本文是作者在2022年1月17日《慈善蓝皮书：中国慈善发展报告（2021）》发布会上的发言修订而成，是对其所撰写2016-2021年《慈善蓝皮书》中慈善法治发展相关报告的再解读
2022年1月17日，《慈善蓝皮书：中国慈善发展报告（2021）》发布会暨2021年中国十大慈善热点事件发布会在线上召开。
会上，北京师范大学法学院副教授马剑银进行了主题发言。他的发言主要从以下四点展开：（1）两部基础性法律的历史变迁；（2）《慈善法》的基本立法争议；（3）《慈善法》的成效与不足；（4）中国特色慈善法治需要处理的四大问题。
以下内容根据马剑银发言整理而成，并经其审订。
从2016年开始到2020年，我每年都参与撰写杨团老师主编《慈善蓝皮书》中的慈善法治发展报告。在《慈善蓝皮书（2021）》中，我撰写了一篇专题报告《当代中国慈善法治发展的勾勒：回顾与展望》（这一年的慈善法治发展报告是由浙江工业大学法学院李德健博士撰写），对自1978年改革开放以来有关公益慈善的法治发展状况进行了概览。
今天跟大家分享的内容，就是在我撰写的这些报告基础之上，用更宏观的视角来进行再解读，既是对这些年撰写的报告的再解读，也是对我自己这些年来对慈善法治发展观察的一些体会，以此为理解当代中国慈善法治的来龙去脉和趋势走向分享一些个人的思考。我将从以下四个方面进行分享。
一、两部基础性法律的历史变迁
自改革开放以来，中国有两部关于公益慈善的基础性法律，分别是1999年颁布的《公益事业捐赠法》和2016年颁布的《慈善法》。
《公益事业捐赠法》是对改革开放前20年中国慈善事业发展的法律总结。在那一段时期，中国的本土捐赠和本土慈善组织尚未形成气候，慈善捐赠基本以华侨捐赠为核心的海外捐赠为基本盘。因此，《公益事业捐赠法》在立法过程中，重点规范以华侨捐赠为核心的海外捐赠，甚至立法时也让全国人大华侨委员会作为合作起草机关。
《慈善法》是20世纪90年代“为慈善正名”之后中国本土慈善发展的法律总结。在经历《基金会管理条例》放开民间非公募基金会的设立、汶川大地震带来的巨额捐赠管理问题以及郭美美事件对整个公益慈善行业带来整体性危机等一系列历史事件之后，《慈善法》最终于2016年落地。在其颁布前大概五、六年左右时间里，有关慈善或者募捐的地方性立法已经先行先试已经打下了很好的基础，《慈善法》也是在此之上建立的。
从两部基础性法律的变迁可以看到一些基本变迁。
第一，话语体系变迁：从捐赠中心主义到募捐中心主义。《公益事业捐赠法》的话语体系主要在围绕慈善捐赠，而《慈善法》却以慈善组织及其慈善募捐行为作为话语核心。
第二，规制重心变迁：从行为（法）规范到组织（法）规范。《公益事业捐赠法》是以捐赠人的捐赠行为作为法律的规制重心，法律关系的起点在捐赠人。而《慈善法》虽然被称为组织法与行为法并重，但实际上它以组织法为主，可以看到该法对慈善组织监管的比例重之又重，捐赠人和受益人都围绕慈善组织而形成相应的法律关系。
第三，规范对象变迁：《公益事业捐赠法》重点规制以华侨捐赠为核心的海外捐赠行为，而《慈善法》完全以规制本土慈善事业为主，甚至海外慈善的很大一部分法律规制交给了《境外非政府组织境内活动法》管辖。
这两部基础性法律的历史变迁，与改革开放四十年的时代特征紧密联系。也就是说，法律变迁与社会发展基本同步，如果仔细观察这四十年社会发展的一些细节，例如从全方位学习西方到注重中国特色和传统文化等等，我们大致可以了解两部法律变迁的内在制度逻辑。可以说，《慈善法》是在《公益事业捐赠法》和地方慈善立法的基础上，进行的制度改革和变迁。而从立法的视角而言，《慈善法》并未取代《公益事业捐赠法》，两者的关系还需要更为细化的法律解释和配套制度进行厘清。
二、《慈善法》的基本立法争议
2016年的《慈善法》在制定过程中有一些争议，这些直到现在也没有很好地解决，影响着人们对慈善的理解和慈善事业的基本定位。
第一、规制范围：大慈善vs小慈善
在《慈善法》的法律文本里，最后确定的规制范围是大慈善，既包含扶贫济困救灾等传统慈善的内容，也包括教科文卫体与环保等一般称为公益的内容，也就是说，2016年《慈善法》中的“慈善”概念，在范围上基本等同于《公益事业捐赠法》中的“公益”概念。但是，大慈善概念中很多内容并不在作为慈善事业主管机关的民政部的业务范围内，而各有其业务管理机关，尤其是教科文卫体和环保事业，因此，民政部门对大慈善范围内很多内容的监管有点力不从心。虽然《慈善法》确定将大慈善作为规制范围，但整个实施过程当中，法律精神和行政监管的思路之间的矛盾依然比较突出，例如有关慈善组织的登记管理，无法做到当初期待的直接登记。慈善法立法过程中，民政部门内部对规制范围就存在争论，这个争论至今依然没有妥善的解决。
第二，公益性特征：利他vs不特定人
使用“慈善”这一汉语词汇，涉及到慈善与公益的话语表述关系，慈善法中需要对慈善的公益性特征进行规定，而这种特征到底是“利他”即为公，还是利于不特定社会公众才具有公益性？这关乎“慈善是什么”的观念性分歧。
在中国传统里，只要利他就是慈善，“公”即“背私”，“利他”即为公，这也是公众的普遍认知，例如在个人求助事例中，参与帮助的捐款人没有人怀疑自己的“慈善”行为，但在法律上，这种“利他”行为无法与私人之间的“赠与”相区别，无法确认这种行为背后有无其他利益交换行为，也无法保障“受益人”确定的公平性，因此，对于“不特定公众”作为“公益性”的标志，并将之纳入法定慈善的基本特征中。这种在国际法制上通行的做法却并不为中国老百姓所熟悉所理解。因此，到目前为止，法律上的慈善概念依然没有在社会上达成普遍共识。
第三，慈善性质：国家社保补充vs民间社会创新
从主流的话语体系中，慈善被定性为国家社保之必要补充。对于这一论点，从以下两点来讲，是合理的：第一，国家立场，共同体视角，国家作为共同体的中心，国家任务的完成需要人民的配合，这本身就是现代民主社会应有之义；第二，慈善中的扶贫济困帮助弱势群体以及灾害救助作为民间自愿对他者的帮助，从外延中与社保作为国家对社会承担的义务有很大重合度，因此两者之间关系非常密切，从抽象宏观的意义上来讲慈善是国家社保的补充并无毛病。
然而，这种表述或者叙事也有一定的局限性。首先，既然慈善法中的慈善概念已经是“大慈善”，其外延已经远远超越了国家社保领域的那个范围，尤其是教科文卫体中的很多内容，并不是帮助弱势群体，反而是帮助强者，甚至是为美好生活的天花板进行努力，这种努力很多是社会实验，很多是社会创新，很多是试错行为，将这些内容视为国家社保补充，似乎不妥。其次，企业作为营利组织响应国家扶贫、乡村振兴的政策战略，是一种社会责任的具体体现，但慈善组织本身就是具有特定社会目标的组织，但它们自身的宗旨和目标未必属于国家社保范围，这种宗旨和目标也受法律与章程的保护，那么是否允许这种非社保目的的慈善组织自主存在，这是法律需要国家需要回答的。社会组织是否一定要像企业一样的方式去承担社会责任，这个问题也需要进行反思，毕竟，它们的存在本身就在承担社会责任。
第四，组织监管：慈善事业宽监管vs社会组织严监管
当代中国的政策体系中，对慈善事业以促进发展为主，而对社会组织却以严格监管为主。那么，对于慈善组织到底是宽监管还是严监管，也一直有争议，这一点今天依然需要我们注意，老问题也有新特点，正在制定中的《社会组织登记管理条例》正式出台之后，与《慈善法》之间的衔接，会是一个很重要的课题。
三、《慈善法》的成效与不足
《慈善法》实施5年多来的成效，大家已经讨论很多，主要可以见《〈慈善法〉执法检查报告》的相应部分，以及2016年《慈善蓝皮书》中慈善法治发展报告的具体论述。为了节约时间，在这里我主要谈谈慈善法实施的不足。
先看官方评价，《〈慈善法〉执法检查报告》的内容，我归纳出几点：
（1）报告指出包括法律制度细化为具体政策、转化为慈善促进措施的过程中，落实不到位不彻底，无论是精神鼓励、政策支持和队伍建设都缺乏具体落实，而这些政策的落实责任主要在于民政部门和其他政府部门，《慈善法》实施检查又称“执法检查”，而“执法”主要是指行政机关对《慈善法》的执行。报告还指出对慈善事业的监管，存在监管不足与监管过度并存的局面，并且行业自律相当薄弱。
（2）报告提及慈善组织发展不平衡不充分，结构有待优化，同质化严重，许多领域的慈善组织培育不足；慈善组织的认定缺乏双重积极性，一方面社会组织认定慈善组织动力不足，另一方面慈善组织登记困难；现存慈善组织公信力有待加强，慈善组织信息公开工作参差不齐；慈善组织工作人员社会认同度低，人才队伍建设薄弱。
（3）报告对于互联网慈善发展引发的问题和新冠疫情暴露出来的问题给予了足够重视，这两块内容中前者是信息时代的前沿问题，后者是风险社会的复杂问题，因此出现了慈善立法中未曾充分考虑到的问题，一些隐性问题显性化，例如慈善应急协调机制、临时组织化慈善问题、个人求助的平台化与公共化、互联网募捐平台的服务市场认知等。
最后，报告提出了以法治方式促进慈善事业发展的建议。报告指出要总结经验，反思短板，有针对性的改进，尤其是是结合信息时代的新工具与新科技来促进慈善事业的发展和健全慈善事业的监管体系，确保慈善法立法目的的实现；尽快完善以《社会组织登记管理条例》为代表的一系列配套法规政策，适时修改慈善法。
上述官方评价非常细化和具体，既指出《慈善法》执法的不足，也提出了改善的建议，但缺少一些对宏观的、基本的问题的关注。相对来说，民间评价反而更宏观一些，比如2020年以杨团研究员领衔的《关于<慈善法>执法检查后启动修法程序的建议》为例，在这份建议书中提出了“十大修法建议”。这些建议为此次执法检查提供了民间视角和社会视角，是对《〈慈善法〉执法检查报告》的补充，也是回应。
（1）协调《民法典》与《慈善法》有关慈善组织的规定，统一法律概念、衔接法律规定、研究临时组织化慈善或非法人组织慈善的问题。
（2）明确慈善的公益要件，明确法律中的慈善与日常话语中的慈善的区别，在中国语境中寻找“公益”的合适标准。
（3）改革慈善组织登记与认定制度，逐渐将慈善组织基础组织形式登记与慈善组织资格认定这两种程序分离。
（4）规范慈善募捐与捐赠，厘清政府在慈善募捐中的定位，明确区分互联网募捐信息发布平台和募捐服务平台。
（5）界定慈善服务鼓励多元参与，区分职业化服务和非职业化服务。
（6）设立国家慈善委员会，建议由全国人大或国务院设立各部门参与的慈善监管协调机制，改变民政部门监管慈善的职权缺陷与职能不足。
（7）厘清慈善组织财产的性质和受托人责任。建议慈善法中明确慈善财产的社会公共性质和慈善组织理事会的相应义务。
（8）明晰相关法律责任，考虑慈善组织作为非营利组织的特征，与企业相关罚则有所区别。
（9）启动与《慈善法》实施相关的法规备案审查程序。
（10）尽快制定《社会组织法》或《非营利法人法》，从组织法方面厘清慈善法相关基础性问题。
四、中国特色慈善法治需要处理的四大问题
当下新时代，中国的慈善事业发展和慈善法治建设有两项重大政策话语的背景，一是“共同富裕”与“第三次分配”，在这个话语体系之下，要重建慈善和慈善法治的中国特色话语体系。二是“全面推进依法治国”与“国家治理体系与治理能力的现代化”，在这个话语体系下，要推进慈善法治的制度设计和落实。
在这两大政策背景下，我们未来要面对四大问题的考验，而对这些问题的正确处理恰恰能够为未来的中国特色慈善法治提供一些期待。
第一，如何对待慈善事业中作为中介的慈善组织。在现代慈善事业中，慈善组织是最重要的主体，法律规范的中心也是慈善组织。慈善组织是慈善事业开展的中介与平台，是捐赠人的代理人和受托人，它们在花别人的钱，有可能产生异化，有可能产生私利。慈善组织不像捐赠人的“自愿与无偿”，它们可能在做好事，也有可能会做坏事。由于这个特征，慈善组织要受法律规制和行政监管。这无可厚非，问题在于，国家在法律规制和行政监管过程中对组织本身到底是什么态度？是以信任为基础的规制还是以不信任为基础的规制，目前这个态度是暧昧的，这需要明确。这里要使用好“章程”这一制度工具；理解慈善组织作为“组织”“平台”“中介”“代理”等定位的真正内涵；并将法律规范与行政监管进行制度上和实践上的双重区分，法律、行政机关与慈善组织三者需要明确定位。
第二，如何对待慈善事业的民间定位与政府角色。慈善事业当然是民间的定位，是民间自愿无偿的利他贡献。但民间定位的慈善事业也需要在以政府为共同体中心的现代国家中有一席之地，那么，如何语境性地去定位国家与社会关系？是否允许慈善组织合法的自主性社会目标和宗旨存在？民间自愿无偿的慈善事业有没有独立于国家战略之外的自主性？是不是国家每出台一项政策，民间组织就要一刀切地带着任务跟着走，去履行社会责任或者说“组织公民”的责任？但是否需要考虑营利组织和非营利组织的差异性？这里面是否存在国家意志表述和行政机关具体行为的差异性？毕竟，要坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，但法治政府的建设却是法治社会的前提，有法治政府，然后才有法治下的慈善组织。
第三，如何对待慈善事业中资本参与社会创新。慈善的基础是“民间资本”，资本对慈善事业有很大贡献，没有民间的资本，慈善事业很难持续发展，也很难产生规模效应。但资本过多介入慈善事业也会带来一些局限性——造成商业对公益的侵蚀行为。在社会创新过程中，资本到底是一种正面的力量，还是**的力量，促进大于阻碍，还是阻碍大于促进，到底是因为市场自身的失灵，所以产生了公益慈善？还是公益慈善事业的创新需要商业思维？还需要深入讨论。
第四，如何认真对待慈善事业中的文化差异。目前中国语境中对于慈善观念和实践的分歧，不仅仅在于政府和民间、国家与社会之间的立场分歧，更多是不同文化基础的慈善话语在当代中国这一具体时空中的冲突，比如源于传统基督教的，源于现代资本主义的，源于传统中国文化的，儒释道不同源流等等。这些源于不同文化基础的慈善观念在当下中国，各有信众、拥趸，各有代言人，很多有关慈善性质、定位、观念之间的争论与分歧，归根到底是文化之间的冲突，是对个人与群体、自我与他者、公与私等关系命题的不同回答。慈善法治，恰恰就是文化多样性的法律统一，法律沟通不同文化和社会系统的媒介语言，也能为不同文化和社会系统来表述，如果我们真的认同“法治”的话。但如何具体展开？这是我们面临的一个重要问题。
本文是作者在2022年1月17日《慈善蓝皮书：中国慈善发展报告（2021）》发布会上的发言修订而成，是对其所撰写2016-2021年《慈善蓝皮书》中慈善法治发展相关报告的再解读
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