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互惠正义:第四次修宪的规范精神
发布时间: 2021/9/2日    【字体:
作者:林来梵
关键词:  互 惠正义 第四次修宪  
 
 
一、宪法与互惠正义
 
如果把法教义学的态度运用到极致,而不对规范成立的事实结果投以苛求的目光,或者干脆把某种实践性的动机隐入规范解读的价值判断之中,那么在本次修宪中,则可依稀读出某种互惠正义。
 
正义的面孔很多,博登海默就曾说正义有着“一张普洛透斯似的脸”。 在那林林总总的正义形态中,互惠正义的观念及其实效性几乎跟“报应正义”一样古老,因为在法学的理解中,二者恰好构成对立。当然,互惠正义的观念也和其他正义一样,其内涵不断随着时代的更迭而嬗变,但迄今仍有意义。在罗尔斯的正义论中,互惠(reciprocity)的概念就居于枢要的地位。如所周知,罗尔斯主要关注的是“社会基本结构”,这虽然不属于教义学意义上的宪法学的范畴,但任何的实定宪法都涉及某种社会基本结构,而正义的原则就是罗尔斯用以评价它的道德标准。 而在罗尔斯看来,这种正义原则实际上就“表达了一种互惠性的理念”。 他首先把社会理解为一个“为了相互利益的合作冒险”(a cooperative venture for mutual advantage),同时具有利益的冲突和一致这双重的结构,而正义原则主要就体现为一种公平的精神,能够得到参与者的接受和认同,为此遂离不开互惠,以使社会成为“一种公平的合作体系”(a fair system of cooperation)。在《作为公平的正义》一书中,罗尔斯更这样指出:“一个稳定的立宪政体的第三个要求是,它的基本制度应该发扬政治生活中能发挥合作功能的各种美德,合乎理性和公平感的美德,和解精神和与人为善的美德”。
 
从这样的理论高度俯视本次修宪的程序以及文本,就会解读出其中若隐若现的互惠正义精神。当然,这里要预先交代的是,贯穿于这次修宪中的互惠正义也有几个性向:一是内涵的特定性,即它主要是现代意义上、且为法学所(能)界定的互惠正义;二是程度的有限性,也就是说本次修宪中只是在一定程度上贯穿了这种精神;三是表现的不稳定性,即其中的互惠正义往往折射成其他许多相关或相似的内涵,如平衡感、协调、妥协、合作精神等,虽然互惠正义本身也可能表现为这些要素;四是结构上的非独占性,也就是说本次修宪除了体现互惠正义之外,还可能体现其他的精神要素,在此不予赘言。
 
二、规范解读:互惠正义何在?
 
首先在本次修宪的程序中,或曰在作为一种规范文本的宪法修正案的动态形成过程中,可以解读出互惠正义。
 
盖历次修宪,均有赞否两论的对立,但本次尤烈,最后这两种观点仍在修宪者的意志之中得到平衡,所沿用依旧是一个务实的技术性原则,即所谓“不是大改,而是部分修改;可改可不改的不改,非改不可的才改”,从学理上而言,可称之为“最低必要限度修改”原则。至于何谓“可改可不改”,如何确定“非改不可”,实际上较为模糊,但这种模糊边界的存在,已然给各种意见之间的协调留下了回旋余地,这恰是互惠正义律动的空间。
 
程序启动的过程也体现了这样的精神。众所周知,现行宪法第64条规定的是法定的修改程序,但长期以来,在法定程序启动之前实际上还存在一种可称之为“作为惯例的前置性加接程序”,即执政党率先提出修宪建议案,提请给全国人大常委会,后者基本接受后再启动法定的修宪程序,完成程序的加接。这种程序可以反映出执政党内部之间、以及作为政治代表团体的执政党以及作为民意机关的全国人大之间、还有上意与下情之间的互动关系,但它既可能是平衡的,也可能是不平衡,而在本次修宪的运作当中则发生了一些微妙的变化:过去一般是中共中央首先形成初步方案,再向社会以及各界听取和征求意见;而这次中共中央没有预先给定方案,而是一开始就直接听取下面意见,并经过了所谓的“自下而上、两下两上”, 这其实说明了上意与下情,执政党高层与社会各界的各种意见、各种利益、各种偏好之间的协调与平衡,并在一定的意义上折射出互惠正义的精神。
 
其次,如将目光从程序转向修正案的规范文本,则可更为明显地看到互惠正义的血脉。
 
其一可见诸于宪法关系秩序的固有结构、即公权力与公民之间的规范安排。通过这个修宪文本,作为执政党指导思想的“三个代表”重要思想上升为国家的指导思想,更有国家主席职权的扩大(追加了国事活动权)以及国家紧急权制度的确立,均表明公权力这方面取得了一定的伸张,其合法性获得进一步的加强;但另一方面,从立宪主义的观点视之,公权力之合法性的取得,须以人民权利的保障为对价,本次修宪在一定程度上得此精要,如“人权”术语以及概括性保障原则的首次摄入(第33条第3款)、私有财产权保障规范(第13条)以及社会保障制度(第14条第4款)的首次确立、土地收用补偿制度(第10条第3款)以及非公有制经济合法权益保护制度(第11条第2款)的进一步完善等等,凡此种种,无不关乎人权保障在规范意义上的强化。由此两方面可见,本次修宪的文本当中其实体现了公权力与公民基本权利之间的一种互惠关系。弗里德曼曾言,法治可以形成有利于政府和人民双方的互惠效果。此处的互惠,实际上乃是对法治作为一种事实状态的的一种描述,而我国这次修宪文本中所体现的互惠正义,则具有规范的意义。但既然宪法之治乃是法治的题中应有之意,而且修宪文本自身就安排了公权力与公民权利之间的一种互惠性结构,想必在一定程度上亦会产生上述弗里德曼所言的互惠效果。
 
其二还体现于私有财产权的保护和社会保障制度这二者之间。在它们的并立框架中,如果单纯从规范的实效性而言,私有财产权的保护诚然更有利于保护富人的利益,而社会保障制度则主要旨在保障穷人或说弱势群体的生存权利。无须多言,这种规范的预设和预期,显然均回应了20多年来改革开放以来,尤其是市场经济发展过程中我国社会的初步分层格局,力图建立起一种能够实现社会财富相对合理分配的法律框架。可以说,这是本次修正案文本中互惠正义的典型体现,而两个相关条款的依次出现, 也在结构的形式上突显了制度的并立对比意义。更有进者,这两种权利本身均服从于宪法平等权原理中的立场可互换性的规则与效果,由此也体现互惠正义。质言之,财产权的保护之于富人,虽然在效果上有利于保护其的利益,但并不意味着可以排除他们在自由市场中沦为穷人的可能性;而财产权的保护之于穷人,也同样保障其在自由市场中拥有跻身于富人阶层的机遇。同理,这也适合于演绎社会保障制度的规范意义。
 
其三则可单独抽取第13条,即私有财产权保障规范观之,以窥视其中所体现的互惠正义精神。
 
首先,该条第1款规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”,此“合法的”三个字不论从法学理论还是从立法技术上而言,均可谓似属多余,至少亦有累赘之嫌,故不见之于外国宪法的同类条款之中,但似乎恰恰体现了我国立宪者的一种微妙深远的政治思绪和良苦用心。一方面,在所谓“新富阶层”形成之后,社会必然出现仇富心理,德国学者柯武刚、史漫飞就曾预言在东亚社会主义国家中,由于新富阶层的出现可能会产生“忌妒和反资本主义”的心态。 而对作为保护对象的私有财产之“合法性”限定,似乎正是力图调和普通民众与新富阶层在财产正当性问题上的角力与冲突,尤是对弱势群体、普通大众或其他仇富心理主体的一种安抚。另一方面,财产权的保护本可促成价值权威性分配结构的形成,诚如弗里德曼所言,经济财富本身亦可成为政治权力滥用的一种抑制力。 为此,在私有财产之前加诸“合法的”之限定,便具有微妙的意味,可推定这乃是为“私产入宪” 之后政治力量与经济力量在价值权威性分配格局形成过程中所埋下的宪法规范上的一种伏笔,这种伏笔到底将如何展开,法学是无法预计的,但可以想见,通过这样的规范安排,也可体现一种平衡,最终实现政治权力与经济力量之间的一种互惠结果。
 
其次,第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用,并给予补偿”。无须多言,这个条款更显见地体现了互惠正义的精神,即公共利益与个人利益之间的某种互惠,以及公益收用与正当补偿之间的一种平衡。当然,在此尚须指出的是,“公共利益”的确是一个典型的不确定性概念,但在厘定这个概念当中,恰恰也可贯彻互惠正义的规范精神。
 
综观程序于文本,尽管隐含在本次修宪中的互惠正义颇为微弱,亦有“犹抱琵琶半遮面”之感,但仍可得以解读,而且也值得在规范分析中加以强调。这乃是因为,此种互惠正义的规范精神本身,在我国宪法历史中已然具有特别重要的标识意义。申言之,它显然扬弃了,或者说是有别于过去我国社会主义宪法中的专政理念,即那种表现为以“无产阶级专政” 单纯地对抗并取代“资产阶级专政”的报应正义的精神。
 
三、透过规范的解读:互惠正义下的三个主义
 
以上聚焦地分析了本次修宪的程序和文本,其中,程序的分析是一种动态规范分析,文本的分析则为静态规范分析。而立足于这种规范分析的基础,如果透过这些规范本身,且将业已从上述的规范分析中所解读出的互惠正义作为意义脉络的起点,其实还可进一步解读到规范背后的一些新的含义,即一些与互惠正义的规范精神相连接的,或说是受到互惠正义约束的,具有实然意义上的理念,它们具体地展现在这个时代的精神之中,标识着时代的政治走向。为了表述的便利,下文姑以三个“主义”称之。
 
首先,互惠正义之于本次修宪中的体现,其实微妙地宣告了一个时代的终结。该时代本可称之为“一部分人先富起来”的时代。众所周知,“一部分先富起来”是邓小平所提出的朴素口号,而在其具体的实现过程中也恰恰成为利益多样化与价值多元化之社会结构形成的具体状况。在这一时代中,公平正义原则必然让位于效率优先原则,甚至在效率优先的躁动中也折射了一些正义的投影。但随着互惠正义精神在宪法规范上的浮现,至少从解释学的意义上可以断言这个时代的终结,如果同样沿用邓小平原有的用语,那么可以说是正在力图跨向另一个时代,即所谓“共同富裕”的时代。当然,作为带有中国传统政治文化印痕的共产党人的独特理想,“共同富裕”最终是否可能实现,在法学上同样无法证立,但可以指出的是,当下的中国已开始进入向这个朦胧的方向努力迈进的过渡时期,互惠正义之所以能依稀展现于宪法规范,其缘由也在这里。由是观之,从互惠正义精神之中,其实可引出第一个上述所谓的理念,姑称之为“多元调和主义”。
 
多元调和主义虽仍然承认分化与差别,但已同时重视利益与价值之间的调整与协调,力求缓解效率与正义之间的矛盾。这既可表现为一定程度上的互惠正义,同时也恰好是规范意义上的互惠正义的具体要求,惟有如此,才能建立罗尔斯所言的“公平的合作体系”。而该体系的核心部分也必然通过宪法规范的框架得以确立,或曰落实在宪法规范之中。在那里,差别原理仍然有效,但诚如罗尔斯所言,它已经包含了互惠性的理念,从而使之有别于有限功利主义原则,质言之,“隐含在差别原则中的互惠性理念选择了效率与平等之间的自然交汇点”。
 
由此“多元协调主义”之中,还可进一步引申出“法治主义”的理念。勿须赘言,这正是社会结构出现利益多样化与价值多元化状态之后的一种必然要求,以期通过法治调整各种利益与价值的冲突。而法治主义的理念也将赋予宪法以重大的意义。一方面,它本身就是具有立宪主义精神宪法的重要原则之一, 另一方面,它亦必然反过来首先要求宪法之治。
 
正因如此,从法治主义之中又可自然地引申出立宪主义。当然,就当下中国而言,这或许只是一种作为“过渡时期”的立宪主义,笔者将其称之为“新民本主义”。它带有我国传统政治文化的胎记,但又有别于传统的民本主义理念,那就是力图借助实定的制度规范,落实人权或曰所谓“民权”的保障。本次修宪前后,“以民为本”、“为民执政”等政治话语一时成为政治领域中的关键词,即可视为这种理念的深情表述。这种新民本主义虽然尚不足以完全充盈典型的立宪主义的全部内涵,却可能是当下我国立宪主义的暂定形态。 无独有偶,记得在日本大正民主主义运动时期,就曾有政治学大家吉野作造先生将“民本主义”作为“济宪政有终之美”的途径。眺望当下我国修宪后的政治走势,这实在颇堪吟味。
 
《法学家》2004年第4期,此处略去注释,引用时请参考原文。
宪道
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