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民间法的人类学范式
发布时间: 2021/11/4日    【字体:
作者:刘顺峰
关键词:  民间法 人类学  
 
 
摘要
 
民间法的人类学范式,可为理解、阐释和适用民间法提供新的思路与视角。在本体论层面,它坚持从结构与文化的多元主义,以及地方性与过程性的微观主义进路理解民间法。在知识论层面,它强调在参与观察中发现与生产民间法知识,再借由三种不同的论证模型对发现与生产的民间法知识予以科学性论证。在方法论层面,它要求针对不同类型的法律民族志呈现不同的书写逻辑,并在此基础上相继展开“文化—功能”与“历史—过程”阐释。建构民间法的人类学范式,对加快推进中国特色社会主义法学学术与话语的体系化具有重要理论与实践意义。
 
一、引
 
20世纪80年代初,民间法研究在我国法学界悄然兴起。40年来,从引介西方学界有关民间法的理论体系与方法框架,到将其运用于中国法制/法治问题的分析,民间法研究,实现了从无到有,再到渐渐具有中国风格与中国气派的转变。纵观国内既有民间法研究,主要存在三种代表性范式:
 
一种是文化主义范式,即认为民间法作为一种法律文化传统是客观存在的,并强调民间法可以且应当从中国本土事实与规范中发现并予以解释;一种是规范主义范式,即将民间法视为国家法制定的社会渊源之一,可在司法过程中发挥类似于国家法的规范功能;还有一种是社会学范式,即将民间法视为社会结构与社会关系中的特定秩序,它强调理解民间法的意义与阐释民间法的价值,均离不开对社会结构与社会关系的洞察。
 
相较于如上三种代表性范式,人类学范式在国内民间法学界受到的关注始终较小。不仅如此,在极为有限的运用人类学范式分析与阐释民间法的研究成果中,亦能发现对该范式的误用与错用。有基于此,在本文中,我拟以民间法的人类学范式为主题,自本体论、知识论、方法论三个层面对其展开探究,期望本文研究能为法学界理解、认知、运用民间法提供一个新的思路与视角。
 
二、民间法的本体论:多元主义与微观主义的理解进路
 
“民间法是什么”是从事民间法研究,必须要厘清的基础性问题。与其他研究范式不同,人类学范式的民间法研究,对民间法的理解,采用的是人类学的多元主义与微观主义的双重视角。它突破了文化主义范式过于抽象,规范主义范式过于狭隘,以及社会学范式过于宽泛的阐释进路的缺陷,为理解民间法的本体论问题提供了更为清晰与逻辑的认知框架。
 
(一)多元主义
 
民间法的表述,是相较于国家法而言的。然而,为什么要运用多元主义框架来理解民间法呢?换言之,多元主义分析框架,对理解民间法有何价值?其实,民间法的概念的诞生,离不开人类学家有关部落社会/原始社会法的研究。在20世纪以前,法学界有关法的理解,主要以“实证法学”的“国家主义”为中心,强调只有国家制定或承认并由强制力保证实施的规范才是法。这种对于法的理解进路,固然凸显了法的权威性与强制性,却忽略了法的实践性。因为,大量的经验观察与历史资料都显示,国家法并未主宰,同时也不能够规制人们的全部生活。与此同时,这种理解进路,也无法解释那些没有国家机构的部落社会/原始社会的纠纷、秩序、正义等问题。所以,当英国人类学家马林诺夫斯基(Bronislaw Kaspar Malinowski)在特洛布隆恩岛借由对原始族群“法”的参与观察,以及由此而描绘的“法”的图谱,不仅挑战了“实证法学”对法的传统认知进路,也为理解世界不同文明地区的法提供了新范式。这种范式就是“多元主义”范式,也被称为“法律多元主义”,它是人类学对法学认识论的重要贡献。此后,无论是在人类学界,还是法学界,对法的理解都不再局限于国家法层面,而是拓展至民间法。
 
多元主义为民间法存在的客观性予以了经验证成。因此,可以认为,没有多元主义,就没有民间法。但这并不意味着理解民间法,只要机械地套用多元主义框架即可。因为,多元主义框架是一个极为复杂的分析框架。多元主义的民间法理解进路,至少包含了两个极为重要的有关民间法的事实判断。
 
事实判断一:民间法的内在结构是多元的。从结构关系来看,风俗、习惯、惯例、乡规、民约、习惯法等均是民间法的组成部分。换言之,民间法作为一个“属概念”,包括了诸多的“种概念”。然而,这些“种概念”之间并不必然相互排斥,或者说有着清晰的界限。在实践中,它们或是在内容上有着交集,比如,很多风俗与习惯、习惯与惯例,在内容上都有诸多相同或相近之处;或是在渊源上有着交集,比如,乡规与民约,就其渊源而言,都可追溯至表现特定社会生产与生活形态的习惯;或是相互作用后形成新的“种概念”,比如,乡规与民约,经过认可、制定、修改与适用后便形成了乡村习惯法。认识到民间法内在结构的多元性,对于理解民间法的性质,以及民间法与国家法的关系都具有极为重要的意义。它打破了法学界有关民间法“扁平化”的传统认知,为推进民间法的深度研究,确定了逻辑前提。
 
事实判断二:民间法的文化质素是多元的。民间法虽是法律文化的民间表达,但传统民间法的文化研究,大多是对民间法文化作整体性解释,亦即将民间法视为文化的整体,从而有意或无意地遮蔽民间法的文化质素多元性。人类学家有关文化的研究显示,文化包含着诸多质素。
 
从整体论视角来看,它是抽象的。从片段论视角来看,它则是具体的。比如,马林诺夫斯基就认为,至少可自物质、精神、语言和社会组织等多元质素来表达与理解文化。
 
正是特定场域内的物质质素、精神质素、语言质素、社会组织质素的相互合作与相互作用,才构成了整体论意义上的民间法文化。与此同时,整体论意义上的民间法文化的发展,又反过来影响物质质素、精神质素、语言质素、社会组织质素。因此,承认民间法的文化质素多元性,构成了深入理解民间法文化的基础。同时,理解了民间法文化,对把握构成民间法的多元质素,又具有非常重要的价值。
 
民间法的多元主义理解进路,要求不能仅对民间法的概念作多元主义理解,即承认民间法与国家法一样,都是法的类型化表达,本质上就是法,还要求对民间法的内在结构、文化质素有所洞悉,认识到民间法内在结构与文化质素的多元性,从而走出“扁平化”与“整体化”的传统认知进路的误区。
 
(二)微观主义
 
与多元主义一样,微观主义也是人类学对社会科学方法论的贡献之一。微观主义表达的是,集中关注某个细小问题,寻求对这个细小问题的深刻理解。之所以人类学强调微观主义,主要是因人类学家的研究对象,无论是从地理空间,还是文化空间来看,大都具有微观性特征,比如,村庄、部落与社区等。引入微观主义进路来理解民间法,可以获得对民间法的新认知。不过,借由微观主义进路来理解民间法,则需将民间法与空间视域下的微观主义即地方性,与时间视域下的微观主义即过程性关联起来。
 
地方性是理解民间法的切入点,人类学家吉尔兹(Clifford Geertz)就是借由此种研究进路展开了法的人类学研究,并得出“法是一种地方性知识”的结论。
 
但是,吉尔兹关于法的地方性的认知进路,受历史、地理及文化传统的影响,难以直接运用于对中国民间法的认知进路之中。毋庸置疑,中国的民间法确实是地方性的,但其却内含了地理与法理的双重意义。地理意义上的地方性,表现在不同地区的民间法会呈现出不同的内容与特征,比如,湖南地区有关婚姻的民间法,与广东地区、安徽地区、江西地区等有关婚姻的民间法存在着明显差异,甚至湖南境内各地有关婚姻的民间法也存在差异。地理意义上的地方性,虽然能够解释民间法产生地方性差异的现象,即民间法是“地方性”的,却不能解释民间法为什么不是“跨地方性”的?究其原因,民间法的地方性,还包含了法理意义。因为,民间法能够长期在一个特定的地方生存并被广泛适用,必然有着一套支撑其生存与适用的逻辑,而用来解释这个逻辑的原理就是法理。所以,理解民间法的地方性,需要从地理意义与法理意义的双重视角来展开。仅仅从地理意义视角来理解民间法,获得的只是“民间法作为一种现象,它是客观存在的”的认知,一旦结合民间法在地方生存与发展的法理,就会获得对民间法性质、功能及价值等的深刻认知。
 
与地方性不同,过程性一开始是人类学家在研究部落社会政治问题中使用的分析框架,后来才被用于分析法学问题以及其他社会科学问题。人类学家格拉克曼(Max Gluckman)是最早,同时也是最成功地将该框架运用于部落社会司法及法学问题分析的学者。他将司法比喻为一个过程,并强调是法官、当事人、其他诉讼参与人共同参与了司法的过程建构。运用过程性框架来理解民间法,会发现传统学界对民间法的认知,忽略了民间法的变动过程。因为,通过经验观察可以看到,民间法是变动的,在变动的过程中,它会受各种器物、文化、传统及实践的影响。换言之,民间法不是一成不变的,民间法本身就是过程的产物。在人类早期历史上存在的某个民间法,随着时间的演进,很少会以完全相同的内容甚至形式保留至当下。而且很有可能的是,在人类历史上曾经存在的某个民间法,还未发展至当下就完全消失了。从过程性视角理解民间法,获得的是对民间法的立体性认知。但只认识到民间法的变动性还不够,还需认识到,民间法的变动过程不是渐进的,其间充满着各种“斗争”。这些“斗争”的发生,既有可能是源于民间法对其生存场域内政治、经济、社会、文化等局部性或整体性变化不适应而做出的反抗,还有可能是民间法与国家法在互动过程中对国家法做出的回应。虽然民间法的发展过程“斗争”不断,但却始终保持着一种秩序理性,它让民间法呈现出一种承载着文化连续性与稳定性的风格。
 
民间法的地方性,要求对民间法的理解,应围绕“地理的地方性”与“法理的地方性”展开。民间法的过程性,要求以变化但却总体平衡的秩序理性视角审视民间法的发展,认识到民间法的发展过程中“斗争”的客观存在,并对这些“斗争”的可能性影响有所预估。因此,借由多元主义与微观主义进路来理解民间法,获得的是对民间法本体论问题的更加深刻地认知。
 
三、民间法的知识论:知识的发现与科学性论证
 
民间法的本体论,为理解民间法与研究民间法奠定了前提与基础。不过,它却无法回答民间法知识的来源,亦即民间法的知识是如何生成的?人类学范式的民间法,在知识来源问题上,坚持的是实证主义原则,它要求在参与观察中发现与生产知识,再借由经验/实践对发现与生产的知识予以科学性论证。
 
(一)在参与观察中发现民间法知识
 
在学科意义的法律人类学诞生之前,无论是法学家,还是人类学家,几乎都是通过在书斋里展开理论想象来建构法学与人类学的知识。法律人类学的诞生,对这种借由“臆想”来生产知识的传统模式予以了激烈批判。以马林诺夫斯基为代表的学者认为,知识的生产不是,也不可能全靠从理论到理论的演绎,惟有经验的观察与记录才能发现并生产科学的知识。将参与观察作为知识生产模式运用于民间法的人类学范式建构,会增加民间法知识的科学性。但是,如何在参与观察中生产民间法知识?其间又有哪些值得注意的问题?
 
人类学通说认为,参与观察表达的是,作为研究者的“自我”与作为研究对象的“他者”之间的结构关系,它要求研究者必须融入研究对象的场域(文化的、生活的、社会的)之中,让研究对象不再将他/她视为应该时刻提防的“他者”,从而实现“他者”与“自我”在社会关系中的统一。运用参与观察来发现民间法知识,得遵循参与观察的程序要求,首先,了解当地的民间风俗、习惯与惯例,包括当下的与历史的。这项工作可以在调查之前,也可以在调查之时开展。民间风俗、习惯与惯例中固然蕴含着丰富的民间法知识,但并不意味着从民间风俗、习惯与惯例中发现的知识,都是民间法知识,或者都是科学的民间法知识。特别是那些深藏在古老的神话与传说之中的知识,虽然披着知识的外衣,呈现着知识的表象,但很多都不是科学的民间法知识。如果研究者将当地民间风俗、习惯与惯例中有关规范、治理、制裁、纠纷、文化的知识,全部作为不需质疑、先验正确的民间法知识,就会陷入民间法的知识陷阱。事实上,无论是事前,还是事后对被调查地区民间风俗、习惯与惯例的了解,主要目的均不在于发现民间法知识,而是为民间法知识的发现做准备;其次,学习当地的语言。不是所有民间法学者只能或只会从事他/她生于斯、长于斯地区的民间法研究。大多情况下,民间法学者研究的都是他/她之前从未去过,或者根本不熟悉的地区的民间法。此时,他/她就得要学习当地的语言。关于学习当地语言的原因,传统人类学界的观点是,拉近研究者与研究对象之间的距离,让研究过程的展开更为顺利,为研究目标的实现增加可能性。不过,就民间法的知识论主题而言,学习当地语言之所以必要,是因为地方语言的文字表述、口头表述中都暗含了大量的民间法观念、民间法思维,以及民间法知识。因此,对当地语言的学习过程,本质上也是民间法知识的发现过程;再次,参与当地的生产与生活实践。时至当下,虽然民间法的“民间的(folk)”意义已然发生了变迁,那种将“民间的”等同于乡间、农村、乡土的传统观点已被视为“偏见”。但不容否认的是,很多“民间的”的法,无论是乡土的,还是城市的,都与生产、生活实践密切相关,比如,民间的互助习惯法、交易习惯法、行业习惯法等。按照马林诺夫斯基的观点,法之所以能够存在,并被人们普遍遵守,主要是源于人们在生产与生活实践中衍生出来的各种需要。
 
所以,参与当地的社会生产与生活实践,研究者就能观察到人们对民间法的需求程度、民间法的情感态度,以及民间法的运用方式,从而发现契合研究主题的民间法知识;从次,在当地寻找可靠的信息提供者。虽然民间法学者在参与观察中会不断地自我提醒,我已经对当地风俗、习惯、惯例有了比较深入的了解,我也能够用当地方言与被调查对象进行沟通与交谈,我还参与了当地的生产与生活实践。因此,我可以理所当然地认为,我所发现的民间法知识一定是科学的。的确,参与观察所获得的民间法知识充满了科学的“味道”,但以“自我”为观察视角而获得的民间法知识,还是避免不了过于主观的缺陷。所以,在当地寻找可靠的信息提供者是很有必要的。在寻找信息提供者时需要考虑他/她的诚信度、组织沟通能力、地方影响力等因素。相较于知识水平,他/她的道德水平更为重要,它能确保他/她既愿意提供信息,又能提供真实的信息,哪怕这些信息看起来是常识性的。信息提供者是民间法研究者的“第三只眼睛”,他/她能帮助民间法研究者发现那些深藏于风俗、习惯、惯例深处,容易为民间法研究者忽略的民间法知识,还能帮助民间法研究者增进他/她对其所发现的民间法知识的理解深度;最后,对纠纷裁决过程予以扩展式参与观察。民间法研究者在参与观察过程中,定然离不开对纠纷裁决过程的参与观察。有关纠纷裁决过程的参与观察的传统观点,注重的是对纠纷场域的当事人、裁决者以及其他诉讼参与人运用民间法的方式与方法的观察。而对纠纷裁决过程的扩展式参与观察,则要求民间法研究者秉持历史主义视角,对纠纷发生之时、之前,以及之后当事人、裁决者和其他诉讼参与人运用民间法的方式与方法的体系化观察。如此长时段的参与观察,不但可以发现更多的实体法意义上的民间法知识与程序法意义上的民间法知识,还能发现这两种知识之间的内在关联。
 
(二)对民间法知识的科学性论证
 
借由参与观察而发现的民间法知识,虽然具有客观性特质,但并不代表都是科学的。从范式建构目的与意义层面来看,对民间法知识进行“过滤”与“提纯”是极为必要的。那么,借由何种模式来对民间法知识进行“过滤”与“提纯”呢?在我看来,有三种论证模式可供借鉴:学理性论证、常识性论证、实践性论证。接下来,我将以民间法研究者在参与观察中发现的民间借贷习惯法知识为例展开说明。
 
民间法知识的学理性论证,表达的是对民间法研究者所发现的民间法知识,展开的“是否符合法学基本原理”的论证。它要求民间法研究者将借由参与观察而发现的民间法知识,交由法学专家与学者来进行肯定性或否定性论证。此种论证极具专业性,因为它所采用的是学界普遍认可的学理标准。但是,人类学范式意义上的学理,不同于法学意义上的学理,它尤为关注文化意义上的理念的抽象、概括与评析。就“民间借贷习惯法知识”而言,如果民间法研究者在参与观察中发现,当地对借贷的理念是“有借有还,再借不难”“借近不借远”“借朋不借亲”。这些理念作为一种知识,当交由法学专家与学者进行学理论证时,便涉及到对“借”“贷”“利息”“远”“近”“朋”“亲”等概念的文化辨析,以及这些概念在实践中的表达与理论上的表达是否存在差异的文化比较分析。法学专家与学者在对这些民间借贷习惯法知识进行学理性论证时,既需要参照民间法知识传统,即学界有关此的既有民间法研究成果,也要参照国家法知识传统,即国家制定或认可的有关此的既有成文法规范。借由两套不同的知识系统来对这些民间借贷习惯法知识展开双重论证,肯定那些符合法学基本原理的知识,剔除那些背离法学基本原理的知识,最终形成一套科学的有关当地民间借贷习惯法的知识。学理性论证的优势在于,借由专家与学者的学术智慧,凝练民间法知识的文化性与学术性,为民间法知识的谱系建构奠定基础。然而,其劣势却也非常明显,即由于专家与学者的精英地位,注定了论证要付出更多的经济成本与时间成本。甚至,如果专家与学者只是借由某一学派,而非全面考虑学界的通说观点展开论证,还很容易出现偏颇性论证的风险。
 
相较于学理性论证,常识性论证所需的经济成本与时间成本均较低,且论证的过程也没那么复杂。所谓常识性论证,是指以人类学意义上的“民俗体系(the system of folk analysis)”为框架,再借由“通情达理之人(reasonable and customary man)”的认知标准来判断民间法研究者所发现的知识是否契合日常认知逻辑的论证。常识性论证以承认知识的可翻译性为前提,它在论证过程中,通常是围绕知识的普遍性与日常性而展开的。以“民间借贷习惯法知识”为例,民间法研究者只需将他/她发现的以“判断”为表现形式的知识,如民间借贷的目的是互惠、民间借贷的意义是维系秩序、民间借贷的作用是增进信任等,交由被调查地区的多个理性人予以判断,如果这些理性人均认为这些判断是普遍存在的,或是日常生活中经常看到的,那么就可认为这些知识是科学性的。但是,有可能的是,民间法研究者借由参与观察所获得的这些“判断”,只获得了一个理性人或小部分理性人的认可,此时便需要围绕他/她或他/她们的知识结构、社会地位、职业角色等展开调查。一般而言,经过调查会得出两种结果,一是发现他/她或他们/她们并不存在产生偏见的可能,或是的确没有带着偏见来做判断,那么就可认为民间法研究者所发现的知识是有瑕疵的,应该将其从科学性知识的结构体系中剔除;一是发现他/她或他们/她们的确存在产生偏见的可能,或的确是带着偏见做出了“判断”,那么,民间法研究者就应将所发现的知识交于其他理性人做“判断”。常识性论证虽然没有学理性论证那么专业,却也能为民间法知识的过滤与提纯提供技术支持。因为,民间法知识是流动于民间的“碎片化”知识,它与人们的常识密切相关。
 
学理性论证与常识性论证,分别是从专业性与日常性视角对民间法知识展开的论证,而实践性论证则是基于知识的实践效果而展开的论证。对民间法知识的实践性论证,最为常见也是最为科学的方式,就是将发现的民间法知识置于司法实践,观察法官、当事人、其他诉讼参与人对这些知识的情感与态度。如果民间法研究者发现,法官、当事人、其他诉讼参与人在司法过程中从来不运用其所发现的民间法知识,或者运用了其之前未曾发现的民间法知识,那么,民间法研究者就要放弃实践性论证方式,改为学理性论证或常识性论证。因此,实践性论证得以运用的前提是,在司法实践中,法官、当事人、其他诉讼参与人运用了民间法研究者所发现的知识。通过对法官、当事人、其他诉讼参与人在司法实践中对民间法研究者所发现的民间法知识的运用,捕捉他们/她们对这些知识的理解进路及阐释方式。就“民间借贷习惯法”而言,如果民间法研究者在一起借贷纠纷的司法裁决过程中,发现法官运用了当地有关借贷理念的民间法知识,与此同时,当事人对法官所运用的知识并未表达异议,甚至当事人自己也运用这些知识来作为自己起诉或抗辩的依据,那么,就有理由相信此次实践性论证获得了肯定性结果,那些被发现的知识也由此被认为是科学的知识。实践性论证与司法实践密切关联,它要求民间法研究者观察司法过程,但如果民间法研究者能以扩展式视角观察司法过程,即不仅观察纠纷裁决过程,还调查纠纷裁决之前、纠纷裁决之后当事人对民间法知识的理解与适用情况,就会获得更好的实践性论证效果。
 
学理性论证、常识性论证与实践性论证作为三种检验民间法知识纯度的论证模式,既可以单独适用,也可以同时适用。然而,究竟选择哪种或哪些论证模式,还要结合民间法研究者所发现的知识来予以情境化选择。民间法研究者借由参与观察来发现民间法知识,是民间法人类学范式对知识的发现的基本要求,但他/她所发现的民间法知识难免会掺杂着些许“杂质”,而借由学理性论证、常识性论证、实践性论证等运用,则可以过滤掉这些“杂质”,提高知识的纯度,最终为民间法知识的体系化建构夯实基础。
 
民间法的本体论揭示了民间法的理解进路问题,民间法的知识论则回答了民间法知识的发现方式以及科学的民间法知识何以可能等问题。然而,从人类学视域对民间法的本体论与知识论展开的探究,还不足以形成民间法的人类学范式,它还需要从方法论层面来展开系统建构。
 
四、民间法的方法论:法律民族志的书写逻辑与阐释步骤
 
民间法的方法论选择,将会决定民间法的性质与知识呈现方式。运用不同的研究方法,往往会形成不同的民间法知识,或者勾勒出不同的民间法图像。人类学范式意义上的民间法研究方法,主要是法律民族志方法,它包括法律民族志的书写逻辑与阐释步骤。
 
(一)法律民族志的书写逻辑
 
法律民族志作为一种方法论,是人类学与法学在方法“互渗”的背景下诞生的,它打破了传统法学以规范分析方法为中心,强调法的形式理性的三段论逻辑的传统。借由法律民族志方法来研究民间法,就是要书写民间法的法律民族志。按照曼伦(Van Maanen)对民族志叙事类型的划分,我将民间法的法律民族志分为客观式(realisit)、忏悔式(confessional)、印象式(impressionist)三种类型。每一种类型的民间法法律民族志,都有着不同的书写逻辑:
 
第一种类型是客观式民间法法律民族志。对于此种类型的法律民族志书写,其逻辑大致是,运用中立性视角,观察被调查社区或村落的生活、组织、结构、习惯,再客观呈现其中所包含的民间法事实。在此过程中,民间法研究者始终是中立的,包括学术立场中立,不倾向于任何学术流派、学术观点与学术思想;政治立场中立,不带有任何政治偏见;文化立场中立,不预先设定文化的孰优孰劣。中立的目的,是为了呈现客观性。当然,中立与客观性似乎意义极为接近,却并不必然等同。因为,在客观式民间法法律民族志书写过程中,虽然串联书写逻辑的线索是中立,它要求民间法研究者将自己与他者暂时“割裂”,仅仅呈现他/她看到的与听到的事实。但是,问题在于,民间法研究者不能保证抑或不能确定他/她所看到的与听到的事实都是民间法事实,他/她必须要对事实予以知识类型学的处理。在此过程中,他/她所秉持的立场也是中立的,不应植入自己任何主观的态度、情感、意志。客观式民间法法律民族志的书写逻辑,注定了它只能是,或者说必定是一种理想的法律民族志,它想去除一切思想与观念的杂质,仅仅保留事实,但事实的呈现,根本离不开逻辑,而逻辑又无时无刻不受民间法研究者的主观意志的影响。
 
第二种类型是忏悔式民间法法律民族志。与客观性的民间法法律民族志竭力表达中立的政治、学术与文化立场不同,忏悔式民间法法律民族志的书写,其立场都是鲜明的,即他/她并不否认书写过程中主观性因素的存在,不仅如此,他/她还将这种主观性视为民间法法律民族志的特征之一。所谓一千个民间法研究者,写就的必然是一千个民间法法律民族志。因此,忏悔式民间法法律民族志的书写逻辑是,首先表达民间法研究者个人的主观偏好,如理论倾向、学术旨趣、所属流派、知识传统等,在此基础上,再完整呈现研究方法与过程,让读者能够清晰地看到民间法研究者所使用的方法的优势或局限,从而对结论中可能存在的瑕疵有着同情地理解。从形式上看,忏悔式民间法法律民族志带着深厚的主观性色彩,似乎它的书写逻辑,无时无刻不在有意暴露缺陷。但是,这种过程本身却包含着丰富的方法论价值:一方面,它能让读者了解到民间法的法律民族志书写,一定是带有瑕疵的,这种瑕疵之所以不可避免,是因为人的理性有限性,而不是法律民族志本身;另一方面,它将有关研究过程与研究结论之间的关联程度的评价交给读者,并试图在一个开放的学术语境中,让读者根据自己的知识与经验来做判断。换言之,忏悔式民间法法律民族志的书写逻辑虽是主观的,但它却为读者的评价创造了另一种哲学意义上的客观性。
 
第三种类型是印象式民间法法律民族志。它既不像客观式民间法法律民族志那样,自始至终都强调中立性立场,也不像忏悔式民间法法律民族志那样,有意呈现方法与结论的缺陷。印象式民间法法律民族志,关注的是对非一般性或者说特殊性民间法事实的记录与描述。因此,它的书写逻辑是,发现那些不为一般人所关注,却特别有意义的民间法事实,再让读者自己来解读这些民间法事实。其中的“特别有意义”,是个相对模糊的表达,它或许是学术意义,又或许是理论意义,还可能是认知意义。印象式民间法法律民族志的书写逻辑,其特征在于以“特别性”来让读者留下深刻的印象。它并不在意读者是否完全记得甚至关注所有的民间法事实,而只在意读者是否记住了那些有意义的民间法事实。因为,它承认民间法研究者可能会发现一系列民间法事实,但却不能保证所有人都愿意或能够记下这些民间法事实,因为它已预设,那些有意义的民间法事实,完全能够让人们了解民间法。
 
民间法的三种法律民族志形式,虽然各自有着不同的书写逻辑,但却有着相同的目的,即增进人们对民间法研究者所书写的民间法法律民族志的理解或认同。当然,由于对民间法法律民族志的类型划分是相对的,因此,很有可能的是,其中一种类型的民间法法律民族志,却同时包含了另一种或两种民间法法律民族志的形式或内容质素。此时,就要根据表达目的与需要来同时运用多种书写逻辑。
 
(二)法律民族志的阐释步骤
 
厘清了不同类型的民间法法律民族志的书写逻辑,还不足以对民间法法律民族志方法形成全面认知。当那些由民间法研究者书写的法律民族志摆在读者面前之时,若不经仔细观察,人们几乎难以洞悉其中的书写逻辑,因为那些逻辑往往是隐匿的。所以,对法律民族志的阐释就变得尤为必要。然而,不同的阐释视角、方式与目的,却会形成对法律民族志的不同理解。甚至很有可能的是,形成完全相反的理解。不仅如此,阐释之所以重要,源于它同时关系到民间法研究者对法律民族志内容的意思表达的真实程度,以及民间法法律民族志本身的科学性。从人类学范式建构层面而言,我认为,可先对其进行“文化—功能”阐释,再展开“历史—过程”阐释。
 
民间法研究者写就的法律民族志,或是针对某个社区的特定法律问题的具体案例(case)表达,或是针对某个社区特定法律问题的系列案例表达。具体的个案也好,系列的个案也好,均不是判断法律民族志优劣的标准。只是,“特定法律问题”的含义,则是极不确定的,它可能是司法的、立法的,还有可能是行政的。对法律民族志的“文化—功能”阐释,首先是对案例的“文化人类学(culture anthropology)”解读,它包括对案例诞生的文化背景,案例表达的文化意义的双重解读。它的要求是,厘清案例是诞生在单一文化背景之中,还是诞生在多元文化背景之中。案例所表达的是同质性文化,还是异质性文化。接着是对案例的功能展开剖析,即案例究竟发挥的是民间法的事实陈述功能,还是民间法的价值表达功能。对法律民族志的“文化—功能”阐释,一方面,可让研究者以案例为媒介,自文化视角展现法律民族志的创作背景,自功能视角展现法律民族志的创作目的;另一方面,可让读者借由案例的阅读,洞悉民间法的表达形式与成长逻辑。的确,民间法学者对法律民族志的“文化—功能”阐释,可以较为轻松地实现民间法的事实呈现与民间法的意义表达的目标,但却无法完整表达民间法的历史与当下。换言之,法律民族志的“文化—功能”阐释,虽然解决了对民间法性质、作用、意义与功能的认知问题,却没有回应,也不能回应民间法为什么是这样,而不是那样的问题。因为,民间法学者写就的并不必然都是当下的法律民族志,也有可能是历史的法律民族志。还有可能是既关涉当下,又兼顾历史的法律民族志。所以,在“文化—功能”阐释之后,还得展开“历史—过程”阐释。
 
人类学意义上的“历史—过程”阐释,在意义上接近于“延伸个案(extended case)”阐释,但却存在明显差别。“延伸个案”是格拉克曼提倡的人类学研究方法,它以案例的“前历史”“当下”“后历史”为分析视域。然而,“历史—过程”阐释却只关注“前历史”与“当下”,它不能也没必要延伸至“后历史”。法律民族志的“历史—过程”阐释,不能脱离“文化—功能”阐释而单独适用。它得以“文化—功能”阐释为前提或基础。从历史人类学视角来看,民间法研究者所记录的每个案例都是历史的产物,或者,更准确地说,都是有历史的,它装满了人类社会生活的信息。而案例的“前历史”阐释,是对案例发生之前,所有案例中涉及到的具体的人与人之间的关系阐释,对他们/她们被一起“卷进”案例的原因阐释,以及对他们/她们心理状态、社会地位、家庭角色等的事实阐释。对案例的“前历史”进行阐释,离不开对案例发生之前的文化背景的参照。这些有关“前历史”的阐释,同时可被用来阐释“当下”。毕竟,一个案例从“前历史”发展至“当下”,需要经历很多复杂甚至曲折的过程。没有这个过程,就无法看到完整的案例。过程是历史的细化,过程组成了历史。“历史—过程”阐释,会让以案例为表达载体的法律民族志变得鲜活起来。因为“文化—功能”阐释,是对案例的静态阐释,它遮蔽了组成案例的各个要素的相互作用与相互影响。只有将动态视角与静态视角结合起来,才能看到完整的法律民族志图谱。或者说,才能看到更客观的、真实的法律民族志图谱。
 
总之,人类学范式意义上的民间法方法论,可在法律民族志的书写与阐释中得以呈现。民间法法律民族志的书写逻辑,表达的是民间法事实的形成过程。不同类型的法律民族志,有着不同的书写逻辑。但书写逻辑往往都是隐匿在法律民族志的叙事线索之中,不易洞悉。所以,体系化的法律民族志方法,还需在此基础上借由静态的“文化—功能”,以及动态的“历史—过程”阐释来展现。
 
《江苏社会科学》2021年第2期
法理杂志
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