郑玉双

 

    

 

 

 

   

      人类制定了法律，尔后似乎就在不断地解答人类为什么要制定法律。[1]但是，思想家们争论了两千多年，却始终没有对“法律是什么”这个法哲学的基本问题作出圆满的解答。学说理念层出不穷，自然法与实证主义理论相映成趣。在“二战”的废墟上，尽管沉寂已久自然法学得以复兴，但现代的实证主义大行其道，以哈特为代表的新分析实证主义法学家对法律的探求，使得法实证主义的分析日显优势，不断进行理论突破。何为法律的本质？法律如何规制社会生活和参与社会秩序的建构？对这些问题的回答，是法理学家争论最激烈的场域，伯尔曼勇敢地参与了论争。

 

      伯尔曼的巨著《法律与革命》，描绘了西方法律传统形成的史诗般的画卷。他把西方法律传统的形成时期定位于11世纪末与13世纪末，尤其是独创了西方法律发达的“革命”模式，使学术界对西方法律史的认知发生了革命性的变化。无论从翻译还是研究来看，国内学界对于伯尔曼的《法律与革命》都保持了浓厚的兴趣，充分肯定了该书的学术价值。伯尔曼的另一本思想性著作《法律与宗教》是一本演讲集，缺乏较为系统的理论论证与逻辑分析，但该书从人类学的视角对法哲学的基本问题做出了较为明确的阐述。

 

      本文试图通过对伯尔曼法学著作的研读，回归伯尔曼理论建构的原始语境。本文并不能概述伯尔曼思想的全部，而是对伯尔曼法哲学思想中的一脉进行梳理，即在伯尔曼的理论架构之内探索“西方”[2]语境下法律概念的宗教维度，对伯尔曼法哲学思想加以探讨。

 

 

      1. 法律的“所赋”[3]  

     

      历史法学派鼻祖萨维尼将法律看作一个民族历史发展的产物，“法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制”[4]。在对萨维尼进行批判的基础上，庞德将法学的研究视作一门社会工程科学而不是历史书的编纂，“法律不只是一种规则体，的确，法律拥有一系列有关行为和审判的规则、原则、概念和标准，但是它还拥有使行为规则和审判规则得以适用、发展和变得有效的法律学说，职业思想模式和职业裁决技术”[5]。伯尔曼明显地看到了社会法学派的局限，他认为，应该把三个传统的法学派——政治学派（法律实证主义）、道德学派（自然法理论）和历史学派的（历史法学派）——综合成一个一体的法学[6]。 

 

      庞德将对法律的理解推向了一个“法律的社会化”阶段，这一阶段的重点乃是从个人利益逐步向社会利益的转化，而法律的目的就是以最低限度的阻碍和浪费尽可能地满足各种社会利益。[7]这打破了仅仅把法律看作规则、程序、技术的狭隘性僵局，突破了实证主义法律概念的排他性阻力，从而把法律概念的陈述进路由法律体系内部引向法外。伯尔曼继承了庞德的智识资源，提出：“讲西方法律传统，旨在以这样一种法律概念为出发点：法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一个事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义”[8]。更可贵的是，伯尔曼的思考没有停止在法律与社会的关系上，而是将法律上升为“必须被信仰”的社会经验的一个向度，从而吸纳社会观念和价值体系的另一个重要的独立资源——宗教。这就是说，法律不仅仅被看作规训与惩戒的工具，而且“包含有人的理性与意志，包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰”[9]。

 

      法律需要信仰，仅仅是一种法律情感的外在表达，而内在动因则在于法律的宗教维度，即法律自身所禀赋的宗教价值与宗教识见。规则如何在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中具有意义？伯尔曼的回答是：在法律体系中由法律与宗教所共享的仪式、传统、权威、普遍性四个要因提供的语境中，法律规则被宣示，并获得合法性。

 

      2. 法律的“所具”

 

      法的实证化对当代的法与政治的关系具有决定性的影响。法的实证化可以被理解为一段历史进程，在此进程中，法从传统的或超验的形态转变为决定主义的形态。[10]伯尔曼在现代思维中赋予法律已丧失殆尽的信任，并剥离法律被强加的“工具理性”，打破人们关于“法律与宗教作为社会生活的两个方面而截然分离”的惯性认识，重构法律与宗教的结构与程序。他认为，“法律不只是一整套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动，它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。宗教也不只是一套信条和仪式：它使人们对终极意义和生活目的的一种集体关切——它是一种对超验价值的共同直觉与献身”[11]。

 

      作为社会经验的产物，法律与宗教都在社会语境中被社会成员感知，被看成既是人类本性又是社会关系的两个方面。法律与宗教共享着四个要因：仪式、传统、权威和普遍性。[12]伯尔曼的伟大贡献就在于从纷繁复杂的法律与宗教现象中抽取二者的共同之处，并加以哲学化的处理，使之成为共生体。这是伯尔曼法律概念的宗教之维的坚固基石，是法律与宗教同构之可能的基础，也是伯尔曼据以批判法律实证主义自我封闭式分析的理据。伯尔曼并没有忽视法律与宗教结构上的巨大冲突，但是他提醒人们注意这个事实：在所有已知文化当中，都存在着法律价值与宗教价值的相互作用。[13]

 

      综观西方法律思想史，在法律与宗教所共享的四个要素中，传统、权威、普遍性三个要素得到了法学家的重视，被视为法律的必备属性，然而仪式的角色却缺失了。真正的宗教信仰总是某个特定集体的共同信仰，这个集体不仅宣称效忠于这些信仰，而且还奉行与这些信仰有关的各种仪式，这些仪式不仅为所有集体成员逐一接受；而且完全属于该群体本身，从而使这个集体成为一个统一体。[14]仪式是宗教信仰的最为忠诚的表达，在伯尔曼看来，法律接受宗教的仪式化操作，正是为了继承宗教性仪式所表达的对于超验价值的信仰。对原始法律进行考察便会发现，原始道德信条即是原始实体法的直接源头，而宗教仪式则是程序法律的原版，在法律实施过程中法律的威严与神圣也源自法庭的各种复杂仪式。[15]

 

      仪式、传统、权威和普遍性四个因素是从经验出发来表征法律，法律的内在品性则是规则与程序。宗教生活与世俗生活存在着形式与秩序的巨大差异，但是法律正是从宗教中吸收仪式、传统、权威和普遍性所表达的价值，从而继承宗教中对于超验正义的信仰，在对人性的规制、社会秩序的维持与权利义务的分配中，意识到法律的终极目的。伯尔曼并没有否定法律实证主义把法律作为一套洽适的规则体系的正当性，但是规则不能解决根本性的问题，“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分”[16]。

  

      三、返回法的形而下

 

      法律与宗教都是社会经验的产物，法律与宗教的张力必然体现在社会秩序的维持与社会关系的运作中。历史不会按照人们赋予的逻辑模式行进，但是回归历史，真知灼见总能得到验证。法律在仪式、传统、权威和普遍性四个方面与宗教的共享在历史中表现为法律不断从宗教的发展中吸取智识与经验，甚至是某种程度的模仿。

 

      梅因爵士支持原始状态下法律与宗教的结合，“从大量的法规汇编的遗物中可以看出，无论是在东方还是西方，无论它们之间在本质上的差别如何大，都表现出它们与宗教、道德规范的结合。这一点与那些属于近代的思想观点是吻合一致的。包括我们从其他一些史料中知道的一些早期的法律观点，法律与道德、宗教的区别，都只是属于后来思想观点的不同阶段”[17]。在西方文明起源的希伯莱，法律与宗教是分不开的。《摩西五经》所记载的，既是上帝的诫命，又是人间的法律，这就是律法。在西方文明的这一时期法律与宗教共享同种仪式传统，且具有同样的权威与普遍性。人类早期的这段历史似乎预示了未来社会中法律与宗教的某种基本性格。[18]  

 

      在伯尔曼看来，“法律的宗教性首先表现为基督教会在其发展的各个阶段（在最近两百年里，更多地由基督教派生出来的世俗宗教）为使法律制度适应于人类需要所作的一系列艰苦卓绝的努力”。[19]观诸《法律与革命》，世俗法律体系的形成是全书主旨所在。然而，“革命”模式的建立实现的是古今对话，以西方法律传统的形成历史唤醒人们的危机意识，这会使读者忽视一个事实：在中世纪的西方，活跃在历史舞台的是教会，而不是国家——用以压制邪恶和惩罚违法者的必要的恶。在中世纪中期，正如其早期一样，法学理论大多来自教士而非法律人；教士常常试图建立自己的论点，这些论点（尤其是经院哲学）有时也可把法律视为上帝与其所创造的人和人之间关系的广阔图景的一部分。在这一联系中同样重要的是教会法的完善，教会法制度在那时对普通人生活的影响远大于今日，因为教会所管辖的诸多纠纷（婚姻、家庭和继承的大部分领域）在现代是属于世俗法律管辖的。[20]因此，《法律与革命》中教会法形成的纷繁复杂的历史图景，归结起来可看作是法律的宗教之维返归形而下的演练。

                                                                                               

     

      四、结语：宗教情感与法律情感

 

      伯尔曼的《法律与宗教》翻译出版之后，引起了国内学者的巨大关注，并展开了一场“法律信仰”的辩难。[21]但是，国内学者如许章润、苏力等教授已将“信仰”的内涵改造为对于法律本身所应具备的理念与价值的虔敬，而异于伯尔曼所主张法律之宗教维度。这是对于中国法治现状之不尽如人意的反应，体现了国内学人探索中国语境下法律信仰的尝试。尽管“法律必须被信仰，否则他将形同虚设”的结论出自伯尔曼，但正如前文指出的，伯尔曼的探讨仅仅是在西方语境下进行的，被信仰的法律必须具备宗教之维方能言及信仰。然而，在中国语境下的“法律信仰”，已被学者注入了新的血液，已经脱离了伯尔曼的理论轨道。

 

      无论是《法律与宗教》还是《法律与革命》，伯尔曼都竭力地挥舞着宗教的旗帜，张扬着他作为一名基督徒的虔诚意识。从法律史的角度看，伯尔曼推崇宗教改革对于历史发展尤其是法制史的巨大推动力；而从法哲学的视角，伯尔曼的思想基础渗透着强势的宗教情怀。过度的宗教情怀难免导致某些观点有失偏颇，如过分夸大了宗教革命对西方法律传统形成的关键性作用而忽视了经济与政治的巨大作用。

 

      伯尔曼理论创作的社会背景，正是基于西方法律传统的危机，法律与宗教分离，法律被视为纯功利的工具和手段。作为一名虔诚的基督徒，伯尔曼的法律情感受到极大的挫伤，从而“抓住隐伏在法律与宗教截然对立后面的东西，那就是建立在主体与客体、意识与存在的对立基础上的二院思维模式”[22]。找到了问题的症结，伯尔曼试图重寻法律与宗教内在伦理的联结脉络，从而建构法律的宗教之维法哲学图景。不管这一尝试的结果如何，伯尔曼理论架构中所体现的宗教情怀与法律情感，对人类整体命运的忧虑和终极福祉的关切，将馨香永存。

 

 

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参考文献：

1. 伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版；

2. [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》重译本序，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版;

3. 熊浩：《所赋与所具——读伯尔曼〈法律与宗教〉》，《玉溪师范学院学报》（第22卷），2006年第2期。

4. [德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》第7页，许章润译，中国法制出版社2001年版。

5. [美]庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版。

6. 伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版。

7. [德]迪特·格林《政治与法》，杨登杰译，《法哲学与法社会学论丛》第6辑，中国政法大学2003年。

8. 涂尔干：《宗教生活的基本方式》，渠东等译，上海人民出版社1999年版，。

9. 陈金钊：《法律程序中的仪式及意义 ——伯尔曼〈法律与宗教〉评析》，《法律科学》1994年第5期。

10. [美]霍贝尔：《原始人的法》，法律出版社2006年版。

11. [爱尔兰]凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版。

12. 朱作鑫：《宗教革命创造法律体系——评伯尔曼〈法律与革命〉一书的法律史观》，《广西政法干部管理学院学报》第19卷第6期，2004年11月。

 

 

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