【摘要】
美国宪法规定了宗教活动自由条款，但联邦最高法院据此作出的判决出现相互冲突的情形。就业处诉史密斯案是其中最具争议的案件，联邦最高法院依据普遍适用的法律之效力否定了史密斯和布莱克的宗教活动自由权，并对此后的案件产生影响。而要保障公民的宗教活动自由，联邦法院应该采用严格审查检验标准。
一
美国宗教自由问题可以追溯至北美殖民地时期。而殖民地的宗教问题又与其宗主国英国不可分割。在英国，宗教自由在光荣革命之前是一种奢望，尽管很多人强调宗教宽容，但清教徒、天主教徒、英国国教徒之间相互迫害。[1]而前往北美的殖民者之所以离开英国有相当程度的原因正是追求一种宽容的宗教氛围，自由地保持他们的信仰。然而，情况并非如此简单，在独立战争之前，北美只有两个殖民地实现了宗教自由。直到美国建立之后，弗吉尼亚州还存在州支持的国教，不过宗教自由的进程已经无法阻挡。1791年生效的美国宪法修正案第一条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立任何宗教与禁止宗教活动自由……”该宗教自由保障条款由两个组成部分，即宗教活动自由条款和不得确立国教条款。该条款最初只针对联邦政府中的国会。[2]及至20世纪，联邦最高法院通过宪法第14修正案[3]将宪法修正案第一条适用于各州政府。宗教活动自由条款的目的在于保障公民的宗教活动自由，排除政府非法干预；而不得确立国教条款旨在禁止政府建立国教，以防止出现政教合一的压迫性权力。尽管这两个条款可以分开进行解释，但其最终的目的都是为了保障公民的宗教自由。
在Reynolds v. United States{1}案之前，宗教自由活动条款的范围从未受到过严重的质疑。摩门教教徒Reynolds主张他可以从联邦禁止重婚的法律中得到豁免，因为一夫多妻是他的宗教义务。美国联邦最高法院（以下简称联邦最高法院）认为，尽管国会被剥夺了针对宗教观点立法的权力，但是可以针对破坏社会责任或者颠覆良好秩序的行为立法。法院主张，国会虽然不能规制宗教信仰，但可以限制宗教行为，因此Reyn-olds不能因为宗教信仰而免于遵守普遍的婚姻法规。该案因此创造了信仰和行为之间的区分，这在宗教自由活动的分析中占据着非常重要的地位。毫无疑问，第一修正案的字面意思并不仅仅涉及信仰，法院应该提出主张对政府规制宗教行为进行限制。{2}但联邦最高法院对此类案件的判决并没有采用统一的标准，它在某些案件中支持当事人获得宪法修正案第一条的保障，而在另外一些案件中，又支持政府对宗教自由行为的规制。例如在1963年的Sherbert v. Verner{3}案，联邦最高法院支持了宗教自由行为。该案的上诉者是把星期六作为其安息日的某犹太教成员。她因不愿在周六工作而被解雇，且因此而找不到其他适合的工作。南卡罗兰纳州政府官员拒绝向她颁发失业救济，因为有关失业救济的州法禁止那些无故拒绝接受适合工作的工人获得救济。南卡罗兰纳州的最高法院维持了这项决定。联邦最高法院推翻了州政府的决定，支持上诉者的请求，也就是支持了宗教自由行为。联邦最高法院在此案中平衡有关立法对宗教活动的负担程度以及对政府利益的重要性，并协调信仰自由受到损害的程度。但在另外一些案件中，联邦最高法院的立场发生了改变，例如1988年的Lyng v. Northwest Indian Cemetery Prot. Assn{4}案。在该案中，联邦森林局计划在国家森林里建造公路并允许砍伐林木，但这一区域正好是几个印第安部落举行宗教仪式的传统圣地。最高法院以5:3维持了森林局的计划。[4]
正因为现实的复杂性、个案的特殊性和一以贯之的难度，联邦最高法院在宗教自由问题上屡遭批判。而在诸多案件之中，以就业处诉史密斯案（Employment Division v. Smith）争议最大，[5]以此为基础展开对美国宗教活动自由宪法保障之反思颇为恰当。
二
联邦最高法院于1990年对就业处诉史密斯一案作出判决。该案的双方当事人，一为俄勒冈州人力资源部就业处，一为阿尔弗雷德·史密斯和盖伦·布莱克。史密斯和布莱克是俄勒冈州一家私人毒品康复机构的咨询师。他们在其所属的美洲土著人教会的圣餐仪式上食用了一种名为佩奥特碱的致幻剂。根据俄勒冈州的刑法，食用此毒品触犯B级重罪。而史密斯和布莱克也曾经向他们的毒品康复机构承诺不吸食毒品。二人因此被解雇。他们随即向俄勒冈州人力资源部就业处申请就业救济金，但却因为不当行为被拒绝。二人据此向俄勒冈州上诉法院提起诉讼。该法院判决史密斯和布莱克胜诉，认为拒绝给予失业救济金不恰当地使宗教自由活动承受负担。俄勒冈州政府不服，上诉至州最高法院。俄勒冈州最高法院还是判定史密斯和布莱克有权获得失业救济金。1990年，案件最终由联邦最高法院进行了审查。联邦最高法院以6比3的票数，判决撤销俄勒冈州最高法院的判决。联邦最高法院的多数意见由斯卡利亚大法官撰写。该判决认为，第一修正案虽然明显排除了所有针对宗教信念的政府规制，但宗教活动除了信仰和宣誓之外，还有行为。唯有当州政府对一个行为的禁止是出于宗教理由或者宗教理念之时，才构成对宗教活动自由之禁止。联邦最高法院反对史密斯和布莱克的主张，即他们使用佩奥特碱的宗教动机使得他们可以超越刑法管辖的范围，因为刑法不是专门针对他们的宗教活动的。换句话说，多数意见反对史密斯他们对宗教自由条款的理解，史密斯和布莱克认为，禁止宗教自由活动包括这种情形，即要求人们遵守与其宗教信仰相背离的某种普遍适用的法律。斯卡利亚大法官认为对于宪法第一修正案中宗教自由条款的正确解读是：如果禁止宗教自由活动是一项普遍可行有效的法律规定之偶然结果，那么第一修正案并没有被违反。联邦最高法院认为，宗教自由权并不免除人们遵守有效中立且普遍可行的法律之义务，而联邦最高法院那些判定第一修正案禁止中立普遍适用的法律应用于宗教行为的判决，并不仅仅涉及宗教活动自由条款，而是该条款和言论自由与出版自由等相结合的情形。对于史密斯和布莱克提出的应该适用平衡检验原则的主张，最高法院也不赞同。最后，联邦最高法院判定：因为被告吞食佩奥特碱为俄勒冈法律所禁止，因为这项禁止符合宪法，所以当被告的解雇是因为这种毒品之使用时，俄勒冈州可以拒绝被告的失业救济金请求，这符合宗教活动自由条款。{5}
美国宪法修正案的前十条也被称为“权利法案”，其目的在于保障公民权利。但在具体的个案中，权利之保障并不能生搬硬套法律条款。就本案而言，史密斯和布莱克的宗教活动自由到底该不该得到保障便充满争议。佩奥特碱是为人所知的最古老的致幻剂之一，它在墨西哥和北美的美洲土著人中间被广泛使用，主要是用来治病、与神灵交流以及用于宗教仪式。佩奥特碱的药效在物理方面可以使人麻木、紧张、肌肉无力、战栗，可以提高血压并加速心跳；在精神方面可以扭曲视觉，可以使人产生看到音乐或者听到色彩的感觉，可以使人的时空感倒错，可以使人愉悦、兴奋、极度兴奋或者恐惧，可以使人丧失真实感等。{6}作为一种毒品，佩奥特碱确实无可置疑，联邦对此也有规定。问题是，美洲土著人长期把它作为一种宗教上使用的物品，从而使之成为宗教行为之一部分。在美洲土著的宗教仪式上吸食佩奥特碱已经由来已久，这不是一个异想天开的为了吸食毒品而设计的托词。如果从权利类型角度考虑，这是美洲土著的一种习惯权利。所以，当俄勒冈州通过刑法对吸食佩奥特碱进行限制之时，刑法就与该习惯权利相违反。史密斯和布莱克有两种辩护理由可以选择，一是辩称他们的宗教行为符合宪法修正案中的宗教活动自由条款，从而超越俄勒冈州的刑法，因此他们不存在不当行为，失业救济金也应该得到；二是他们可以申请法院审查俄勒冈州刑法关于佩奥特碱吸食为犯罪的规定属于违宪，因此该刑法无效，从而他们也就可以顺利得到失业救济金。但第二种情形显然不符合美国司法审查的惯例，因为俄勒冈州刑法规范的是普遍的公民，而不是哪一个宗教的教徒，就此而论，禁止吸食佩奥特碱并没有问题，它确实是一种毒品，而法院审查某个法律之违宪必须是基于法律本身的缺陷，而不是应用中的问题。如果对于任何应用中的特殊情况都要对法律本身进行违宪审查，那么法律的稳定性和普遍性就会消失殆尽。因此，史密斯他们选择了第一种辩护理由。他们的宗教行为直接违背了俄勒冈州刑法，而该刑法却并不违反宪法。本案的关键问题就转化成：在有相反法律规定的情况下，吸食佩奥特碱是否受宗教活动自由条款的保障？
联邦最高法院处于一种两难困境，判决史密斯和布莱克胜诉，就意味着信仰某种宗教的人可以合法规避普遍的法律，而美国的宗教类别恐怕是全世界最多的，各种宗教的禁忌和要求的行为也形形色色，如果人们信仰宗教便可以规避法律，可能导致某些普遍的法律对某一特定人群失去效力，从而影响法律的权威；而如果判决史密斯他们败诉，那么，遵照美洲土著人的传统进行的宗教行为就被认定为犯罪，这也显然无法令人满意，而且本案中，史密斯和布莱克并没有受到刑事指控，只是在申请失业救济金时被拒绝，很难说，俄勒冈州对待此刑法条款是什么态度，或许州政府本来就没有把它当回事。
实际上，面对两难境地就意味着有了充分的自由裁量权，因为无论选择哪一方都不为过。在本案中，联邦最高法院可以选择优先保障宗教活动自由，也可以倾向于普遍的法律秩序。斯卡利亚的态度非常明确，他并不认为宗教自由有获得优先保障的地位，他说，人们并不能因为宗教活动自由而拒绝遵守普遍而中立的法律，除非宗教活动自由和言论自由等相混合。他反复强调的是：一般情况下都不应以宗教自由为借口拒绝遵守普遍有效的中立的法律。而如果反过来，联邦最高法院判决史密斯和布莱克胜诉，这也没有任何疑问。它虽然会影响但不会直接否定俄勒冈州刑法的效力，只是给予同样信仰美洲土著宗教的公民一种宗教行为上的自由，这就相当于给刑法的条款加上了一个但书。在此案判决之后，俄勒冈州就为该条款加上但书，类似于史密斯的吸食行为不再是犯罪。
笔者认为，联邦最高法院的最佳选择是保障公民的宗教活动自由，而非法律秩序。尽管对法律秩序之维持是法律的任务之一，但法律秩序并不是法律的最终目的，个人自由之实现才是法律之最终目的。俄勒冈州刑法之遵守与否固然涉及法律秩序、法律普遍性等问题，但史密斯等人的宗教活动自由并没有给其他人或者社会带来伤害，而且这种吸食行为已经存在了数百年，教会一般也对吸食的数量进行控制，其危害性并不大，俄勒冈州政府所提出的关于对于个人健康之保护的利益在此并不突出。因此，法律直接对此行为进行强力干预，否定在宗教仪式上使用佩奥特碱的合法性，存在过度干预社会之嫌疑。遗憾的是，联邦最高法院明确选择了维护法律的普遍性和权威性，而降低了对宗教活动自由之保障。史密斯案的判决使法律界颇为失望，在案件判决不久，就有学者以“就业处诉史密斯案：宗教活动自由法理之大倒退”为题撰写论文进行批判。{7}更为严重的是，在此案判决之后，联邦最高法院多数法官在此后的案件中支持该案的多数意见，从而使得宗教活动自由的宪法保障遭到削弱。{8}面对此情形，不得不反思这样一个问题：在美国语境中到底该如何在宪法层面保障公民的宗教活动自由？
三
美国是世界上的宗教大国。1988年小乔治·盖洛普发现，“在10个美国人中，有9人说他们从不怀疑上帝的存在，8人说他们相信自己将会在末日审判时被召唤到上帝面前述罪，8人相信上帝依然在创造奇迹，7人相信来世。此外，有90％的美国人祈祷；88％的人相信上帝对他们的爱；78％的人说在过去两年中他们用了‘很多’或‘相当多’的时间来思考与上帝的关系；86％的人说他们希望子女接受宗教培训。”{9}这组上个世纪的数据有力地说明了美国信仰宗教的人口比例之大。不仅如此，美国宗教的类型也较一般国家更为复杂。现代宗教自由造就了各种新型的宗教，仅就新教而言，其在美国的变种就难以计数。而作为移民国家，新移民的涌入也带来了宗教的变化。来自拉丁美洲的天主教移民正在改变着美国天主教的面貌，最活跃的新教团体通常是由韩国移民组成，而清真寺数量的迅速增加与伊斯兰教在美国的发展同步进行。{9}由此产生的一个问题便是，各宗教都有自己比较独特的宗教活动，这些宗教活动往往超越了立法者和法官的想象。这就意味着，以某种完全统一的方式界定宗教活动自由已经不可能成功了。与此同时，美国是一个联邦制国家，各州有自己的宪法、法律体系和法院体系，它们和联邦政府之间的关系受联邦宪法之调整，这与单一制国家截然不同。各州制定法律的自主权也就意味着它们的立法会各不相同，这就直接导致各州法律可能对某些特殊的宗教活动自由产生很难预料的侵犯，虽然此侵犯并不直接违反宪法。也就是说，法律的多样性势必造成其对宗教活动自由侵犯的复杂性。宗教活动和法律二者在美国所呈现的多样性与复杂性使得通过一元化的立法对宗教活动自由进行保障已然无法完成。那么适合的保障方式是什么？
利益平衡检验是法院在应对美国宗教活动自由所能采用的最好办法。利益平衡检验意味着法院不是根据某个单一的具体条款决定宗教活动自由之保障，而是依照个案的特点，具体权衡立法所保障的利益和宗教活动自由之间的关系，避免教条或者盲目的决定。由于不是事先确定一个实质性的具体条款，利益平衡检验可以灵活地解决各种法律和形形色色的宗教活动之间的冲突。联邦最高法院对宗教自由案件的审理有四种不同的检验标准。第一种为合理性基础审查标准，根据该标准，只要符合以下两条，法律的有效性便维持，第一，法律追求的是一项正当的政府利益；第二，法律与该项利益有合理的关联。第二种为中度审查标准，它要求受到挑战的法律符合以下两个条件，第一，必须是为了实现一项重要或者重大的政府利益；第二，法律与该利益有实质的关联。{10}第三种为严格审查标准，根据该标准，第一，受到审查的法律必须对宗教活动构成了实质性的负担；第二，要使该负担有效，必须能发现它对压倒性的州政府利益是必要的，而且这种利益超越了自由活动权受到损害的程度。{11}第四种便是就业处诉史密斯案所确立的“普遍适用的法律”检验标准，根据该标准，如果宗教活动自由没有和言论自由等相混合，关涉某种宗教行为的普遍适用的法律就有效，宗教活动自由不能成为豁免该法律的理由。其中第一种合理性基础审查标准和第四种“普遍适用的法律”检验标准很难说是真正的利益平衡检验方法，而第二种中度审查标准和第三种严格审查标准则属于较为典型的利益平衡检验。保障公民的宗教活动自由应该采用何种利益平衡检验？本文的答案是严格审查检验标准。
之所以选择严格审查检验标准作为裁决关涉宗教活动自由的案件，原因在于宗教自由的重要性。宗教建基于人对神（或者某个超验实体）的最终依赖感，体现了对人的终极关切。现代人都明白人终须面对死亡，而宗教则让人坦然面对这一根本问题，使人的心灵得到安宁。而选择信仰何种宗教对于任何个人都是一件非常严肃的大事。加入某个宗教意味着按照该宗教要求的方式生活，意味着遵守该宗教的清规戒律，意味着道德责任，它甚至会决定别人对你的评价。在某种程度，宗教自由意味着个人可以按照自己的意志塑造自我并选择自己想要的生活方式。因此，宗教自由在各种公民权利之中应该有优先的地位，不应低于言论自由。而宗教自由不仅包括信仰层面的自由，还包括宗教活动自由。其实法律想调整人们内心的信仰也无能为力，它能够规制的就是表现为某种行为的宗教活动。由于人们的信仰一般都通过某种行为进行表达，因此法律对宗教活动自由的不当限制必然影响宗教自由之实现。当然，这些理由并不意味着宗教活动自由在任何情形下都应该得到完全的保障。由于社会本身的复杂性，很可能出现法律所规定的某种政府利益如此巨大，以致包括宗教活动自由在内的个人权利必须为此做出让步。当这个条件出现的时候，宗教活动自由就应该适当减损。因此，严格审查检验标准是法院应该采取的最佳方式，它可以使公民的每一次宗教活动自由诉求都得到法律的认真对待，而且是以一种优先的方式受到尊重。
【注释】
[1]例如，在查理二世统治期间，国会通过了一系列巩固国教的立法。《市政机关法》规定：凡在市政机关工作的人必须起誓不用武力反对国王，并按照国教会的礼仪规定做礼拜。《信仰划一法》规定：所有神职人员都必须承认英国国教会，并声明在任何情况下都一定要忠实于国王。《集会法》规定：不得在私人寓所和其他地方举行不符合国教教会规定的任何宗教仪式，违者将被囚禁或罚款。《五英里法》规定：不服从国教会的神职人员和教师不得进入一切城市或他以前所住的教区五英里之内的地区。参见Samuel Rawson Gardiner, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625-1660 （Third ed.）, Ox-ford: Oxford University Press, 1962. pp. 252-320．转引自王志：《英国宗教自由的特殊历程》，载《云南大学学报》：法学版，2011年第5期。
[2]美国早期的政治格局和二十世纪之后有着严格的区别。当时的国会比总统和联邦法院更加强势，按照洛克的观念，国会制定法律并且要求其他人服从，因此实际上掌握了统治权。美国的开国元勋们最想防范的当然是最有权力的国会，于是他们在宪法修正案的第一条对国会的立法权进行实质性的限制。二十世纪之后，尤其是1930年代的经济危机之后，掌控行政权的总统成为权力最大的机构。
[3]宪法修正案第十四条第一款：“在合众国出生或归化于合众国并受合众国管辖的人，均为合众国和他所居住的州的公民。无论何州均不得制定或实施任何剥夺合众国公民的特权或豁免的法律；无论何州未经正当法律程序均不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护。”
[4]更详细的整理参见：张千帆：“自由还是法治？论宗教信仰豁免权及界限”,www.aisixiang.com/... detail. php? id= 13074-2007-1-29. 2012-02-15.
[5]在判决出台二十年之后，仍然有法律杂志以论文专题的形式专门讨论此案。参见：Symposium: Twenty Years After Employment Divi-sion v. Smith: Assessing the Twentieth Century's Landmark Case On The Free Exercise of Religion And How It Changed History,CARDOZO LAW REVIEW, VOLUME 32 May 2011 NUMBER 5, pp. 1655-2069.
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