我国宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”

 

　　该条第三款表明，正常的宗教活动受到国家的保护。在开展正常的宗教活动中，宗教教职人员担任着重要角色。国家、宗教团体和宗教场所对宗教教职人员的管理制度如何，不仅关系到教职人员素质，而且直接影响到宗教信仰自由活动的开展情况。笔者试图对我国现行相关立法和宗教团体等有关宗教教职人员管理制度进行分析，并对此做相应的法治分析。

  

　　所谓法治的分析，既包括对相关规定符合宪法及上位法的情况进行分析，也包括相关规定是否有利于维护宗教团体自主性的精神。通过研究，试图发现我国规范中的问题和不足，提出今后完善相关制度的对策。笔者研究发现，国家机关的相关立法除了由国家行政机关直接对宗教教职人员进行相应的管理监督外，更主要的是，通过立法给宗教团体、宗教活动场所设定了严格控制宗教教职人员的责任。国家通过立法，不仅要求国家机关对教职人员严密控制，而且通过要求宗教团体和宗教场所制定严格的制度，从内部加强对教职人员的管理监督控制。研究表明，通过内部与外部、直接和间接、法律的和宗教的等多种方法，严格将宗教教职人员控制在国家和宗教团体、宗教场所的范围内。这种做法对于宗教教职人员的管理确有其合理性的一面，但是另一方面也看到，宗教教职人员的自治权和自主权受到较严重的控制，从而使宗教教职人员很难充分发挥积极性和主动性。这种状况也会不利于宗教事务的有效开展。

      

  
      一、我国相关立法对宗教教职人员的规制

 

　　我国对于宗教组织的教职人员的管理主要由国家的法规、规章和教会内部的规章及其他相关规范构成。首先分析相关立法的规制情况。

 

　　在具体阐述相关内容之前，首先对主要立法作一介绍。我国现行立法除了前述宪法规定之外，包括行政法规，主要是国务院于2004年制定的《宗教事务条例》、若干部地方性法规、两部国务院宗教局的准规章、一些地方政府规章。从这些立法有关教职人员的规定内容主要可以归纳为以下几方面。

 

 

　　1．行政法规的规定

 

　　《宗教事务条例》第27条规定：“宗教教职人员经宗教团体认定，报县级以上人民政府宗教事务部门备案，可以从事宗教教务活动。”“藏传佛教活佛传承继位，在佛教团体的指导下，依照宗教仪轨和历史定制办理，报设区的市级以上人民政府宗教事务部门或者设区的市级以上人民政府批准。天主教的主教由天主教的全国性宗教团体报国务院宗教事务部门备案。”该条确立了两种不同的程序：其一是一般程序：宗教团体认定、县级以上政府宗教事务部门备案。另一种是特别的严格的程序：藏传佛教活佛传承继位和天主教的主教的产生程序要比一般的教职人员严格得多。

 

　　2．地方性法规

 

　　（1）《河南省宗教事务条例》[2]的规定

 

　　第13条规定：“宗教教职人员经宗教团体认定或者解除，报县级以上人民政府宗教事务部门备案。”“经认定、备案的宗教教职人员，可以从事宗教教务活动。未经认定、备案的人员或者被解除宗教教职的人员不得以宗教教职人员身份从事宗教教务活动。”该条规定表明，在宗教教职人员资格认定程序上，上述规定与《宗教事务条例》基本相同。但增加了“未经认定、备案的人员或者被解除宗教教职的人员不得以宗教教职人员身份从事宗教教务活动。”的规定。由此强化了教职人员资格的重要性。

 

　　（2）《辽宁省宗教事务条例》[3]

 

　　第一，界定了教职人员的范围。第22条规定：“本条例所称宗教教职人员，是指佛教的比丘、比丘尼、活佛、喇嘛、觉姆，道教的乾道、坤道，伊斯兰教的阿訇、天主教的主教、神甫、修士、修女，基督教的牧师、教士、长老。”可见，它所确立的教职人员范围十分有限。
  

　　第二，教职人员资格认定和备案程序。第23条规定：“宗教教职人员经宗教团体认定，报县级以上人民政府宗教事务部门备案，可以从事宗教教务活动。”“藏传佛教活佛传承继位的批准和天主教主教的备案，按照国务院《宗教事务条例》的规定办理。”这与《宗教事务条例》一致。

 

　　（3）《浙江省宗教事务条例》[4]

 

　　规定了认定和备案。第16条规定，宗教教职人员的身份由有关宗教团体认定，报所在地县级以上宗教事务部门备案。 这与《宗教事务条例》一致。
   

　　（4）《青海省宗教教职人员管理规定》[5]

  

　　由于制定较早，其相当一些内容与《宗教事务条例》精神不符合。它界定了教职人员。第2条规定：本规定所指的宗教教职人员是：（一）佛教：智格、扎哇、俄华、觉姆；和尚、居士、尼姑；（二）伊斯兰教：阿訇；（三）天主教：主教、神父、修士、修女；（四）基督教：牧师、长老、教士；（五）道教：道士、道姑。

 

　　此外还规定了教职人员的资格和程序。第3条规定：“县以上爱国宗教团体按规定考核合格或持有宗教院校毕业文凭者，均可认定为宗教教职人员。由县以上爱国宗教团体颁发《宗教教职人员证书》，并报县以上宗教事务部门备案。”“经认定的宗教教职人员的合法权益受法律保护。”“未取得宗教教职人员资格的公民不得以宗教教职人员的身份进行教务活动。”

 

　　这一任职资格的条件似乎比现在一些宗教团体规定的任职资格低，如关于“持有宗教院校毕业文凭者”。这一规定与下文提到的有关宗教团体规定的条件较低。这也许是该法规制定较早的原因。另外，需要指出的是，据此规定，教职人员的资格取得程序是：先认定，接着发证，再备案。这一规定与现在不少立法和宗教团体的相关规定不同。不同在于：现在一般是：先认定，接着到行政机关备案，最后再发证如国家宗教局发布的《宗教教职人员备案办法》第8条规定：“宗教团体在宗教教职人员备案程序完成后，向该宗教教职人员颁发宗教教职人员证书。”

 

　　3．准规章（国家宗教局的规定）

 

　　（1）《宗教教职人员备案办法》增加了上位法没有设置的措施，增加了“取得宗教教职人员证书”的条件。

 

　　第8条规定：“宗教团体在宗教教职人员备案程序完成后，向该宗教教职人员颁发宗教教职人员证书。未取得宗教教职人员证书的，不得以宗教教职人员身份从事宗教教务活动。”在此可能出现的问题是，如果宗教团体完成教职人员的备案程序，但尚未颁发教职人员证书时，教职人员不能以宗教教职人员身份从事教务活动。而《宗教事务条例》第27条规定：“宗教教职人员经宗教团体认定，报县级以上人民政府宗教事务部门备案，可以从事宗教教务活动。“换言之，上位法并未把“获得教职人员证书”作为其从事宗教教务的前提条件。

 

　　（2）《宗教活动场所主要教职任职备案办法》

 

　　它界定了主要教职的类型。第2条规定：本办法所称宗教活动场所主要教职，是指佛教寺院的住持（方丈），道教宫观的住持（方丈），伊斯兰教清真寺主持教务活动的阿訇、伊玛目、海推布，天主教教堂的主任司铎，基督教教堂的主任牧师、相当于牧师的专职长老等。
   

　　（此外对教职人员在宗教活动场所任职作了相应的规定。第3条规定：“宗教教职人员担任宗教活动场所主要教职，应当经所在地宗教团体同意后10日内，由该宗教活动场所报所在地县级以上人民政府宗教事务部门备案。”包括了“同意”和“备案”两个环节。

 

　　4．地方政府规章的规定

 

　　（1）《天津市宗教教职人员活动管理办法》[6]第3条规定：宗教教职人员的身份，由其所在宗教活动场所管理组织或区、县宗教团体向市级宗教团体申报，由市级宗教团体认定，并发给《天津市宗教教职人员证书》，同时向区、县以上人民政府宗教事务主管部门备案。
 

　　（2）《甘肃省宗教事务管理暂行规定》[7]

 

　　第一，第12条规定：“宗教活动场所内的宗教教职人员数额应根据宗教活动和生产自养的需要与可能适当确定。定员人数应报县（市、区）人民政府宗教事务部门批准。”该规定中的“批准”属于设定的行政许可，不符合今天的《宗教事务条例》精神。
  

　　第二，第27条规定：“宗教教职人员应按各教的规定，经严格考核后，认定或聘用，并报县（市、区）人民政府宗教事务部门备案。未经认定、聘用并备案的，不得履行宗教职务。”其中“严格考核”中的“严格”似乎对宗教教职人员的任职作了过重的不利的规定。

  

 

　　1．行政法规

 

　　《宗教事务条例》第28条规定：“宗教教职人员担任或者离任宗教活动场所主要教职，经本宗教的宗教团体同意后，报县级以上人民政府宗教事务部门备案。” 需要注意的是，该条规定的对象是“主要教职”并非对所有的教职都要求经过同意和备案的管理监督程序。

 

　　2．地方性法规

 

　　（1）《河南省宗教事务条例》对教职人员任职的场所和地域进行了严格的限制。第14条规定：“宗教教职人员应当依照本宗教规定的职责，在确定的宗教活动场所或者区域内从事宗教教务活动。”第15条规定：“宗教教职人员在省内跨县(市、区)或者跨省辖市主持宗教活动，应当经所在地和前往地相应的宗教团体同意，并由宗教团体报相应的人民政府宗教事务部门备案。”“宗教教职人员到省外或者省外宗教教职人员到本省主持宗教活动或者担任教职，应当经全省性宗教团体同意，并由全省性宗教团体报省人民政府宗教事务部门备案。”这是对教职人员自由流动任职的严格限制。这一规定是《宗教事务条例》所没有规定的。

　   此外，它还确立了教职人员在宗教场所设立中的不可缺少性。第17条规定，申请筹备设立宗教活动场所时，应当提交下列材料:……(二)拟主持宗教活动的宗教教职人员或者符合本宗教规定的其他人员的基本情况、身份证明；……” 第18条规定：宗教活动场所建设完工申请登记时，应当提交下列材料:…… (二)主持宗教活动的宗教教职人员或者符合本宗教规定的其他人员的身份证明；……。

 

　　第22条规定：信教公民集体举行的宗教活动应当由宗教教职人员或者符合本宗教规定条件的人员主持。

 

　　（2）《辽宁省宗教事务条例》对教职人员任职地域的严格限制，需要经过宗教团体同意和宗教事务部门的备案。

 

　　第24条规定：“宗教教职人员应当依照本宗教规定的职责，在确定的区域内主持宗教活动。”“宗教教职人员应邀跨县、市主持宗教活动的，应当经其宗教团体、宗教活动行为地的县或者市宗教团体同意，并报当地人民政府宗教事务部门备案。”第25条规定：“邀请、招聘省外宗教教职人员到本省主持宗教活动或者任职，省外邀请、招聘本省宗教教职人员到省外主持宗教活动或者任职，须经当地宗教团体提出，省有关宗教团体同意，报省人民政府宗教事务部门备案。”
 

　　（3）《浙江省宗教事务条例》规定了任职的教规限制。

 

　　第一，第17条规定：“经认定并备案的宗教教职人员或者符合本宗教规定的其他人员，可以依照本教规定的职责主持宗教活动。其他人员不得主持宗教活动。”还规定了任职的地域限制。

 

　　第二，第18条规定：“宗教教职人员在省内跨县（市、区）或者跨设区的市主持宗教活动，应当经所在地和前往地相应的宗教团体同意，并由该宗教团体报相应的县（市、区）或者设区的市宗教事务部门备案；天主教教职人员在省内跨教区主持宗教活动，应当经省天主教团体同意，并由其报省宗教事务部门备案。”“本省宗教教职人员应邀到省外主持宗教活动或者担任宗教教职的、省外宗教教职人员应邀到本省主持宗教活动或者担任宗教教职的，应当经本省有关宗教团体同意，并由该宗教团体报省宗教事务部门备案。”
  

　　第三，严格限制教职人员的户籍移动。第19条规定：“经认定并备案的非本省户籍的宗教教职人员，其户籍需要迁入本省的，应当在本省担任宗教教职三年以上，由有关宗教团体推荐，逐级报省宗教事务部门审核，再按照户籍管理的有关规定办理手续。”“省内宗教教职人员户籍迁移，参照前款规定办理。”其中关于“审核”的规定实际上是该法规新设定的许可程序，对于教职人员的户籍迁移，该行政法规不仅规定了任职年限的限制，而且设立了宗教事务部门的审核程序。这一规定超出了《宗教事务条例》的规定，属于新设立的行政许可，因此应当符合《行政许可法》的规定。《行政许可法》第15条规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”需要指出的是：《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”根据该条第六项规定，“法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项”。而在《宗教事务条例》中并没有规定可以设立此类行政许可。所以《浙江省宗教事务条例》第19条规定属于违法设定的行政许可。
  

　　（4）《青海省宗教教职人员管理规定》规定了宗教教职人员的活动必须遵循的原则，特别体现出国家对宗教教职人员的管制。

 

　　第一，第6条规定：“宗教教职人员要接受当地人民政府的领导和爱国宗教团体的指导，在寺观教堂民主管理机构的统一安排下进行教务活动。”其中的“领导”体现出政府部门对宗教教职人员的管制程度的深入。这一规定在现在的立法中一般不会出现。

 

　　第二，第7条规定：“宗教教职人员应聘主持寺观教堂的教条活动，须经民主管理组织举荐，乡（镇）人民政府审查，县以上宗教事务部门审批。”“审查”和“审批”都是重要的许可制度，反映了当时行政机关对宗教教职人员的深层次介入。今天这一规定也不符合《宗教事务条例》的精神，应当废除。

 

　　第三，从事活动的严格限制。第8条规定：宗教教职人员收徒须经民主管理机构同意，但不得突破寺观教堂教职人员的定额。第9条规定：宗教教职人员不得干预国家行政、司法、教育、婚姻、计划生育和科技推广工作，不得进行各种不属于宗教范围的、危害国家利益和公民生命财产的迷信活动。第10条规定：宗教教职人员不得以任何方式向境外宗教团体和宗教人士索要财物、宗教津贴和办教经费，不得接受和散布境外宗教势力的指令。未经批准，不得擅自散发境外的宗教书刊、宗教宣传品和宗教音像制品。第11条规定：宗教教职人员未经批准不得擅自组织或参加跨地区的大型宗教活动。第12条规定：服刑期满后的宗教教职人员，确有悔改，要求继续担任宗教职务的，由当地爱国宗教团体审核，报县以上宗教事务部门批准。其中的几项“批准”都是行政机关对宗教事务的直接介入。

 

　　早期这些规定与2004年修正的《宗教事务条例》明显不一致，其中包含了许多行政机关介入宗教团体、宗教活动场所内的活动，也包括了对教职人员的直接领导和管理的内容。此类内容对于宗教自治有很明显的违反，因此应当废除。

 

　　3．国家宗教局规章

　

　　（1）《宗教教职人员备案办法》增加了几项超出上位法规定的备案事项。

 

　　第一，第9条规定：“宗教团体依照本宗教的有关规定解除宗教教职人员身份，应当到备案部门办理注销备案手续。”此种情况并没有上位法依据。

 

　　第二，第10条规定：“宗教教职人员在宗教教务活动中违反法律、法规、规章，情节严重的，除依法追究其法律责任外，按照《宗教事务条例》第45条的规定，由人民政府宗教事务部门建议原认定该宗教教职人员的宗教团体取消其宗教教职人员身份，并办理注销备案手续。”该条关于“备案”的规定超越了《宗教事务条例》第45条：“宗教教职人员在宗教教务活动中违反法律、法规或者规章的，除依法追究有关的法律责任外，由宗教事务部门建议有关的宗教团体取消其宗教教职人员身份。”

 

　　第三，第11条规定：“宗教教职人员放弃或者因其他原因丧失宗教教职人员身份的，原认定其宗教教职人员身份的宗教团体应当到备案部门办理注销备案手续。”该条所规定的备案事项超出了《宗教事务条例》的规定，属于规章给“宗教团体”施加的法外负担。

 

　　上述三条规定的“备案”均超过《宗教事务条例》规定的备案范围。《宗教事务条例》的备案规定在两个条文中：其一，第27条规定：“宗教教职人员经宗教团体认定，报县级以上人民政府宗教事务部门备案，可以从事宗教教务活动。”“藏传佛教活佛传承继位，在佛教团体的指导下，依照宗教仪轨和历史定制办理，报设区的市级以上人民政府宗教事务部门或者设区的市级以上人民政府批准。天主教的主教由天主教的全国性宗教团体报国务院宗教事务部门备案。”其二，第28条规定：“宗教教职人员担任或者离任宗教活动场所主要教职，经本宗教的宗教团体同意后，报县级以上人民政府宗教事务部门备案。” 可见，《宗教教职人员备案办法》第9-11条规定的备案事项都没有上位法依据，属于违法设定的备案事项。
  

　　第四，给宗教团体增加了三项新的义务。《宗教教职人员备案办法》第12条规定：“宗教教职人员出现第9条、第10条、第11条规定的情形，丧失宗教教职人员身份的，宗教团体应当在办理注销备案手续后收回其宗教教职人员证书，并以适当方式公告。”该条要求宗教团体向行政机关“备案”、“收回宗教教职人员证书”、“公告”，这几项行为都是规章给宗教团体施加的新的义务，也是对宗教教职人员不利的处分措施。
  

　　（2）《宗教活动场所主要教职任职备案办法》规定较严格

 

　　第一，对于教职人员跨省、自治区、直辖市担任宗教活动场所主要任职的，设定了严格的许可条件。第4条规定：“宗教教职人员跨省、自治区、直辖市担任宗教活动场所主要教职，应当由拟任用该宗教教职人员的宗教活动场所征得该场所所在地宗教团体同意后，报县级人民政府宗教事务部门。县级人民政府宗教事务部门逐级报省级人民政府宗教事务部门，省级人民政府宗教事务部门征求该宗教教职人员所在地省级人民政府宗教事务部门意见后，予以备案。”该条具有明显的违法性。其一，该条有违反《宗教事务条例》的嫌疑。《宗教事务条例》第28条规定：“宗教教职人员担任或者离任宗教活动场所主要教职，经本宗教的宗教团体同意后，报县级以上人民政府宗教事务部门备案。”据此规定，只要经本宗教的宗教团体同意即可，而“备案”只是一个“备忘”而已。但是，《宗教活动场所主要教职任职备案办法》在完成“备案”之前设置了许多道审查程序，这是超越上位法设置的许可。其二，这一条规定也违反《行政许可法》。它实际上对教职人员到跨省宗教活动场所任职设置了严格的许可限制。所谓“报……”、“征求……意见”实际上是一种“准行政许可”。这一规定违反了《行政许可法》的规定，根据《行政许可法》的规定，国务院部门规章无权设定行政许可。除此之外，该条中的“备案”实际上也是一种“变相的行政许可。” 因为根据该规章的规定，“备案”不是简单的被动的简单“记录在案”，行政机关有权“不予备案”。

 

　　第二，不备案的规定也反映了该规章设置了行政许可。这表现在第7条规定：“有下列情形之一的，不予备案：（一）未按照本宗教的宗教活动场所主要教职任职办法任用的；（二）未经该场所管理组织民主协商的；（三）拟任职人员离任其他宗教活动场所主要教职未办理注销备案手续的；（四）提供的备案材料不属实的。”所谓“不备案”实际上就是不“许可”它的申请，不承认其合法性。
   

　　第三，主要教职任职备案的要件。第5条规定：“履行宗教活动场所主要教职任职备案，应当填写《宗教活动场所主要教职任职备案表》，同时提交下列材料：（一）该场所管理组织民主协商情况的说明；（二）拟任职人员的户籍证明复印件和居民身份证复印件、宗教教职人员证书复印件。”“此前在其他宗教活动场所担任主要教职的，还须提交离任其他宗教活动场所主要教职的注销备案证明。”可见，主要教职任职备案既要提供任职人员自身的资料，又要宗教活动场所的资料，此外还要提供注销备案证明等，只有这三个方面条件均具备才能完成备案，换言之，只有具备这三个条件，主要教职人员才能被备案承认为宗教活动场所的教职人员。其中第一项要求“该场所管理组织民主协商情况的说明”是否属于施加了无关的条件，是否涉及到对宗教组织内容管理的干涉。这一条件是一个典型的许可，是变相的行政许可。

 

　　4．地方政府规章

 

　　（1）《天津市宗教教职人员活动管理办法》对任职的管理和限制。第一，第14条规定：宗教教职人员因触犯法律在被限制人身自由期间，不得履行宗教职务；服刑期满或解除羁押后，由所属市级宗教团体审查同意并向其所在区、县以上人民政府宗教事务主管部门备案后，方可履行宗教职务。第二，第15条规定：宗教教职人员到本市以外的地区受聘任职，应经区、县以上宗教团体同意，并报同级人民政府宗教事务主管部门备案。外省市宗教教职人员到本市进行宗教活动或受聘任职，需经本市的有关宗教团体邀请或同意并报同级人民政府宗教事务主管部门备案。该规章第15条规定是对教职人员迁徙自由的限制，是否符合《宗教事务条例》和宪法精神，不无疑问。

 

　　（2）《甘肃省宗教事务管理暂行规定》第28条规定：“宗教教职人员一般应在本县（市、区）范围内认定、聘用。本地确无适当人选，需要跨县、跨地区、跨省认定、聘用的，应分别报请县（市、区）、地（州、市）、省宗教事务部门批准。”这一条中的“批准”也是新设立的行政许可，不符合现在的《宗教事务条例》的精神。

  

　　（三）规定了教职人员的权利和义务

 

　　1．行政法规

 

　　《宗教事务条例》第29条规定：“宗教教职人员主持宗教活动、举行宗教仪式、从事宗教典籍整理、进行宗教文化研究等活动，受法律保护。” 这是对教职人员权利的规定。

 

　　2．地方性法规

 

　　《辽宁省宗教事务条例》规定了教职人员的权利。第27条规定：“符合本省社会保障基本条件的宗教团体专职工作人员和宗教教职人员，可以参照当地有关规定参加社会保险。”

 

　　《浙江省宗教事务条例》规定了参加保险的权利。第20条规定：“符合参加本省社会保障基本条件的宗教教职人员和宗教团体专职工作人员，可以自愿参加社会保险。”“宗教团体或者宗教活动场所招用人员，应当依法签订劳动合同，并按照国家和省的有关规定参加社会保险。”该条第二款把教职人员之外的其他相关人员也纳入其中，确有不妥，与本节的《宗教教职人员》不符。

 

　　《青海省宗教教职人员管理规定》规定了教职人员的权利和义务。第4条规定：宗教教职人员的权利：

　　（一）在宗教活动场所内，依教规从事宗教活动，并按宗教习俗举行宗教仪式；（二）参与寺观教堂的民主管理工作，依法保护寺观教堂的财产，维护寺观教堂的合法权益；（三）抵制境外敌对势力利用宗教进行渗透和破坏活动；（四）按寺观教堂的规定获取生活费用，接受信教公民自愿捐赠的布施、乜贴和奉献；（五）从事宗教经典资料的整理、翻译和宗教学术研究，反映信教公民的意见和要求；（六）经县级以上宗教事务部门和爱国宗教团体的同意，并按对外交往的有关规定办理手续后，可以同境外宗教团体和宗教人士进行宗教学术交流和友好往来活动。这种立法模式在现在的立法中很少存在了。

  

　　 第5条规定：宗教教职人员的义务：（一）遵守宪法、维护民族团结和国家统一。协助政府贯彻执行宗教信仰自由政策，在法律、法规和政策范围内从事宗教活动；（二）爱国爱教，联系信教公民，服从民主管理；（三）尊重公民信仰宗教和不信仰宗教的权利，促进和维护信教和不信教公民之间、不同宗教和同一宗教不同教派公民之间的团结；（四）坚持团结开寺，求同存异，相互尊重，和睦相处，自觉抵制教派纠纷；（五）参加各级人民政府和爱国宗教团体组织的会议、学习，接受爱国主义、社会主义、国家法律、法规及方针政策和独立自主、自办教会的教育；（六）积极参加寺观教堂组织的生产劳动和社会公益事业。

 

　　3．地方政府规章

 

　　（1）《天津市宗教教职人员活动管理办法》规定了相应的权利和义务。

 

　　权利包括：第一，第6条规定：宗教教职人员可以按照宗教传统和习惯，主持与其教职相符的宗教活动；可以参与所在宗教活动场所的民主管理。第二，第7条规定：宗教教职人员可以按有关规定从事宗教教育、宗教典籍整理和宗教学术交流。第三，第8条规定：宗教教职人员可以按照有关规定，在平等友好的基础上，开展宗教方面的对外交往，可以按有关规定接受境外宗教人士或宗教团体的捐赠，但不准接受境外的宗教津贴、传教经费。第四，第9条规定：宗教教职人员可以在以宗教自养为目的的本宗教团体或所在宗教活动场所所属的社会公益事业、企业担任适当职务。第五，第12条规定：宗教教职人员的合法收入受法律保护。个人遗产按国家法律及有关规定处理。上述这些规定与《宗教事务条例》规定相符。第29条规定：宗教教职人员主持宗教活动、举行宗教仪式、从事宗教典籍整理、进行宗教文化研究等活动，受法律保护。

 

　　教职人员的义务包括：第一，第10条规定：宗教教职人员要服从宗教团体和宗教活动场所管理组织的管理，遵守本宗教的教规和戒律，协助政府贯彻、执行国家的宗教法规和宗教政策。第二，第11条规定：宗教教职人员要自觉地促进信教与不信教群众之间的团结；对其他宗教、教派要给予尊重，与之和睦相处。第三，第13条规定：宗教教职人员为国家统一、民族团结、社会稳定、经济建设做出突出贡献者，由人民政府宗教事务主管部门给予表彰或奖励。
 

　　（2）《甘肃省宗教事务管理暂行规定》对教职人员义务的规定。第一，第29条规定：“宗教教职人员应热爱祖国，拥护中国共产党、拥护社会主义，维护祖国统一，社会稳定和民族团结，发扬本教的优良传统，积极参加社会主义现代化建设。”这一规定中的若干内容因为明显具有干涉宗教自主权的嫌疑，《宗教事务条例》不再规定，而由各宗教协会自身在章程等规范中作出规定。第二，第30条规定，宗教教职人员履行职责时，应模范地遵守宪法、法律和政策，自觉与一切违法和非法活动作斗争，在法律和政策范围内进行正常的宗教活动。该条中的“应模范地遵守……”这一标准似乎是共产党员的标准，明显超出了宗教教徒的责任，属于国家机关给教职人员施加的过重的负担，明显不当。

 

 

　　1．行政法规

 

　　《宗教事务条例》第41条规定：“宗教团体、宗教活动场所有下列行为之一的，由宗教事务部门责令改正；情节较重的，由登记管理机关责令该宗教团体、宗教活动场所撤换直接负责的主管人员；情节严重的，由登记管理机关撤销该宗教团体、宗教活动场所的登记；有非法财物的，予以没收：（一）未按规定办理变更登记或者备案手续的；……”该条第一项虽然不是直接为教职人员设定的法律责任，但是其规定的“未按规定办理变更登记或者备案手续的”直接涉及教职人员的权利。因为，第27和第28条为教职人员的资格和任职规定了备案的要求。

 

　　第45条规定：“宗教教职人员在宗教教务活动中违反法律、法规或者规章的，除依法追究有关的法律责任外，由宗教事务部门建议有关的宗教团体取消其宗教教职人员身份。”这是专门为教职人员设定的违法责任。“其中‘建议…取消其宗教教职人员身份’的规定则有干涉宗教组织内部活动的嫌疑。”[8] 从宗教组织团体内部的自治性来看，这一规定明显不当，有违反政教分离原则的嫌疑。

 

　　2．地方性法规

 

　　《青海省宗教教职人员管理规定》第13条规定：“凡违反本规定者，视情节轻重，由县以上宗教事务部门或公安机关依照国家有关法律、法规，分别给予处理，直至收回其《宗教教职人员证书》；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”其中收回“宗教教职人员证书”的处罚主体显然不当，这是因为，根据第3条规定，该“证书”是由县以上爱国宗教团体颁发的，而不是宗教事务部门和公安机关等行政机关颁发的。

 

　　3．国家宗教局规章

 

　　（1）《宗教教职人员备案办法》设定的行政处罚扩大了上位法的适用范围。

 

　　第13条规定：“宗教团体未按照本办法办理宗教教职人员备案手续，或者备案时弄虚作假的，由人民政府宗教事务部门责令改正，并视情节轻重，按照《宗教事务条例》第41条的规定予以行政处罚。”如前所述，《宗教教职人员备案办法》第9-12条都是超越《宗教事务条例》设置的“备案”措施，因此，该《办法》第13条实际上扩大了《宗教事务条例》第41条的适用范围。换言之，该《办法》第9-12条规定的四种情形，在《宗教事务条例》中是不受处罚的，但是按照《办法》的规定则受到行政处罚。
  

　　《宗教教职人员备案办法》第9-12条属于新设定的行政处罚，能否适用《宗教事务条例》第41条规定的处罚种类呢？我个人认为，要根据《行政处罚法》加以判断。该法第12条规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”据此条第2款规定可知，《宗教教职人员备案办法》第9-12条关于“备案”的要求均属于新设定的义务，违反这四条规定属于规章新“设定”的违法行为，因此应当按照《行政处罚法》第12条第2款规定，即只能设定警告、罚款两种处罚。超出这两种行政处罚的种类的均属于违反法律的设定行为。而《宗教事务条例》第41条[9]设定了三种行政处罚，即：“由登记管理机关责令该宗教团体、宗教活动场所撤换直接负责的主管人员”、“情节严重的，由登记管理机关撤销该宗教团体、宗教活动场所的登记”、“有非法财物的，予以没收”。这三种行政处罚都是超越《行政处罚法》第12条第2款的处罚种类。因此，违反《宗教教职人员备案办法》第9-12条关于“备案”规定的行为均不能适用《宗教事务条例》第41条，而只能在其中设定警告或罚款的处罚。可见，《宗教教职人员备案办法》第13条关于适用《宗教事务条例》第41条的规定属于违法的设定，属于无效设定。

 

　　（2）《宗教活动场所主要教职任职备案办法》设定的法律责任要求

 

　　第一，强行设置了宗教活动场所解除任职的责任。第11条规定：“担任宗教活动场所主要教职的宗教教职人员违反法律、法规、规章，情节严重的，除依法追究其法律责任外，宗教活动场所应当按照任职备案程序，在办理注销备案手续后，解除其担任的主要教职。”该条规定给宗教场所施加了必须履行的“解职”的责任，这显然对宗教活动场所的自治权有侵犯的嫌疑。

 

　　第二，扩大了《宗教事务条例》的适用范围，对宗教场所内容的自治权侵犯严重。

 

　　《宗教活动场所主要教职任职备案办法》第12条规定：“宗教活动场所未按照本办法办理宗教活动场所主要教职任职备案手续，或者备案时弄虚作假的，由人民政府宗教事务部门责令改正，并视情节轻重，按照《宗教事务条例》第41条的规定予以行政处罚。”但是《宗教事务条例》第41条适用的情形并不包括上述相关规定。第41条规定：“宗教团体、宗教活动场所有下列行为之一的，由宗教事务部门责令改正；情节较重的，由登记管理机关责令该宗教团体、宗教活动场所撤换直接负责的主管人员；情节严重的，由登记管理机关撤销该宗教团体、宗教活动场所的登记；有非法财物的，予以没收：（一）未按规定办理变更登记或者备案手续的；……”。其中与本题有关的是《宗教事务条例》第28条规定：“宗教教职人员担任或者离任宗教活动场所主要教职，经本宗教的宗教团体同意后，报县级以上人民政府宗教事务部门备案。”而《宗教活动场所主要教职任职备案办法》中设定的备案条件远远超出了《宗教事务条例》的规定，如前所述，它不是简单的“备案”，而是实质上的“许可”。既然二者所说的“备案”不是一回事，就不应当适用《宗教事务条例》第41条。

 

　　第三，第14条规定：“宗教活动场所主要教职任职办法由全国性宗教团体结合本宗教的实际分别制定，并报国家宗教事务局备案。”由于相关宗教团体的规定都要向国家宗教事务局备案，因此，必须符合该规章的规定，否则不能获得备案。

 

　　上文分析表明，该部规章也给宗教团体施加了过重的负担，而其结果就是把宗教教职人员严格控制在行政机关的监督之下。教职人员的宗教自主权很难充分地行使。

 

　　4．地方政府规章

 

　　（1）《天津市宗教教职人员活动管理办法》规定的监督和法律责任。第一，第16条规定：宗教教职人员违反本办法，具有下列行为之一的，原发证的宗教团体可视情况收回或注销宗教教职人员证书：（一）接受来自境外的宗教津贴、传教经费；（二）在宗教活动场所以外的地方传教布道、化缘募捐；（三）伪造、转让、转借宗教教职人员证书；（四）强迫公民信教或不信教。第二，第17条规定：未持有宗教教职人员证书，以宗教教职人员身份进行宗教活动的，区、县以上人民政府宗教事务主管部门责令其停止非法活动。第三，第18条规定：非法干涉宗教教职人员的宗教信仰自由或正常的教务活动，侵犯宗教教职人员的合法权益的，由当地人民政府宗教事务主管部门责令其停止侵犯行为。被侵害的当事人有权依法要求保护其合法权宜。第四，第19条规定：违反本办法，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定予以处罚。构成犯罪的，由司法机关追究其刑事责任。

 

　　从总体看，天津市政府规章的上述规定还是注意了政教分离，注意到了国家机关不能过多干涉宗教事务。当然也有一些规定值得审视。

 

　　（2）《甘肃省宗教事务管理暂行规定》规定的监督和管理：第一，第31条规定：宗教教职人员在任职期间，不能胜任宗教职务或有违法行为的，按各教的规定和习惯，可以解聘或解除其职务。这一规定体现出对宗教团体自主权的尊重。它比《宗教事务条例》的有关条文更好。如后者第45条规定：“宗教教职人员在宗教教务活动中违反法律、法规或者规章的，除依法追究有关的法律责任外，由宗教事务部门建议有关的宗教团体取消其宗教教职人员身份。”该条中的“建议”明显带有干涉宗教团体内部自主权的嫌疑。第二，第32条规定：宗教教职人员在劳动教养或服刑期间不得履行宗教职责。劳教或服刑期满后，未经重新认定、聘用并备案的，一律不得履行宗教职务。

 

　　综上可见，该规章设定了不少行政许可，对于教职人员义务的规定属于不当的过重的负担，也是干涉教职人员自治性的表现，应当尽快废除该规章。

 

　　此外，地方政府规章还有《四川省宗教教职人员管理规定》[10]和《河北省宗教活动场所暨宗教教职人员管理规定》[11]，它们规定与前述有些地方政府规章的规定情况差不多。

 

 

　　1．上述相关立法总体概述

 

　　综上可见，国务院的《宗教事务条例》关于国家机关和宗教团体对教职人员的管理监督措施比较简单。比较注意维护宗教团体自治的性质。它对于宗教团体的自治管理、对于宗教教职人员合法权益的维护都有着重要的意义。而且它还对后来的地方性法规和规章的规定产生了巨大的影响。

 

　　由于地方性法规有新旧之分，2004年国务院《宗教事务条例》颁布之后有关地方性法规大多作了与《宗教事务条例》基本类似重复性规定。但是也有一些地方性法规有制度上的创新。早期地方性法规关于宗教教职人员的相关规定比较严格。设定了比较对的行政许可制度，国家机关对于宗教团体和教职人员的资格、任职、活动、惩罚等介入过多，有违反“政教分离”的嫌疑，它不利于体现宪法关于保障宗教自由的精神。因此，尽管此类地方性法规尚未废除，但明显抵触《宗教事务条例》和宪法的精神，地方人大常委会应当尽快废除或对此进行修改。

 

　　在新的《宗教事务条例》出台之后新制定或修订的地方性法规大多符合《宗教事务条例》的精神，注意维护宗教团体和教职人员的自治性。但是它们都有一个共同的特点：对于教职人员跨域从事教务活动设定了严格的控制措施。这些措施虽然不为《宗教事务条例》所规定，但考虑到审查批准的组织是相关宗教团体，因此也基本属于符合宗教团体自治性的规定。不过这一规定对于教职人员来说，有极大的限制作用。对其自由从事教务活动确实有重大的消极限制作用。特别值得一提的是，浙江省的地方性法规，为外籍教务人员户籍迁入本省设定了严格的任职时间限制和行政机关批准的行政许可。这一规定超越了《宗教事务条例》的授权，也违反了《行政许可法》，属于违法设定行政许可的规定，应当尽快废除。

   

　　国务院部门准规章中，目前对宗教教职人员的管理规章中，最新的也是影响较大的是2006年由国务院宗教局通过的两部规章《宗教教职人员备案办法》和《宗教活动场所主要教职任职备案办法》。这两部规章对于教职人员管理的规范化起了重要的作用，但是其违法性也比较明显。其内容涉及给宗教团体施加了沉重的“备案”、收回和公告等责任负担，并为违反这些“备案”规定的行为设定了违反上位法的处罚责任。这些措施不利于宗教教职人员享有相应的宗教自主权。其问题主要有：第一，增加了《宗教事务条例》所没有要求的“备案”。第二，把“备案”变相改为“行政许可”。第三，其关于教职人员跨省、自治区和直辖市任职的所必须遵循的条件规定是变相设定的行政许可，设定的行政许可超越了《行政许可法》的规定。

　　至于地方政府规章的规定，现行几部专门规定教职人员的几部规章制定较早。就其主要内容来说，多数还是符合《宗教事务条例》的精神的，但是也有一些规定明显违反上位法，而且给国家机关过多过深介入宗教团体和教职人员事务设定了相应的制度。最典型的表现在前述分析的《甘肃省宗教事务管理暂行规定》。

 

　　2．评论

 

　　我国宪法第36条明确规定保障公民的宗教信仰自由。其中一项必不可少的内容就是保障宗教团体和政教教职人员的自我管理权。国家机关在对宗教团体和教职人员作出相关要求时，要注意其限度，不能过多地介入。需要指出的是，国家相关立法如果给宗教团体对教职人员的管理监督施加了过多过重的负担，不仅有违反政教不分、干涉宗教团体事务的嫌疑，而且对宗教教职人员的权利会产生极大的限制作用。

 

　　从前述分析来看，国务院的行政法规比较注意国家机关不要过多介入宗教事务条例，尽可能让宗教团体自我对教职人员加以管理，以维护其自治权。如《宗教事务条例》第5条过多：“县级以上人民政府宗教事务部门依法对涉及国家利益和社会公共利益的宗教事务进行行政管理，县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内依法负责有关的行政管理工作。”其中“依法对涉及国家利益和社会公共利益的宗教事务进行行政管理”就是对宗教事务行政机关权力的限制。但是地方性法规、规章在相关规定中，则有不少规定值得检讨。除了前述分别分析以外，此处再做简要的归纳。

 

　　（1）立法对宗教的范围作出限定。

 

　　一些立法包括一些地方性法规、国家宗教局的规章等对“宗教”进行了界定。如《河南省宗教事务条例》第2条规定：“本条例所称宗教，是指佛教、道教、伊斯兰教、天主教和基督教。”这种通过立法的方式对“宗教”进行官方界定的方式不利于对宗教团体自主权的保护。

　

　　一般认为，“宗教团体受到宪法上宗教自由的保障，故在法规范中讨论宗教团体的意义时，便必须符合宗教自由的要求――尤其是国家的宗教中立性与宽容原则。也就是说，当国家判断一个团体是否属于宗教团体，不应该仅考虑传统的、或大型的宗教团体，而以它们作为纳入规范或保障的判断标准；而是必须着眼于：一个由多数人集合而成的组织，只要该组织‘与宗教相关联’，即根据该团体自我理解的决定，就属于宗教团体。[12] 因次，不论该团体的表现形式如何，都同样受到宗教自由的保障。即使该团体不包括在前面列举的各种形式中，或同时兼具各种表现形式，也必须被保护。该宗教团体是否取得法人的资格，也不应实质影响它受宗教自由的保障。当然，虽然所有宗教团体都受到宗教自由同样的保障，但是，在程序及组织上，依照各种宗教团体的性质，给予相应的不同规范，应当是被允许的。”[13] 换言之，对于宗教和宗教团体的认定不能由官方来认定，否则就会使新的宗教团体难以得到承认。那么新的宗教教职人员也就很难得到承认。

 

　　（2）近年相关立法直接给教职人员施加的义务似乎不多，但是相关立法给宗教团体加强管制教职人员施加了较多的规定，从而有可能对宗教团体的内部自治权实际产生干涉的效果，也影响教职人员的正当权利。在下文分析相关宗教团体的规范时可以更清楚地发现这一点。

 

　　（3）相关立法中也有一些直接给宗教教职人员施加义务和施加处罚的条款。其中有些规定明显带有干涉教务人员行使合法权利的嫌疑。

 

　　（4）相关立法增加了行政许可和违法惩罚责任的规定违反上位法的情况较多。如《浙江省宗教事务条例》、国家宗教局两部规章等。

 

　　笔者认为，为了更好地实现宪法保障宗教信仰自由的精神，需要对上述相关立法关于规制宗教团体和教职人员的规定做认真的审查和检讨。对于违反上位法给宗教团体和教职人员设定的义务和法律责任，应当尽快修改。毕竟宗教信仰自由是宪法上的基本权利。从理论上说，如果要对宪法权利加以克减，要应当采用“法律保留”的模式。在最高立法机关没有制定《宗教法》的情况下，国务院制定的《宗教事务条例》、地方性法规、部门规章和地方政府规章对于公民个人、宗教团体享有和行使宗教自由作出过多的规制，这本身就是违反宪法精神的。因此，如果认为上述诸多规制性的措施（如备案、备案实际上变相为行政许可、设置的行政许可等）确实需要保留的话，应当尽快推动最高立法机关制订法律。这是最具有正当性的选择。否则，上述所有立法规定本身的正当性都值得怀疑。

 

　　　　

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