是宪法甚至是文明论问题。为什么移民问题是一个宪法问题,并且要从政治宪法学的视角加以审视呢?这就涉及移民的审核目的,即他们获得的是一种公民权利资格,而公民资格的确立要基于宪法,只有宪法才能赋予公民一种有别于其他主体属性的政治属性,即美国公民的宪法政治属性。这里其实也是一个公民权利的发生学问题,是一个宪法创制中的国家主权与公民权的培育与生成问题,对此,政治宪法学能够给予较为恰切的证成。[62]
 
细究起来,美国公民资格的生成,一直有着一个双层的宪法政治的复调逻辑,而且相互之间是充满张力的:一个是生而具有的天赋权利逻辑,一个是宪法赋权的人为设置逻辑,这也是一个应然与实然的不同逻辑。联系它们两者的宪法通道是美国宪法制度的安排,诸如分权与制衡的体制、复合联邦制的体制、司法裁判权独立的体制等,尤其是权利法案。这些宪法制度把美国宪法原则中的公民权利具体地转化为可以操作的权利条款,因而公民权利就不再是一些资格,而是可以诉诸司法的权利。在此虽然没有针对美国公民的归化问题,但也有美国公民的从自然权利到实定权利的转化问题,有国家的法治化与公民德性的培育之双层建构问题。生而具有的公民资格要转化为宪法中的法律性权利,也是一个隐形的公民之政治认同的归化问题,即公民个体要做到自觉地认同联邦宪法,忠诚宪法,承担宪法的公民义务,行使宪法权利,并获得宪法以及司法保障。
 
对于非生而的其他外来族裔的迁徙者呢?归化的宪法意义就格外地凸显出来,因为这里蕴含着一个他者,即从一个非美国的他者转化为一个美国的公民,如何消化或应对隐晦不明的他者——也许是野蛮状态的他者,也许是与美国对峙的他者,也许是与美国和平友好的他者。无论怎么说,把一个非生而的他者转化为一个认同美国的自我,这就是归化的过程,也是一个构建美国公民的自主性的过程。为此,美国宪法就是一个极其重要的标准,政治认同与归属,乃至文化认同与归属,对于美国宪法来说都是十分必要的。如果美国的宪法构造有一个合众为一与一分为多的结构问题,那么对于外来移民来说,则是一个异质与同化的问题,是一个他者与归化的问题。[63]美利坚民族的宪制史就凝聚在这样一个双重的扩展过程之中,外来的移民,无论是欧洲族裔的移民,还是其他族裔,诸如亚裔、拉丁裔等,都面临一个同化为美国公民的归化过程,这里确实蕴含着一种敌友论的背景,但其要义却是化敌为友,即使其归化。
 
归化既是一个政治认同的宪法举措,也是一种文明论的超越宪法的举措,这就使得移民归化的法律问题复杂化了。我们发现,美国移民史上出现的一系列问题,其实都不是单纯的移民法造成的,而是其背后的文明论问题造成的。例如,远一点的排华法案,近一点的针对德裔、日裔移民的限制,甚至当前特朗普的七国限入令,看上去都具有某些法律层面的理据,但它们的背后却是文明冲突论在作祟。其实,这类文明冲突论也非美国一家独有,在其他国家或许更甚,中国有所谓非我族类其心必异,中世纪欧洲有基督徒与异教徒之分,伊斯兰国家有对其他宗教国家的圣战传统,日本也有大和民族主导的东亚共荣圈,等等不一而足,这些都是非常严重的文明冲突所导致的历史政治问题。应该看到,各个民族共同体都有基于自我主体性所持有的文明排他性特征,它们将其他外来的文明视为劣质文明,以此彰显自身文明的卓越优势。
 
问题的严峻性在于,这些文明的等级差别意识,如果仅仅局限于一般的文化生活方面,倒也并不是什么大不了的难题,可以慢慢地予以融汇消化,各个国家版本的华夷之辨,虽然都难免狭隘与自私,倒也并不十分可怕。但实际的情况却并非如此。在很多传统体制国家中,它们实质性地转化为了政治上的制度设置,转化为敌友政治的核心枢纽,对此,卡尔·施米特看得非常清楚,并且把它的宪法学建立在这种政治敌人的预设之下。很多国家其实都或多或少地以这种文明敌友论为立国的根基,也就是说,必须有一个敌人,宪法的共同体意识才能达成。那么,美国的立国以及移民法是否也是如此呢?对此,本文认为,对于英美的政治与法治传统,尤其是对于美国的制宪建国,我们还不能用卡尔·施米特的政治敌友论予以简单概括。固然,移民归化有某种文明等级论的特征,但还远没有达到文明冲突论尤其是敌友论的地步,应该看到,美国宪法还有普遍性的一面,即它的开放性与普世性。正像本文前述的,美国特性以及美国精神有其保守主义的方面,但美国宪法的生命力还是在于它所代表的人类的普遍性价值以及制度架构,这一点是美国数百年来得以发展并成长为一个领导大国,担负着人类普遍命运的关键所在。
 
所以,从这个视角来审视美国的移民归化问题,就可以发现其宪法制度所具有的双重特性,即特殊性与普遍性的二元结合,这是美国宪法的菁华,尽管其中有着难以克服的二元张力的纠结,并且在美国宪法史的不同时期,因其国家特性的不同定位,致使这个二重性的某一个占据权重的要津。但是,就像一个钟摆效应,美国政治不可能彻底清除其中的任何一个支点,而是相反,当一极被推到极端之后,总会有另外一极反弹回来成为新的要津,总的来说,它们的中道便是两极震荡中的平衡。具体到移民归化问题,首先是一种或明或暗的美利坚民族的文明优势论在起作用,这是无可厚非的,归化在此不但具有宪法的基础,而且在移民法中也从来都是贯彻始终的,它们表现为外来族裔对于美国的政治认同与文明认同,归属并忠诚于美国宪法,由此才能获得美国公民的资格权利。但是,美国宪法体制的伟大在于,它能够抵制敌友论的诱惑而依然坚守普遍性的价值,呈现出一种代表着人类普遍命运的宪法学法理。美国宪制最终并不是奠基于敌友论的,美国宪法并没有预设一个卡尔·施米特意义上的政治敌人,也没有预设一个绝对的他者,而是面向人类的具有着普世性价值的宪法创制,虽然它以“我们人民”(美国人)为主体,但这个美国人不是排斥外来者的,而是向世界敞开的,世界各个族裔的迁徙者都有申请加入美国国籍的“自然权利”,这个属性是来自美国作为一个移民国家的本源所决定的,也是美国作为自由堡垒的属性所赋予的。所以,在美国历史中,尽管有各种各样的保守主义兴起,并且推波助澜,但并没有从根本性上颠覆美国的自由开放这一国家特征,甚至奇妙的是,美国的保守主义恰恰是美国自由的最坚定的护卫者,是美国传统自由精神的守护者,保守的自由主义是美国保守主义的特征,也是它迥异于欧洲保守主义的地方。[64]
 
表现在移民归化问题上,美国的宪法以及移民法,就没有种族主义与沙文文主义的那种极端保守性,也没有诸如马克思标榜的那种“自由人联合体”的共产主义极端开放性,而是把普遍性寓于特殊性的中道之中,通过有限度的公民资格的筛选与检测,达到政治认同与文明归化,从而为普世性的世界共和国打下基础。由此可见,美国既是一个美国人的美国,也是一个世界各族人的美国。这个关于世界帝国的梦想,早在罗马时期就有罗马帝国的世界构想,中世纪晚期有但丁的世界帝国的理论,现代早期有康德的永久和平的世界共和国,有大英帝国的蓝图,有威尔逊的国联,以及二战后的联合国,就东方中国来说,有华夷之辨的中华天下体系,有康有为的新三世公羊学等。美利坚民族继承了英格兰乃至欧洲文明的遗产,传承更化的是罗马共和国的政体与英国普通法的法治,它不可能不有自己的光荣与梦想,因此,构建一个世界共同体也是美国宪法的隐晦的政治诉求,所以,考察美国的移民归化问题,应该有这样一个未来世界共和国的视野。[65]有了这个视角,我们再来看美国移民法,就会发现其归化的内涵与外延是非常深厚和辽阔的,美国化的狭隘性其实远不是人们想象的那么巨大,它们有一个通过美国化而走向更大的世界共和国的朝向,美国人与非美国人也不是截然对立的,美国公民与世界公民具有着某种内在的契合,因为公民权利法案的一系列条款正在为全人类的政治社会所共享。归化既是移民入籍美国的公民化过程,也是公民社会自身的公民化过程,一个宪制国家,其古今之变都必然要经历民众主体的公民化过程,美国移民法的归化具有示范的效应,不移民美国也需要自我国族的公民化过程,这也是一种归化,即归属到自己的宪法制度与宪法精神之中。
 
当然,无论是移民的归化即公民化过程,还是非移民的归化即公民化过程,在任何一个国家内部都不是一下子完成的,而是需要一个艰难的资格转化的程序与冶炼,甚至还会出现革命与反革命的政治震荡。公民人格的打造绝非轻而易举,关键在于是否有一个稳定的宪法体制,如果有,这个公民化过程就是和平与演进论的,即在宪法制度保障之下的公民运动与公民人格塑造。例如,美国社会的公民化运动,深入到劳工、族裔、福利、教育等方方面面,它们在美国宪法的体制下,曾经轰轰烈烈地发生着,并且进一步把移民归化的形式主义,转化为富有内容的平权运动,甚至推进到一种“政治正确”的意识形态教条,从而走向极端,引发另外一种保守主义, 的反弹。但宪法的根基保证了美国的这些公民权利运动,最终是和平主义的、渐进主义的,不会发生翻天覆地的政治与社会大革命。不过,如果没有一部稳健的宪法体制,公民化运动就很可能引发激进主义的革命狂潮,以至于颠覆宪政体制,欧洲某些国家乃至后发现代化的国家所频繁出现的就是这样的情况:公民意识觉醒了,但宪法体制被打破了,无法无天的公民社会运动,在社会权利方面的超越历史阶段论的盲目诉求,付诸革命暴力的手段,其结果必然导致专制主义的复归,这样一来也就远离了归化的宪制正当性意义。
 
由是观之,在移民归化问题上,宪法是极为关键的,它是移民归化的核心制度关口,是开启与关闭公民化进程的闸门和枢纽。从美国的移民史和建国史来看,联邦宪法是关涉美国国家特性与公民人格塑造的一个中介性的枢纽机制,就宪法文本来看,它规定了公民的宪法性权利以及公民资格的相关要件,并且协调了联邦政府与各州的关于移民审核权的权力分配,把移民归化的审核权收归国家所有,这就为后来制定一系列移民法奠定了宪法基础。就宪法政治来看,联邦宪法确立了美国宪法体制的政治属性,并且在美国独特性与人类普遍性的二元对峙中达成了一个寓普遍性于特殊性之中的中道宪政体制,这样,就为移民归化问题的普世化和美国化打通了一个制度通道,从而得以抵御两种极端主义教条——政治正确的普世主义教条与美国独特论的保守主义教条——的侵蚀。就政治文明来看,美国宪法也呈现出文明等级论与文明多元论的中道,那就是,既主张了文明与野蛮的文明演进主义的宪法价值观和历史观,认为宪制文明是一种本质上有别于野蛮的基于公民权利的政治共同体的文明形态,但又不固执于美国的一己独特性,而是在宪法文明的基础上,开放性地实现着文明多元论和文化多元主义,这就为其他族裔的美国公民提供了宪法意义上的多元文化与多种生活方式的保障。
 
至于美国移民法,其中心要旨就是落实美国宪法的上述制度理念,以此审核、检测和塑造外来族裔的美国公民,在他们申请美国国籍的过程中设置一系列门槛,制定一系列分类与优选标准,从而保证外来者能够达到美国公民的资格要求。这些繁复的移民法的具体内容,从忠诚宪法到出生年龄,还有财富指标、识字要求、血亲关系等各项规定,不是本文考察的议题,它们均是在美国宪法指导下的具体法制事务。事实证明,美国的移民归化法,在美国二百余年的历史进程中是卓有成效的,为美国的发展,为美国国家特性和公民人格塑造作出了重大的贡献,尽管其中有两种力量的对峙与震荡,有各种各样的偏差与扭曲,但由于宪法的强有力支撑而没有破局,并总是能够在各个时期的颠簸中找到平衡,从而维系着美国作为一个移民国家与独立国家的自由而保守的文明属性。归化作为移民法中的一项重要机制,其真正的本质蕴含在宪法中,而不是寄存于移民法中,宪法与移民法的结合,为美国的移民归化问题打开了一个自由制度的通道。自由不是施舍,获得自由需要付出代价,归化就是一种代价,任何一个现代国家,其国民的政治成熟都需要这样一个公民化的过程,这对于外来迁徙者来说就更是如此。
 
 叙拉古之惑
 
注释:
 
[1]参见纳撒尼尔·菲尔布里克:《五月花号——关于勇气、社群和战争的故事》,李玉瑶等译,新星出版社2006年版;许爱军:“《五月花号公约》和美国精神”,《国际关系学院学报》2012年第1期。
[2]玛丽·莫斯特:《美国建国简史》,刘永艳等译,中共党史出版社2006年版。
[3]塞缪尔·亨廷顿:《我们是谁?美国国家特性面临的挑战》,程克雄译,新华出版社2005年版。
[4]塞缪尔·亨廷顿:《文明的冲突与世界秩序的重建》,刘绯等译,新华出版社2002年版;布鲁斯·阿克曼:《我们人民:奠基》,汪庆华译,中国政法大学出版社2013年版;弗朗西斯·福山:《政治秩序与政治衰败》,毛俊杰译,广西师范大学出版社2015年版;拙文:“2016年美国大选的现场观察与反思”,载《政治宪法学微信公号》。
[5] Chy Lung v. Freeman, 92 U.S. 275 (1876).
[6]参见Marion T. Bennett,American Immigration Policies: A History, Washington: Public Affairs Press,1963.
[7]《华盛顿选集》,聂崇信等译,商务印书馆1983年版,第246页。
[8]参见Maldwyn A. Jones,American Immigration, Chicago: University Chicago Press, 1960, p. 21. 另外,参见邓蜀生,“美国移民政策的演变近期动因”,《历史研究》,1989年第3期。
[9]约瑟夫·斯托里:《美国宪法批注》,毛国权译,第328329页,上海三联书店2006年版。
[10]约瑟夫·斯托里:《美国宪法批注》,毛国权译,第449450页,上海三联书店2006年版。
[11]从政治思想史的视角来看,关于美国独立宣言以及美国宪法的自然权利,大致有三个语境以及强大的传统资源,一个是古典的自然法,一个是基督教的超验神学,一个是英国的普通法,三者在近代法政制度构建中交汇的关系极其复杂,构成了现代政治思想史的一个核心点,对此本文只能予以简单地概述其相关性。有关论述,参见爱德华·S.考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京大学出版社2015年版;冯克利:“美国《独立宣言》再解读”,《学术月刊》,2016年第2期。
[12]当然,美国公民的权利是否需要明文写进宪法,以及宪法列举的权利是否囊括了美国人所有的权利,围绕着这些问题,在联邦党人与反联邦党人等各派理论家们之间引发了剧烈的争论,并且最终形成了美国宪法的前十条修正案(又称《权利法案》)。参见约瑟夫·斯托里:《美国宪法批注》,毛国权译,第四十四章“宪法修正案”,上海三联书店2006年版。
[13]从“五月花号”移民在普利茅斯建立新英格兰第一个殖民地到1640年的20年间,马萨诸塞湾已有2万英国移民,紧随其后的是荷兰人、瑞典人、德意志人和法国胡格诺教徒,到18世纪初则是苏格兰、爱尔兰人成为新来移民的最大群体。根据1790年美国第一次人口普查统计资料显示,全国人口390万,其中白人占80%以上,约320万;黑人75.7万(6万是自由黑人,其余是奴隶),占总人口的19.3%;白人中英格兰人占60%,苏格兰、爱尔兰人占17.6%,德国人占8.6.荷兰人占3.1%,法国人占2.3%,西班牙人占0.8%,瑞典人占0.7%,其他地区的移民占6-7%。参见Maldwyn A. Jones, AmericanImmigration, Chicago: Chicago University Press,1960. 390万的总人口当中,共有约95万是出生于美国本土之外的新移民,其中大约36万是黑人,剩下的425500人来自大不列颠。参见维基百科,“Historyof immigration to the United States”词条,最后访问日期:2017525日。
[14]美国宪法第一条第二款规定:“年龄未满25岁,为合众国公民未满7年以及当选时非其选出州居民者,不得为众议院议员。众议院人数和直接税税额均应按本联邦所辖各州的人口比例分配于各州,各州人口数目指自由人总数加上所有其他人口的3/5。自由人总数包括必须在一定年限内服役的人,但不包括未被征税的印地安人。”
[15]为此,需要构建美国人的同一性,威尔逊号召移民放弃对来源国的忠诚,抛弃旧大陆的痕迹,重建对于美国这个新国家的认同与热爱。他在1915510日对一群刚刚归化为美国公民的移民发表演说道:“你们刚刚宣誓效忠美利坚合众国。向谁效忠?当然不是向临时代表这个伟大国家的那些人效忠。你们刚刚宣誓效忠的是一个伟大的理想、一整套原则、人类的一个伟大希望。”参见Woodrow Wilson,The New Democracy: Presidential Addresses, Messages,and Other Papers (1913-1917), vol.1, pp.109, 318, 319. 另外,参考王立新:“我们是谁?威尔逊、一战与美国国家身份的重塑”,《历史研究》2009年第6期。
[16]在现实中当然也存在一些反对美国体制和价值的成年公民,他们显然并没有“自我归化”,反倒是“自我异化”了,但这并不影响他们同时也是享有种种公民权利的。这种情况该如何解释?我认为,这些人作为共和国的“敌人”,永远都是极少数——否则,共和国必然就是不可持续的,处于随时可能被颠覆的险境——因此并不影响我上述有关公民“自我归化”逻辑的证立。
[17]早在1790年美国国会就制定了一部《国籍法》(又称《移民归化法》),开始对此后的移民提出条件, 1802年该法案经过修正后正式通过,它规定在美住满5年可成为公民,然后宣誓入籍。大致与此前后相随,在联邦党人亚当斯担任总统的两个月内,美国国会于1798年又陆续制定了《国籍法》、《处理煽动叛乱法》、《外侨法》、《处置敌对外侨法》等第一批驱逐外侨限制移民的联邦法律。当时尚健在的美国一些著名政治家们,例如华盛顿、杰斐逊、富兰克林、汉密尔顿等也都发表过关于移民政策的观点,总的来说,他们对于外来移民既表示欢迎但又有所保留和限制,正像第六届总统小亚当斯所言,移民必须放弃欧洲人的皮,不要再去恢复它,他们必须着眼于他们的后代,不要再回顾他们的祖先,也就是说外来移民要使得自己脱胎换骨,成为美国人。到了南北内战时期,基于增加成熟劳动力的迫切需要,林肯吁请国会在186474日通过了《鼓励外来移民法》。1891年美国移民归化局(Immigration and Naturalization Service)成立,隶属于美国司法部,该局2003年被纳入国土安全部。美国移民归化局的主要职能之一便是参与制定有关移民和归化的法律及法规草案,美国历史上曾经颁布的几次移民法案都是由该局组织人力、物力参与起草的。现行的美国移民法是1986116日由该局参与起草后,由美国国会通过,由总统签署生效的,此后又于90年代补充了一些新的内容。该法将移民分为“无配额移民”和“配额移民”两大类,并对“配额移民”的配额分配方法、配额比例等作了调整。这两类移民构成移民法的主体。参见Marion T. Bennett, AmericanImmigration Policies: A History, Washington, D.C.: Public Affairs Press, 1964Milton M. Gordon: Assimilation in American Life: The Role of Race,Religion, and national Origins, New York: Oxford University Press 1964;葛鸿:《美国移民归化政策的变迁论析》,南开大学2009年法律硕士论文;资中筠:“美国移民的前世今生”,载《20世纪的美国》,北京三联书店2007年版。
[18]参见拙文:“卡尔霍恩的州人民主权论以及美国宪制结构的历史变革”,《学术月刊》2016年第9期;拙文:“卡尔霍恩的政府论及其宪制法理学”,《华东政法大学学报》2016年第5期。
[19]关于广义、狭义移民法的界定,目前国内法学界并没有相关的讨论和认知,是我首先提出的这个概念。在我看来,由于移民归化问题不仅涉及移民法,而且涉及宪法政治问题,甚至涉及文明与历史问题,所以狭义的作为部门法的移民法不足以解决相关的复杂议题,而是需要其他学科的深度介入,这样一来,单纯的移民法就成为我所谓的狭义移民法,而关涉宪法政治以及文明历史等领域的移民法律规定,则构成我所谓的广义移民法,本文就是一篇广义移民法的论文。不过,美国学界似乎并没有这样的划分,其原因或许在于,我所谓的广义的移民法(核心在于向美国体制和价值的“归化”)对于美国人来说应该是自明的。因此,当代美国学者更多地是在接受这个默认的前提之下,从社会学的实证角度来探讨外来移民是否以及如何完成这种“归化”的,包括从政治、经济、社会、教育等方面被整合到美国体系当中。更准确地说,是放在对移民的政治整合(political incorporation/integration)的题目下加以讨论的。这方面的作品可参见:Milton Gordon, Assimilation in American Life: the Role of Race,Religion, and National Origins. New York: Oxford University Press, 1964. RobertD. Putnam, Political Attitudes and the Local Community, 60 The AmericanPolitical Science Review 640 (1966). John C. Harles, Politics in the Lifeboat:Immigrants and the American Democratic Order, Boulder: Westview Press, 1993.Zai Liang, Social Contact, Social Capital, and the Naturalization Process:Evidence from Six Immigrant Groups, 23 Social Science Research 407 (1994).Philip Q. Yang, Explaining Immigrant Naturalization, 28 InternationalMigration Review 449 (1994). Charles Hirschman, et al., ed., The Handbook ofInternational Migration: The American Experience, New York: Russell Sage, 1999.Wendy K. Tam Cho, Naturalization, Socialization, Participation: Immigrantsand Non-Voting, 61 Journal of Politics 1 (1999). Robert D. Putnam, BowlingAlone: The Collapse and Revival of American Community, New York: Simon &Schuster, 2000.
[20]参见雅法:《自由的新生》,谭安奎译,华东师范大学出版社2008年版。
[21]第十四修正案涉及公民权利和平等法律保护,最初提出这条修正案是为了解决南北战争后昔日奴隶的相关法律问题,该条修正案曾经备受争议,特别是在南部各州,反对的呼声很高,最终这些南方州为了能恢复联邦国会中的议席而被迫通过修正案。第十四条修正案对美国历史产生了深远的影响,有“第二次制宪”之说,之后的大量司法案件均是以其为基础。特别是第一款,是当代美国司法审查中涉及最多的条款,该款规定:“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人,都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”
[22]当然,历史地看,第一款也并没有完全彻底解决美国的公民身份问题,但它成为美国宪法中争议最多且引用最繁复的条款,例如,围绕着这一条款已经出现的一些主要问题包括:条款在何种情况下包括美洲原住民,非美国公民在美国合法居留期间如果产子,孩子是否可以拥有公民身份,公民权是否可以被剥夺,以及条款是否适用于非法移民等。
[23]参见李剑鸣:《文化的边疆:印第安人与白人文化关系史论》,天津人民出版社1994年版,第222页。另外参见罗伯特·卡根:《危险的国家:美国从起源到20世纪初的世界地位》,袁胜育等译,社会科学文献出版社2011年版;格林·菲尔德:《民族主义:走向现代化的五条道路》,王春华等译,上海三联书店2010年版。
[24]参见陈建樾:“国家的构建过程与国族的整合历程——基于美国的考察”,《世界民族》2015年第1期。
[25]不过,即便是在这一时期,移民政策仍然有一个重大的限定,即入籍的对象限定在“品行良好的自由白人”的范围之内,这在1790年美国首部《移民归化法》中就有明确的规定,并一直延续了下来。
[26]本文我的主要观点是把美国移民法划分为两个时期,每个时期又各有三个阶段,如此划分是基于我的宪法学视角,而依据美国移民法研究的一般看法,学者们通常是把美国移民法大致划分为三个或五个时期。例如,邓蜀生认为美国移民政策的演变过程分为三个时期,分别是自由移民时期(16701872年)、排斥和限制时期(1882年—美国参加二战)、限制和选择时期(二战之后),也有学者主张美国移民法分为五个或更多的若干个时期。参见Marion T. Bennett, AmericanImmigration Policies: A History, Washington, D.C.: Public Affairs Press, 1964Frank L. Auerbach, Immigration Laws of United States, New York,Bobbs-Merrill, 1955;邓蜀生:《美国与移民》,重庆出版社1990年版;葛鸿:《美国移民归化政策的变迁论析》,南开大学2009年法律硕士论文。
[27]《排华法案》是美国于188256日签署的一项法案,它是根据1880年对《柏林盖姆条约》的修订而制定的,条约的修订允许美国暂停入境移民,美国国会很快就执行了这一决定。《排华法案》是针对大量华人因中国的内部动荡和有机会得到铁路建设工作而迁入美国西部所作出的反应,它是在美国通过的第一部针对特定族群的移民法。第二次世界大战期间,中美两国成为反法西斯同盟国,排华法案成为中美关系的障碍,经罗斯福总统提议,美国国会19431217日通过了《麦诺森法案》(Magnuson Act)废除了所有排华法案。该法案允许已经在美居住的华人成为已归化公民,并且不会受到驱逐出境的威胁,并允许每年105名华人的入境移民限额。1952年,《移民与国籍法》(Immigration and Nationality Act of 1952)又称《麦卡伦-沃尔特法》(McCarran-Walter Act)通过。该法案修订和合并了先前关于移民、归化和国籍的法律,它去除了种族作为移民和归化的障碍,使一些原本不具备资格的国家拥有每年至少100名签证配额。2012618日,美国众议院全票表决通过,美国正式以立法形式就1882年通过的《排华法案》道歉,2012年通过的议案为无记名表决,英文原词是“regret”(后悔)而不是“apology”(道歉)。
[28]参见武斌:“强制爱国:‘百分之百美国主义’下的德裔移民”,《世界历史》2015年第3期。
[29] 1942219日,根据罗斯福总统发布的《9066限制令》,美国动用军力彻查全国,尤其是西海岸的日裔居民,包括妇女、老人和美国本土产生的年轻人和儿童,强迫他们离开学校和生活工作的地方,放弃私人财物、房产与土地,超过11万日裔美国人被囚禁在108个集中营,并受到军方管制。直到1945年战争结束,仍然有三分之一约4.4万日裔被关押。
[30]参见:Richard Olney,Internalional Isolation of the the United States,AtlanticMonthly,vol.81,no.487(may1898).
[31]参见:Lecture atNew-Century Club, The Papers of Woodrow Wilson,vol.12. 王立新:“我们是谁?威尔逊、一战与美国国家身份的重塑”,《历史研究》2009年第6期。
[32]最典型的表现是在20世纪20年代逐渐建立与完善的以民族原籍为基础的移民限额制度,由美国国会在1924年的移民法中通过,并在19261928年间又通过若干法令对1924年移民法的限额予以补充,并在192971日生效实施。这个民族原籍的限额制度把95%的限额归属于欧洲国家,无疑等于宣布只有欧洲移民(尤其是西北欧移民)才有资格移民美国,这实际上是在移民法所划定的智力、体质和道德标准之上形成了一个新的质量标准——民族原籍,这显然有悖于公正的原理,表现出盎格鲁·撒克逊主义的偏见。
[33] Wilson, An Address at Auditorium. St. Paul. Minn., September9,1919, War and Peace: Presidential Messages,Addresses,and PublicPapers(1917-1924),vol.2.
[34] Wilson,American Must Become Partners in the Guarantee of a JustPeace,Memorial Day Address Delivered at Arlington,May 30.1916, The NewDemocracy: Presidential Addresses, Messages, and Other Papers(1913-1917),vol,2.
[35] United States. Department of Homeland Security. Yearbook ofImmigration Statistics: 2015. Washington, D.C.:
U.S. Department of Homeland Security,Offce of Immigration Statistics, 2016, Table 2.
[36] United States. Department of Homeland Security. Yearbook ofImmigration Statistics: 2015. Washington, D.C.:
U.S. Department of Homeland Security,Offce of Immigration Statistics, 2016, Table 20.
[37] United States. Department of Homeland Security. Yearbook ofImmigration Statistics: 2015. Washington, D.C.:
U.S. Department of Homeland Security,Offce of Immigration Statistics, 2016, Table 2. 近年来,在新到移民当中,亚裔已经开始超越中南美的西班牙裔族群而成为最大的移民群体。参见Pew Research Center, The Rise of Asian Americans, 2013,www.pewsocialtrends.org/2012/06/19/the-rise-of-asian-americans/ 最后访问时间:2017515日。
[38] Douglas S. Massey, et al., Worlds in Motion: UnderstandingInternational Migration at the End of the Millennium, Oxford: Oxford University Press, 2005.
[39] United States. Department of Homeland Security. Yearbook ofImmigration Statistics: 2015. Washington, D.C.:
U.S. Department of Homeland Security,Offce of Immigration Statistics, 2016, Table 2.
[40] United States. Department of Homeland Security. Yearbook ofImmigration Statistics: 2015. Washington, D.C.:
U.S. Department of Homeland Security,Offce of Immigration Statistics, 2016, Table 21. 近十年来,中国大陆一直是美国移民潮的生力军,这个状况目前还在持续。截止2010年,美国共有大约380万美籍华人。2011年的一项调查显示,中国的百万富翁当中,有60%有移民的打算,其中有40%将美国作为首选国家。参见维基百科,“ChineseAmericans”词条。此外,如果把拥有永久定居权的、以及在美留学的华人等计算在内的话,根据皮尤研究中心的一项调查,华裔群体一共有401万余人,占整个亚裔的23.2%,已成为亚裔中规模最大的一个族群。参见Pew Research Center, The Rise of Asian Americans, 2013,www.pewsocialtrends.org/2012/06/19/the-rise-of-asian-americans/ 最后访问时间:2017515日。
[41] Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982).
[42]陈积敏,全球化时代美国非法移民治理研究,外交学院博士论文,2011
[43]以最新的关于特朗普七国禁入令的争论为例,参见刘宗坤:“总统与法院——从华盛顿州诉特朗普案看政治与法律的纠葛”,(清华大学法学院讲演稿·2017年)。
[44]塞缪尔·亨廷顿:《我们是谁?美国国家特性面临的挑战》,程克雄译,新华出版社2005年版,第51页。
[45]依据美国现有移民法律,获得“绿卡”仅仅是具有在美国的永久居留权,并不具有公民资格。凡取得“绿卡”五年以上,并年满18岁,均可通过移民局向联邦法院申请成为美国公民,申请公民的程序称之为“归化入籍”。美国移民法为归化申请开列了大致五个条件以及申请的步骤与程序。
[46]参见阿希尔·阿玛尔:《美国<权利法案>公民指南》,崔博译,北京大学出版社2016年版;刘军:《美国公民权利观念的发展》,中国社会科学出版社2012年版;纪念美国宪法颁布200周年委员会编:《美国公民与宪法》,劳娃、徐旭译,清华大学出版社2006年版;斯廷博根:《公民身份的条件》,郭台辉译,吉林出版集团有限责任公司2007年版。
[47]参见拙文:“卡尔霍恩的州人民主权论以及美国宪制结构的历史变革”,《学术月刊》2016年第9期;詹姆斯·麦克弗森:《林肯传》,田雷译,中国政法大学出版社2016年版。
[48]参见米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇译,中国大百科全书出版社1995年版;夏勇:《人权概念起源》,中国社会科学出版社2007年版。
[49]参见问清泓、问青松:“迁徙自由权探析”,《武汉大学学报》(人文科学版),20049月,第57卷第5期;张千帆:“从管制到自由——论美国贫困人口迁徙权的宪法演变”,《北大法律评论》2005年第一卷。
[50]根据美国移民法的有关规定,取得美国国籍的方式主要有三种:一是根据出生地原则而取得,二是根据血统原则而自动取得,三是因归化等原因申请加入美国国籍获批准后而取得。
[51]邱小平:《宪法的平等保护——美国宪法第十四修正案第一款研究》,北京大学出版社2005年版。
[52]参见塞缪尔·亨廷顿:《我们是谁?美国国家特性面临的挑战》,程克雄译,新华出版社2005年版;高全喜:《现代政制五论》,法律出版社2008年版。
[53]高全喜:《政治宪法与未来宪制》,香港城市大学出版社2016年版。-
[54]考据历史文献,“归化”一词最早出现在中国典籍《汉书》之中。《汉书·匈奴传下》有云:“而匈奴内乱,五单于争立,日逐呼韩邪携国归化,扶伏称臣。”此中“归化”意思很明确,是“归服而受其教化”之意。
[55]参见列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,北京三联书店2003年版。
[56]参见列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,北京三联书店2003年版。
[57]参见孔子:《论语·宪问》:“微管仲,吾其被发左衽矣。” 华夷之辨或称“夷夏之辨”,区辨的要义乃是华夏与蛮夷。古代华夏族群居于中原,为文明中心,而周边则较落后,因此逐渐产生了以文明礼义为标准进行人群分辨的观念,区分人群以文化和文明程度,而不以种族,合于华夏礼俗文明者为华,或称夏、华夏、中国人,不合者为夷,或称蛮夷、化外之民。东周末年,诸侯称霸,孔子著春秋大义,提出尊王攘夷,发扬文化之大义。如楚国自称蛮夷,其后文明日进,中原诸侯与之会盟,则不复以蛮夷视之;而郑国本为诸夏,如行为不合义礼,亦视为夷狄。中华世界重衣冠礼仪,《春秋左传正义·定公十年》:“中国有礼仪之大,故称夏;有服章之美,谓之华。”《周易·系辞下》记载“皇帝、尧、舜垂衣裳而天下治”。周公制周礼而治天下,被儒家尊为圣人。
[58]其实,这个问题也不仅是中国现代中西交汇思想的一种识见,日本近世思想也是如此,最早的日文也是用“归化”这个译词的。中华民国30年代出版的《法律大辞典》,关于Naturalization就译为“归化”,含义是“外国人或无国籍人,具备一定之要件,经一定机关许可,可转入一国之国籍之谓也。”据悉,这个译词以及解释来自日文法律辞典。
[59]参见黑格尔:《历史哲学》,王造时译,上海书店出版社2006年版。
[60]参见钱满素:《自由的刻度——缔造美国文明的40篇经典文献》,东方出版社2016年版;王立新:“美国例外论与美国外交政策”,《南开学报》2006年第1期;周琪:“‘美国例外论’与美国外交政策传统”,《中国社会科学》2000年第6期。
[61]早期的理论表述是格劳秀斯开辟的现代国际法学派、孟德斯鸠的《论法的精神》,以及苏格兰启蒙思想的文明演进论,其现代的保守主义理论代表是亨廷顿的文明冲突论,现代的左翼自由主义理论代表是罗尔斯的“万民法”学说,相关论述参见拙文:“政治宪法学视野下的‘文明政体论’——从孟德斯鸠到休谟的政体论申说”,《学术界》2016年第10期;拙文:“格劳秀斯与他的时代:自然法、海洋法权与国际法秩序”,《比较法研究》200年第4期。
[62]高全喜:《政治宪法与未来宪制》,香港城市大学出版社2016年版。
[63] Milton M.GordonAssimilation inAmerican Life, .New York:Oxford University Press, 1964Robert E.ParkRace andCulture, Glencoe.IL:The Pree Press,1950Nathan Glazer,Daniel P.Moynihan,Beyond  the Melting Pot,Second,The MIT Press,1983 .
[64]参见刘军宁:《保守主义》,东方出版社2014年版;冯克利:“西方保守主义经典译丛序”,《西方保守主义经典译丛》,江西人民出版社2015年版;拙文:“美国现代政治的‘秘密’——从现代政治思想史的角度审视”,《战略与管理》2010年第5/6期合编本。
[65]高全喜:《政治宪法与未来宪制》,香港城市大学出版社2016年版。
 
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