内容提要 成立全国人大宪法和法律委员会为推进合宪性审查工作提供了组织保障， 并将问题转向“如何开展合宪性审查工作”。长期以来，我国针对规范性文件的审查存在三 种模式，即合宪性审查、合法性审查、适当性审查。从审查实践来看，三者界限的模糊已经严 重影响了合宪性审查功能的发挥，因此有必要对三者的区别进行厘清。合宪性审查、合法性审查、适当性审查最主要的不同体现在审查内容上。一方面，合宪性审查的本质是对下位的初级规则是否违反作为初级规则效力基础的次级规则进行审查，合法性审查的本质则是审查下位的初级规则是否抵触上位的初级规则; 另一方面，合宪性审查是审查下位法是否违反宪法中规定的“什么是有效的立法”的标准，包括形式标准和实质标准，而合法性审查则主要审查下位法是否符合上位法的立法目的。同时，与合宪性审查和合法性审查都针对下位法是否超越上位法设定的框架不同，适当性审查是在上位法的框架内针对下位法的立法裁量是否适当进行审查，过度禁止、不足禁止和恣意禁止分别构成了立法裁量权行使的上限、下限和边限。合宪性审查、合法性审查、适当性审查三者虽然存在不同，但也具有联系。在实际操作中，应当遵循“先合法性审查、再合宪性审查、最后适当性审查”的阶层性审查次序。
2018年3月11日，我国现行宪法进行了第五次修正，其中第44条修正案第2款将全国人大法律委员会更名为“全国人大宪法和法律委员会”。6月22日，全国人大常委会通过了《关于全国人大宪法和法律委员会职责问题的决定》，其中规定，全国人大宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。这为合宪性审查工作的开展提供了组织保障。尽管关于宪法和法律委员会在合宪性审查中承担什么样的角色还有争论，但是它的成立标志着我国合宪性审查的研究开始转向“如何开展合宪性审查工作”。众所周知，我国针对规范性文件的审查一直存在三种模式，即合宪性审查、合法性审查和适当性审查。长期以来三者的界限并不清晰，甚至有用合法性审查和适当性审查来代替合宪性审查的问题，如果不加以区分，势必将影响到合宪性审查功能的发挥。同时，厘清三者的关系也有助于构建中国特色的规范性文件审查体系。
一、我国有关合宪性、合法性、适当性审查的规定及其存在的问题
(一)合宪性审查
目前，我国立法中明确规定的合宪性审查有以下三种制度：
1.事先批准制度
事先批准主要针对设区的市的地方性法规、自治条例和单行条例。(1)设区的市的地方性法规的事先批准制度源自1986年的《地方各级人大和地方各级政府组织法》，主要目的是“考虑到设区的市的立法主体众多、为了维护法制统一”，(2)自治条例和单行条例的事先批准源自于1954年《宪法》，主要目的是鉴于自治条例和单行条例可以对法律、行政法规进行变通，“出于维护国家法制统一的考虑”。事先批准的主体主要是上一级的人大常委会(自治县除外)，其中批准的内容包括了合宪性审查。
2.事后撤销制度
相对于事先批准会影响规范性文件的生效，事后撤销是指在该文件已经生效后对其进行的审查。该项制度源自于1954年《宪法》，该法第31条曾规定，全国人大常委会行使下列职权：……(六)撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令。1982年《宪法》和2000年《立法法》继承了这一制度并进行了丰富，如下表：
3.备案审查制度
相对于事先批准，由于备案往往发生在该文件生效之后，所以备案审查主要是事后审查。同时，不同于事后撤销制度，备案审查是指由规范性文件的备案机关对报备的文件进行审查。由于规范性文件的事后撤销机关不一定是该文件的备案机关，比如全国人大可以撤销自治区的自治条例和单行条例，但全国人大并非后者的备案机关，再如全国人大常委会可以撤销国务院的决定、命令，但全国人大常委会并非其备案机关，所以备案审查与事后撤销并不能等同。同时，自2000年《立法法》开始，备案审查设置了依申请审查，即备案机关在某些主体提出审查申请的情况下才对报备的规范性文件进行审查，这也是事后撤销制度所没有的。当然，根据《立法法》第99条第3款的规定，有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。所以，目前备案审查主要由依职权审查和依申请审查两种方式组成。
(1)依职权审查
从《立法法》第99条第3款来看，依职权审查并非必须的。但是从党中央提出的“有备必审”的要求出发，备案机关应当积极依职权审查。目前，全国人大常委会的依职权审查主要针对行政法规、地方性法规和司法解释，但因为司法解释的对象是法律，所以主要对其作合法性审查。同时，2010年修改的《村委会组织法》第27条规定了乡级政府对村民自治章程、村规民约、村民会议和村民代表会议的决定是否与宪法相抵触进行依职权备案审查，2013年《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》第7条规定了中央办公厅对党内法规和规范性文件是否同宪法不一致进行依职权备案审查。
(2)依申请审查
依申请审查已经成为最主要的备案审查方式。2017年《全国人大常委会法工委关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》显示，自十二届全国人大以来，依职权审查的数量包括“60件行政法规、128件司法解释”，总共188件。而依申请审查的数量为1527件，是依职权审查的8倍多。这两种审查的区别不仅在于有无申请人，更在于能否启动正式审查程序。因为依申请审查中对于“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出的审查建议”，需要常委会工作机构对审查建议进行研究，看是否有必要进行审查。
(二)合法性审查
合法性审查又称“合乎上位法”的审查，这里的“上位法”并不包括作为一国法律体系最高法的宪法。但是，之所以要区分合宪性审查与合法性审查就在于两者是不能相互取代的。笔者将其总结为“合法不一定合宪，违法也不一定违宪”。比如某行政法规A，与法律B和宪法C之间的关系可以呈现出以下四种：(1)如果A符合B, B同时符合C，那么，合法性审查与合宪性审查的结果是一致的，即A既合法又合宪；(2)如果A不符合B，但B符合C，此时，合法性审查与合宪性审查的结果也是一致的，即A既违法也违宪；(3)如果A符合B，但B不符合C，此时，合法性审查与合宪性审查的结果就不同了，因为A虽然合法但是违宪；(4)如果A不符合B，同时B也不符合C，同样，合法性审查与合宪性审查出现了相反的结果，即A虽然违法但是合宪。所以，合法性审查不能代替合宪性审查。
目前，我国立法中的合法性审查制度有以下五种：
1.事先批准制度
除了审查内容之外，合法性审查中的事先批准制度与合宪性审查没有不同。
2.事后撤销制度
与合宪性审查相比，合法性审查中的事后撤销制度增加了对授权制定的法规的审查其审查内容是“是否超越授权范围或者违背授权目的”。
3.备案审查制度
(1)依职权审查
相比合宪性审查中的依职权备案审查，合法性审查中的依职权审查增加了对司法解释的审查。此外，《军事法规军事规章条例》第38条还规定了中央军委法制机构对军事规章是否与法律、军事法规相抵触的依职权备案审查，《香港特别行政区基本法》第17条、《澳门特别行政区基本法》第17条也规定了全国人大常委会针对特别行政区法律是否符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款的依职权备案审查。2007年的《各级人大常委会监督法》第29条虽然规定了对各级人大及其常委会决议、决定和各级政府决定、命令的合法性备案审查，但该法并未规定上述“红头文件”的备案机关，使得这一依职权审查实际上无法开展。这一状况正随着地方备案审查制度的建立以及2018年国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》中对行政规范性文件的备案机关的确立而得以缓解。
(2)依申请审查
相比合宪性审查中的依申请备案审查，合法性审查中的依申请备案审查增加了对司法解释、规章和军事规章的审查。
4.行政诉讼中的附带性审查
与前述的合法性审查都是“抽象审查”不同，行政诉讼中对规范性文件的合法性审查是“具体审查”，即对该规范性文件的合法性审查必须伴随着一个对行政行为的合法性争议而提起，不能单纯就规范性文件的合法性提起行政诉讼，故被称为“附带性审查”。
5.行政复议中的附带性审查
与行政诉讼中的合法性审查类似，行政复议中的合法性审查也是“附带性审查”，但是在处理结果上，复议机关对于违法的规范性文件采用否定其普遍效力的做法，与行政诉讼中法院只是对不合法的规范性文件的不予适用(仅否定其个案效力)不同。
(三)适当性审查
适当性审查又称“合理性审查”或者“合目的性审查”，是指审查规范性文件的内容是否合乎理性。即一个立法除了合乎上位法(即法律上正确)之外，还应当具备其他的正确性标准。比如经济性、促进公共福祉、便民性、透明性、可接受性、效率性、平等对待、公平性、可预见性、可靠性、可操作性、可持续性、灵活性和创新性等等。适当性审查的依据应当是《立法法》第6条：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”
目前我国立法中的适当性审查主要见于事后改变或撤销制度。该制度同样源自于54年《宪法》，该法第31条规定，全国人大常委会行使下列职权：……(七)改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议。与合宪性、合法性审查中的事后撤销制度相比，适当性审查既有事后撤销，也有事后改变。区分“改变”与“撤销”的原因在于，我国的适当性审查存在两种模式，一种是领导机关对被领导机关制定的规范性文件的审查，比如本级人大对本级人大常委会、上级政府对下级政府、本级政府对本级政府的工作部门，此时领导机关如果认为被领导机关制定的规范性文件不适当，不仅可以撤销而且可以直接进行修改。另一种是指导机关对被指导机关制定的规范性文件的审查，比如本级人大常委会对本级政府、上一级人大常委会对下一级人大及其常委会，此时指导机关对不适当的文件只能撤销而不能修改。所以，区分改变与撤销实际上反映了领导机关的适当性审查与指导机关的适当性审查的不同。
(四)存在的问题
1.合宪性审查与合法性审查的混同
由于我国立法中常将合宪性审查与合法性审查并列，导致两者容易发生混淆。比如《立法法》第72条第2款规定省级人大常委会对设区的市地方性法规进行事先批准时，一方面说“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查”，同时又说，“同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准”。显然，把“同宪法是否抵触”也视为“合法性审查”的内容。同时，在实务中，也经常将合法性审查的案例当作合宪性审查。比如一些经常被宣传为违宪审查的典型案例——2003年的孙志刚案(国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违反《立法法》)、2001年的洛阳种子案(《河南省农作物种子管理条例》违反《种子法》)、1998年的酒泉冰柜案(《甘肃省产品质量监督管理条例》违反《产品质量法》)等，本质上都是合法性审查。即使在2017年12月24日全国人大常委会法工委提交给全国人大常委会的备案审查工作报告中所列举的十件审查实例中，也大都是合法性审查，并没有合宪性审查。以至于有学者提出，合宪性审查别埋没在合法性审查中。
2.合法性审查与适当性审查的混同
从理论上讲，合法性审查与适当性审查之间是泾渭分明的，适当性审查都是在已经合法的前提下进行的。也就是说，规范性文件的制定者只能在合法的手段中去选择哪一个是合乎目的的。但是，从我国目前的规定来看，合法性审查与适当性审查的关系让人感到困惑。比如从《立法法》第97条来看，改变或撤销都是针对“不适当”的立法，而《立法法》第96条列举的改变或撤销的情形中既有不适当，也有超越权限和违背法定程序，似乎“不适当”是可以包含违法的。再比如《监督法》第30条，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：(一)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；(二)同法律、法规规定相抵触的；(三)有其他不适当的情形，应当予以撤销的。其中，(一)和(二)显然属于违法，但是从(三)来看，(一)和(二)也属于“不适当”的情形。
二、合宪性审查与合法性审查的区别
(一)合法性审查的内容
合法性审查主要是审查下位法是否抵触上位法。所谓“抵触”，根据全国人大常委会法工委的解释，是指：(1)上位法有明确规定，与上位法的规定相反的；(2)虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策的”；(3)上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；(4)违反了《立法法》关于立法权限的规定，越权立法的；(5)下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。2004年最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》详细列举了下位法与上位法相抵触的10种情形。学者们的认识也不统一，有学者以地方性法规为例，将“抵触”界定为四种情形：(1)越权无效；(2)地方性法规必须有相应的立法依据；(3)不得与宪法、法律、行政法规的基本原则相违背；(4)不得与宪法、法律、行政法规的具体规定相冲突。也有学者将抵触分为直接抵触和间接抵触，前者是指违反上位法的条文，后者是指违反上位法的立法目的、基本原则和精神。区分抵触条文还是抵触原则或精神似乎是我国法学界一直以来的做法，但问题是抵触条文与抵触原则或精神到底有何区别？难道仅仅是成文与不成文之别吗？
关于“抵触”的判断，笔者认为要从两点入手：(1)既然“抵触”本质上是上下位阶的规范冲突，那么规范冲突到底有哪些表现形式，这将影响到对抵触形态的界定，摆脱目前只是单纯列举而无法穷尽的困境；(2)实践中，规范冲突更多是一种评价冲突，因此，应当确立“抵触”的评价标准。
1.规范冲突的表现
规范冲突是指公民或者公职人员对于多个内容上有联系的规范，无法辨识出法律在某一事实状况上对他的要求。规范冲突的前提是，多个规范必须包含了相同的内容，换句话说，就是规定了同一个事实构成的法律后果或者对同一个行为进行命令。根据学者的研究，规范冲突包括三种类型：(1)逻辑冲突，比如规则1：皮特应该在今天下午3点做A事情；规则2：皮特今天下午3点禁止做A事情。逻辑冲突主要是道义助动词之间的冲突。比如“应当”与“不得”、“禁止”与“可以”、“必须”与“不必”等。(2)实践冲突，比如规则1: A应当向左走；规则2: A应当向右走。此时虽然两个规则的道义助动词一样，但A事实上无法同时既向左走又向右走。(3)评价冲突，比如规则1: X有权每天从上午8点工作到下午4点；规则2: X有权每天从下午4点工作到午夜。尽管X事实上可以做到这一点，但连续工作16个小时是不符合保护劳动者的休息权的价值的。
2.评价冲突的判定
从实践来看，“明目张胆”地与上位法进行逻辑冲突或者实践冲突的下位法是少见的，“抵触”更多表现为评价冲突，即下位法的规定并不符合上位法的立法目的。比如上位法规定对于某种违法行为处以50-2000元的罚款，而下位法对同一种违法行为规定处以1000-2000元的罚款，此时下位法虽然没有超出上位法的范围，但从立法目的上来看，下位法显然加重了对此种违法行为的处罚力度，应当构成“抵触”。对此，笔者认为，(1)如果上位法对某一构成要件没有规定法律后果，而下位法规定了后果，要看上位法“不规定”的目的是什么，如果上位法的目的是禁止该后果，那么下位法不能规定。比如《婚姻登记条例》没有规定结婚登记时要提交婚前医学检查证明或者医学鉴定证明，其目的是变强制婚检为自愿婚检，但是《黑龙江省母婴保健条例》却规定“本省实行婚前医学检查制度”，显然与上位法相抵触。如果上位法并没有禁止的目的，则要看下位法规定的后果对上位法目的的实现是促进还是阻碍。比如《义务教育法》第2条第3款规定义务教育不收学费、杂费，而《北京市实施〈义务教育法〉办法》第2条第2款不仅规定义务教育不收学费、杂费，还规定逐步实行免费提供教科书制度。表面上来看，北京市的地方性法规超出了法律的范围，但其并不损害《义务教育法》普及义务教育的立法目的，并且更能促进这一目的的实现，在评价上具有一致性，所以不构成抵触。(2)如果上位法对某一构成要件规定了后果，下位法也对该要件规定了后果，但规定得与上位法不一致。首先要看两者的立法目的是否相同。a.如果不同，不构成抵触。比如在“潘洪斌就《杭州市道路交通安全管理条例》提请全国人大常委会审查”事件中，2007年的《道路交通安全法》第89条规定“扣留非机动车”是为了便于罚款处罚的执行，即在非机动车驾驶人拒绝缴纳罚款的情况下，扣留他的非机动车以便于后续将非机动车拍卖来抵缴罚款。而2008年的《杭州市交通安全管理条例》第48条规定“扣留非机动车并托运回原籍”是为了制止当事人的违法行为(在禁行区域驾驶非机动车)，不能认为《杭州市道路交通安全管理条例》第48条抵触《道路交通安全法》第89条。b.如果相同，还要看上位法的目的是划定最低标准还是最高标准。一般来说，在环境保护、社会福利、补偿赔偿等总体上对公民有利的领域，上位法往往是最低标准，下位法的标准可以比上位法更高。反之，在行政处罚、行政强制措施、行政许可条件的设定等总体上对公民不利的领域，上位法往往是最高标准，此时，下位法不能比上位法对公民更为不利。比如在回复某人民法院关于地方性法规增加对欠缴公路费用违法行为实行暂扣车辆措施是否合法时，全国人大常委会法工委指出，《公路法》规定对此行为可责令限期缴纳、加收滞纳金或处罚款，地方不宜再规定新的强制措施。这一点也为我国《行政处罚法》第11条第2款、《行政许可法》第16条第4款、《行政强制法》第11条第1款所承认。(3)如果上位法对某一构成要件规定了后果，而下位法对该要件没有规定后果，此时仍然要看下位法不规定对上位法目的的实现是促进还是阻碍。比如《自然保护区条例》规定，禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等10类活动，而《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》将其缩减为“禁止狩猎、垦荒、烧荒”等3类活动，其不禁止其他7类活动显然不利于自然保护，构成抵触。
(二)合宪性审查的内容
从表面上看，合宪性审查与合法性审查的区别似乎是违宪与违法的不同，其实不然。合法性审查中，只有两个规范在调整内容上相同或者相关时，才有冲突的可能和审查的必要。但是众所周知，宪法是公法，即其主要调整国家与公民之间的关系，它与调整私人与私人之间关系的私法在内容上存在根本的不同。那么，如何说私法违反宪法呢？同时，即使在公法中，宪法主要调整立法机关与公民之间的关系，这与调整行政机关与公民之间关系的行政法、调整公诉机关与公民之间关系的刑法、调整审判机关与公民之间关系的诉讼法也有差别，此时，如何说行政法、刑法、诉讼法违宪呢？
目前我国法律中明确规定“根据宪法、制定本法”的只有大约1/3，近2/3的法律并没有写明“根据宪法、制定本法”。这其中的原因可能在于，一些立法者认为，该法调整的内容与宪法没有直接关系，这在民商法、经济法部门中体现得尤为明显，比如《拍卖法》《证券投资基金法》《深海海底区域资源勘探开发法》至少从表面上看不出与《宪法》的联系。但是，这种观点混淆了法律与法律所调整的行为。也就是说，宪法不是在调整法律所调整的行为，而是在调整法律本身。当我们把法律视为初级规则(行为规则)的时候，宪法就是次级规则(承认规则、变更规则)。哈特曾在其名著《法律的概念》中将法作为初级规则(primary rules)和次级规则(secondary rules)的结合，其中初级规则规范的对象是人们具体的行为或变动，而次级规则的运作方式不只是导致了具体行为或变动的规则，也产生了责任或义务的创设或改变的规定。这种学说也在欧洲大陆的“法层级理论”的创立者梅克尔那里得到了体现。早在1931年，梅克尔就曾指出，“法律秩序由两个不同的部分组成，一方面是人的行为规则，另一方面则是规定如何创立、生成，简言之，产生这些行为规则的规则”。哈特又将次级规则分为承认规则、变更规则和裁判规则三种，就我国宪法而言，主要包含了承认规则和变更规则，比如《宪法》第62条第3项对基本法律制定权限的规定、第67条第3项对基本法律修改权限的规定。但对于裁判规则，由于其用于判断初级规则是否被违反，所以主要体现在部门法中的法律责任部分，我国宪法中并无裁判规则的直接规定，这也是我国刑事审判和民事审判中拒绝将《宪法》作为裁判依据的原因。
因此，宪法作为次级规则，是对法本身提出的要求，即使法调整的行为跟宪法无关，也可能违宪。比如《拍卖法》在内容上跟宪法没有丝毫关联，但完全可能因为违反宪法规定的立法权限或者立法程序而无效。因此，合宪性审查的关键不在于立法的内容是否与宪法相同或者相关，而在于立法本身是否违反了宪法所设定的“什么是有效的立法”的标准。这些标准包括程序上的标准和实体上的标准。就像凯尔森所说，一个法律的违宪性，可能不仅在于它并没有在宪法所规定的程序内生效，而且还在于，它包含有基于宪法不应该有的内容。比如在德国，合宪性审查主要审查：(1)形式合宪性。包括：第一，立法权限。由于德国是联邦制国家，所以如果是联邦的法律，首先必须行使联邦专属立法权或者联邦和州共享的立法权。第二，立法程序。需要注意的是，并非所有的违反程序都属于违宪，必须要具备两个前提。首先，违反的必须是基本法中的程序规定而非议事规则，因为议事规则属于内部法，低于宪法。其次，违反的是基本法中强制性(根本性)的程序规定，而不仅仅是秩序规定。因为强制性的程序规定维护的是机关参与立法程序的权利，如果只是违反了期限的规定并不会导致立法的无效，因为这一规定只是防止立法程序在时间上的延误，联邦众议院的参与并不受影响。第三，立法形式，即签署和公布符合宪法的规定。(2)实质合宪性。包括：第一，侵犯基本权利；第二，侵犯其他的宪法法益，即自由权和平等权之外的实质法规范，比如法治国原则、民主原则等等。
就我国来看，合宪性审查的内容应当包括：(1)形式合宪性审查。第一，是否超越立法权限。包括宪法中规定的基本法律和非基本法律的立法权限、国务院的职权立法权限、中央与地方之间的立法权限。第二，是否违反立法程序，主要包括宪法中规定的法律修改程序、人大开会程序。(2)实质合宪性审查。第一，立法是否侵犯了公民的基本权利。此时，可以按照“基本权利的保护范围—干预—干预的阻却违宪事由”的顺序来进行审查。第二，立法是否有助于宪法序言和总纲中的国家目标、国家任务的实现，是否有助于保护国家象征。上述审查都是针对立法作为展开，实际上在国外，合宪性审查还可以审查立法不作为，即立法机关在合理的期间内没有依照宪法的委托履行立法作为义务，也要承担违宪的责任，只不过目前立法不作为尚未纳入我国合宪性审查的范围。此外，我国合宪性审查的对象不限于立法，还包括非立法性质的其他规范性文件，比如国务院的决定、命令或者省级人大及其常委会的决议。那么，这些“红头文件”是否存在违宪的可能呢？答案是肯定的。因为“红头文件”在我国只是不具备法的形式，但很多实质上发挥着法的作用。以国务院的决定为例，目前“决定”主要用于修改国务院的行政法规，比如《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》等等，这些决定相当于行政法规的修正案，自然会同行政法规一起成为合宪性审查的对象。因此，只要“红头文件”发挥着与立法相同的作用(即调整外部关系、影响公民的权利义务)，就可以比照立法对其进行合宪性审查。
有学者区分了法的违反与法的抵触，违反是指低阶法规定不符合作为立法性规定的高阶法规定，抵触是指相竞合的法规定不兼容。笔者认为这一区分可以说明合宪性审查与合法性审查在审查内容上的区别。如果借用哈特教授的术语，“违背(违反)”是解决初级规则与次级规则之间的冲突问题，而“抵触”是解决初级规则之间的冲突问题。但是笔者并不赞同该学者提出的“法的违反是解决法效力问题，而法的抵触是在有效的前提下解决兼容性问题”的观点。因为无论是违反宪法的立法还是抵触上位法的立法最终的结果都是无效，只不过与德国的自始无效不同，我国规定的是撤销，即自撤销之日起无效。
三、合宪性审查与适当性审查的区别
适当性审查不仅与合法性审查并列，也与合宪性审查并列。这其中的原因在于，无论是合宪性审查还是合法性审查都是依据法上的标准来审查，而适当性审查的标准来自于法外或者说是立法者自我设定的标准。但是问题在于，法外的标准越来越多被吸收到法内。比如立法要科学合理、要具有针对性和可执行性，这本身就是《立法法》所要求的。尤其是在比例原则宪法化之后，即使是立法者自我设定的目的，在选择手段的时候也存在正当化的问题。如果该手段违反了该目的，到底是不合目的(不适当)呢还是违宪呢？因此，区分合宪性审查、合法性审查与适当性审查的意义仅仅在于，后者只针对立法裁量权，而前两者并不限于立法裁量权。
(一)立法裁量空间的构造
立法裁量包括广义的立法裁量和狭义的立法裁量。前者是指是否或者何时立法的裁量，或称法律制定的裁量；后者是指如何立法的裁量，或称法律内容的裁量。一般来说，立法裁量是指狭义的裁量。
在德国法上，目前越来越少地使用立法裁量的概念，而多采用更为“立体”的裁量空间(Spielraum)的概念。这一方面是为了避免将针对一般情形的立法裁量与针对具体情形的行政裁量相混淆，另一方面也是受到“上位法作为下位法的框架”思想的影响。由此，合宪性审查、合法性审查与适当性审查的界限就在于是否超越上位法框架。所以，立法裁量空间以上位法作为“大框架”、以不适当与适当的分界线作为“小框架”，大框架用于判断合法/违法或者合宪/违宪，小框架用于判断不适当/适当(如图1图1立法裁量空间的构造所示)。现在的问题是，不适当与适当的分界线在哪里？
习近平总书记指出，要教育监督各级国家机关和公职人员牢记手中的权力是“上下左右有界受控的”。笔者认为，过度禁止、不足禁止、恣意禁止就构成立法裁量权行使的上下左右界限。
1.过度禁止作为不适当/适当的上限
过度禁止就是比例原则，主要用于判断侵益性立法的合理性。过度禁止主要审查立法干预基本权利的手段与所要实现的干预目的(保护公共利益或者保护其他人的基本权利)之间的关系，包括目的的正当性、手段的妥当性、必要性和手段与目的的均衡性四部分：
(1)目的的正当性
所谓正当的目的就是宪法要求的目的，从而排除宪法明确或者默示地反对的目的或者承认其是违宪的目的。前者比如《宪法》第26条“国家保护和改善环境”的目的，后者比如《宪法》第27条“国家反对官僚主义”的目的。所以，对于目的正当性的审查主要是审查目的的合宪性。因为不存在抽象的正当性，正当性取决于被干预的基本权利，也就是说，取决于宪法上有关限制该基本权利的规定。a.目的正当性审查最常见于特殊法律保留的基本权利，比如我国《宪法》第40条规定，干预通信自由和通信秘密，只能基于“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”，否则就是不正当的目的。b.对于无法律保留的基本权利，只有基于保护宪法法益的理由才能限制之，此时，对目的正当性的审查也是审查该立法目的是否直接来自于宪法。比如我国《宪法》第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。这里宪法并没有允许立法者去限制言论自由等六大自由，但也不意味着上述自由不受限制，而是说，不能基于法律规定的理由去限制而只能基于宪法规定的理由去限制，这被称为“宪法保留”。所以，言论自由一方面要受到宪法上其他基本权利——例如人格尊严——的限制，另一方面也要受到宪法上的公共利益的限制，比如《宪法》第4条的“禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”。c.对于单纯法律保留的基本权利，原则上任何公共利益都是正当的限制理由。此时，目的正当性的审查就从目的的合宪性转为目的是否属于公共利益的审查。但是，区分带有私心的目的和有助于公共福祉的目的是困难的，所以一般将目的正当性的举证责任课予立法者，如果立法者不能提出可信的证明，该目的就被认为不正当的。
(2)手段的妥当性和必要性
手段是否有助于目的的实现以及在相同有效的手段中是否存在更温和的替代选择都属于事实判断，取决于审查主体对立法事实的审查。德国学者通常将立法事实分为事实论断(Tatsachenfeststellungen)和预测决定(Prognoseentscheidungen)两种，前者是针对过去和现在的事实，比如男女在体质上存在什么不同；后者是针对未来的事实，比如刑罚能否发挥阻吓作用。(1)对于事实论断，首先审查的是立法的结果，而非立法的程序。问题不在于立法者采取了何种方式来探求事实，更多是立法者调查了什么以及调查了多少。其次，事实论断的审查标准是正确性和全面性，甚至全面性超过了正确性。法院要去审查立法者为了作出决定调查了多少事实，从而才能说他的决定是充分的，符合了宪法所要求的事实基础。这里需要注意两个问题。一是在事实审查上要审查多宽，这取决于不同的环境，尤其是立法者的时间压力和立法对基本权利干预的深度和宽度。二是并非每一种事实错误或者事实不足都会导致立法的无效，更多取决于立法者独立调查的事实能否正当化立法的规定。(2)对于预测决定的审查是有限的，除非它是明显可被证明是错误的。这是因为一方面，预测决定本身就是不确定的，即使审查也无法消除这种不确定性；另一方面，预测决定是针对未来的事实的，这种未来的事实本身具有发展的可能性。所以即使目前看来错误的预测也有可能未来被证实。
(3)手段与目的的均衡性(狭义比例原则)
无论是美国法将均衡性转化为成本收益分析还是规范分析法学的代表人物阿列克西(Robert Alexy)所提出的用于判断均衡性的权重公式，都是将均衡性作为一种事实判断。但是，德国法上或者说传统的均衡性分析是以价值判断为基础的。也就是说，均衡性实际上是在手段所要干预的基本权利的价值与目的所要促成的公共利益或者另一个基本权利的价值之间进行评价，牺牲一个重要的价值去实现另一个较不重要的价值和牺牲一个重要的价值去实现另一个同等重要的价值都是不均衡或者不合比例的。这种价值层面上的评价根本不同于事实层面的算计，甚至是无法算计的。比如在“航空安全法案”中，德国《航空安全法》第14条第3款规定，军队直接动用武器只有在特定情况下方可允许，即该飞机被用来威胁人的生命，而使用武器则是防范该现实性危险的唯一方法。这被称为“能否击落恐怖分子胁持的飞机”问题。如果从成本收益的角度来讲，牺牲少数人的生命来挽救多数人的生命是“划算”的，但是德国联邦宪法法院坚定地认为该规定违宪，因为“如果允许国家击落包含有无辜乘客和乘务人员的飞机，如此行为明显漠视这些无辜乘客及乘务人员作为有尊严及不可剥夺权利的主体地位，他们将因为作为挽救其他人的工具而被物化并被剥夺了相应的权利”。也就是说，多数人的生命在价值上并不重于少数人的生命。
均衡性中价值评价的标准，一方面取决于宪法所规定的价值秩序，比如在德国，人的尊严是最高价值，其他权利的重要性都要根据距离人的尊严的远近来评判。跟人的尊严的关系越近，其抽象的重要性就越高。一般来说，首先，反映人的生物属性的权利要重于反映人的社会属性的权利，因为人在社会交往中要受到更多的限制。所以，生命权、健康权等最能体现人的生物属性，其重要性较高。其次，反映人格属性的权利要重于反映自由属性的权利，因为人格侧重于人的内在发展，自由侧重于人的外在发展，而独立人格的存在是行为自由的前提条件。所以，宗教信仰自由、艺术自由、学术自由等更加接近人的精神领域的权利，其重要性较高。最后，在反映人的社会属性的权利中，如果该权利除了有利于个人之外还能促进重大公益的实现也会提高其抽象的重要性。比如言论、出版、结社、集会、游行、示威自由这些权利对于民主政治的形成具有重要意义，自然高于纯粹为了个人获益的财产权。另一方面也取决于个案中基本权利具体受侵害的程度。因为对一个较高位阶的权利的较轻损害是无法与对较低位阶的权利的较重损害相提并论的。这种价值评价的抽象标准和具体标准的结合正好说明了基本权利的原则属性，即抽象标准只代表了一种原初优先，而具体标准才是一种确定的优先。
2.不足禁止(Untermaverbot)作为不适当/适当的下限
不足禁止主要用于判断授益性立法的合理性。随着社会法治国的出现，国家对基本权利的给付和保护义务随之产生，从而禁止干预的过度变成了禁止给付和保护的不足。那么，不足禁止能否成为比例原则的新内涵呢？金格瑞(Thorsten Kingreen)和波尔舍(Ralf Poscher)认为，不足禁止与比例原则的区别甚大。对于比例原则的三阶层来说，一个不妥当的干预仍然是干预，但一个不妥当的保护措施谈不上是保护，因为不能尽到保护目的的措施就是没有保护。同样，不足禁止也谈不上必要性。因为保护一个基本权利的行使始终存在程度的问题，立法者对此享有极大的自主权。保护义务只是要求国家积极地进行保护，但是很难说通过唯一的措施进行保护。所以，不足禁止只是要求在考虑了所有相关法益后进行恰当的保护，它更多是一种主观的判断。
但是米夏埃尔(Lothar Michael)和莫洛克(Martin Morlok)认为，不足禁止中仍然有比例原则的使用。此时，审查的对象是履行保护义务的手段与保护义务所要保护的基本权利(目的)之间是否符合比例关系。就像过度禁止审查的对象是一个具体的而非假设的国家行为一样，不足禁止审查的也是立法机关所选择的但不够充分的手段，包括不作为。其中，妥当性审查的是立法者所选择的手段能否有助于保护目的，同过度禁止一样，只需要部分妥当就行，甚至完全的不作为也可以是妥当的(有时要给有效的自我规制留下机会)。必要性审查的是相关的基本权利能否得到有效保护，同时不能危及其他更宽泛的目的(包括第三人的基本权利以及公共利益)。狭义的比例原则是指在没能实现的保护目的与相冲突的、实现了的目的之间的权衡，即相冲突的目的能否抵消对要保护的基本权利的损害，或者对要保护的基本权利的损害是否属于难以承受的。比如刑法的手段对于人的尊严和生命权的保护是需要的，但也会对人的自由产生极大的损害。
对此，笔者认为，比例原则可以用于不足禁止的判断。首先，国家保护的目的在宪法上是否具有正当性，即必须是一个值得保护的宪法法益。其次，立法者已经采取的保护措施能否实现目的，比如禁止在室内吸烟是为了保护非吸烟者的健康，但假如在室内吸烟不会对非吸烟者造成健康损害，那么禁止在屋内吸烟就不是一项有效的保护措施。再次，不同于过度禁止中的必要性是要找出更温和的干预措施，不足禁止中的必要性是要找出更有效的保护措施。比如在第二次堕胎判决中，德国联邦宪法法院曾指出，单纯依靠刑事惩戒对于保护胎儿生命的作用有限，刑事惩戒必须与为孕妇提供的专业咨询以及在住房、学习、工作等方面的一系列福利措施配套进行。最后，由于对某一方的保护措施往往会限制另一方的基本权利，比如对胎儿生命的保护可能会限制孕妇的选择自由，此时就要在被保护的基本权利与被限制的基本权利之间进行价值权衡，只有被保护的基本权利重于被限制的基本权利时，这种保护措施才是值得采取的。
3.恣意禁止作为不适当/适当的边限
之所以说恣意禁止构成了不适当的边限，是因为恣意禁止主要用于立法是否违反平等原则的判断，而平等原则往往需要在两个相似的立法规定之间进行比较才能得出，所以说恣意禁止是从侧面对立法裁量权进行限制。在德国法上，关于平等原则的判断，经过了一个从恣意禁止的旧公式向比例原则的新公式进行转变的过程。(1)恣意禁止。德国联邦宪法法院最初采纳了学者莱布霍尔兹(Gerhard Leibholz)的观点，将《基本法》第3条第1款的一般平等原则解释为恣意禁止：如果对一个法律上的区别对待或相同对待没有一个合乎理性的、来自于事物本质或者其他事理上可使人明白的理由，即当该规定必须被称为恣意时，就可以认为平等原则被违反。所谓恣意，并非指立法者主观的妄为，而是指客观意义的恣意；并非立法者的主观错误导致了违宪，而是规范本身对被规范的对象而言具有事实上和明显的不适当。依据恣意禁止的公式，联邦宪法法院拒绝审查，立法者的解决方案是否最合目的、最理性或者最公正的，毋宁只审视，其是否已逾越了裁量范围的最外在界限。只有当一个规定明显不正义的时候，它才违反了一般平等原则。由此可见，恣意禁止具有高度的不确定性和灵活性，它必须根据具体个案的性质来决定。(2)比例原则。德国联邦宪法法院在1980年开始借鉴美国联邦最高法院的平等保护条款作为新公式，即当一群规范对象被给予了不同于其他规范对象的对待，如果这两个群体之间并不存在可以正当化该不同对待的特性、权重的不同，那么就违反了平等原则。新公式与旧公式的区别在于，过去是看不同能否足以作为正当化不同对待的理由，而现在是看不同与不同对待之间是否存在一个适当的比例关系。如果不同对待与不同对待的理由之间缺乏一个适当的比例关系，立法者就违反了平等原则。这种根据不同对待的程度来进行控制的做法与根据对公民权利范围的干预强度来控制自由权限制的做法是类似的。
综上所述，无论是过度禁止还是不足禁止、恣意禁止最终都走向了比例原则的判断，由此可以说，违反比例原则就构成了不适当。
(二)立法裁量的审查强度问题
在一些国家，针对立法裁量的审查还存在所谓的审查强度问题，即不同的立法领域对立法裁量审查的宽严程度是不同的。如果采用较严格的审查强度，意味着立法较难达到适当的标准，此时相当于对立法采取了不适当推定，制定机关要承担更大的举证责任(即提出更多的证据证明自己的立法是适当的)。反之，如果采用较宽松的审查强度，意味着立法较容易达到适当，相当于对立法进行了适当推定，此时，除非明显不适当，否则立法都能够通过适当性审查的检验。目前，这种审查强度在美国表现为合理审查基准、中度审查基准和严格审查基准，在德国表现为明显性审查基准、可支持性审查基准和强烈内容审查基准。
但是，不能不注意的是，审查强度的设计能否被我国的适当性审查制度所借鉴，需要区分不同的情形：(1)美国和德国之所以要对立法裁量权的审查设置不同的审查强度，根本原因在于两国都采取了司法机关审查立法机关的模式(只不过美国是普通法院审查，而德国是专门法院审查)，这种模式天然存在权力分立的难题，即司法机关审查立法机关的结果不能是完全取代立法机关的判断，否则将导致权力分立的消解。而我国的适当性审查，并不采取类似于德国和美国的司法审查模式。诚如前述，我国大多数适当性审查的主体都是被审查机关的领导机关，两者行使同一类型的权力，不存在权力分立的顾虑，所以，对于那些由领导机关进行的适当性审查，设置不同的审查强度是不必要的。(2)我国适当性审查中，之所以审查主体与被审查机关之间往往存在领导与被领导关系，这其中的原因恐怕在于，相比合宪性、合法性审查，适当性审查的程度更深、更细微，需要审查主体对被审查对象的情况非常熟悉才能进行。比如上位法规定对某种违法行为处以200-2000元的罚款，如果审查下位法对该违法行为的处罚是否高于2000元或者低于200元，这一判断并不需要专业能力。但如果是下位法对某种较轻的违法行为到底规定处以250元罚款较为适当还是规定处以300元罚款较为适当，这就要求审查主体必须是该领域的“专家”才能做出判断，因此审查主体必须和被审查机关处于同一权力领域，并且在经验上、人员构成上比被审查机关更加“资深”和“专业”。对比行政诉讼为何只进行合法性审查，而行政复议既可以进行合法性审查又可以进行合理性审查的不同就可以得知这一区分的缘由。(3)在我国的适当性审查中，也存在审查主体与被审查机关之间不是领导关系而是指导关系的情形，这种指导机关的适当性审查与领导机关的适当性审查相比，应在审查强度上有所差别。因为此时，审查主体与被审查机关要么行使的并非同一类型的权力，比如地方人大及其常委会对本级政府制定的规范性文件的适当性审查，要么两者是指导关系而要尊重下级机关的自主性，比如地方的上一级人大常委会对下一级人大及其常委会制定的规范性文件的适当性审查，此时有必要借鉴美国和德国的制度针对不同领域的文件设置不同的审查强度。
四、合宪性、合法性、适当性审查的联系
合宪性、合法性、适当性审查共同构成了中国特色的规范性文件的复合审查体系，它们之间虽然存在不同，但也相互关联，从而实现对规范性文件的合宪性、合法性、适当性的全方位监督，如下图所示：
这种关联性体现在：(1)合宪性审查与合法性审查的联系。虽然合宪性审查是审查初级规则是否违反宪法中的次级规则、合法性审查是审查下级初级规则是否抵触上级初级规则，但是，我国的立法权限、程序和形式并不仅出现在宪法中，其他立法中也有次级规则的存在，包括《立法法》《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。同时，很多地方还出台了地方立法的程序规定，比如《重庆市地方立法条例》《山东省地方立法条例》等等。另外，对于授权立法，授权决定往往会规定立法的权限问题。对于职权立法，组织法往往会构成其职权的来源。因此，合法性审查中既有“抵触”问题，也有“违反”问题，这也就是《立法法》第96条、《监督法》第30条以及2018年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条第2款将合法性审查中的超越职权、违反法定程序与“相抵触”并列的原因。(2)合宪性审查与适当性审查的联系。诚如前述，由于比例原则的宪法化导致了适当性审查被合宪性审查所吸收，比如在立法是否侵犯基本权利的合宪性审查中，比例原则就成为判断立法干预是否具备阻却违宪事由的标准。另外，由于我国某些规范性文件只有适当性审查，主要是全国人大常委会的法律和决定，此时通过适当性审查可以“变相”实现对其的合宪性审查。但是，适当性审查在我国仍然具有独立价值，这主要体现在指导机关所进行的适当性审查需要区分不同的审查强度上，同时，在适当性审查的方式上，领导机关可以对不适当的文件进行改变，而指导机关只能对不适当的文件进行撤销。改变这种审查方式的存在也是适当性审查不同于合宪性审查和合法性审查之处。
合宪性审查、合法性审查、适当性审查的联系还体现在审查次序上。首先，根据由表及里、由浅入深的原则，合宪性审查、合法性审查应当优先于适当性审查进行。也就是说，对于规范性文件，应当先寻找其上位法，如果其直接上位法就是宪法，那么自然进行合宪性审查；如果其直接上位法并非宪法，而是宪法之下的某个立法，那么对其进行合法性审查。其次，在合法性审查与合宪性审查之间，应当按照“穷尽法律救济”和“回避宪法判断”的原理，优先进行合法性审查。也就是说，能在合法性审查层面解决的就在合法性审查中解决，只有合法性审查解决不了，才有必要提交到合宪性审查的层面。所谓“合法性审查解决不了”是指对于合法性审查的结果，受害人或者制定机关不服，此时通过合宪性审查来“救济”合法性审查。当然，对于没有提起合法性审查而径行提起合宪性审查(只有合宪性审查的除外，比如法律)的，合宪性审查机构不予受理并告知申请人正确的途径。最后，即使规范性文件已经通过了合法性审查和合宪性审查的检验，仍然可能在适当性审查阶段被改变或撤销，此时，适当性审查可以起到对合法性审查和合宪性审查进行“补遗”的作用，由此构建起一个“先合法性审查、再合宪性审查、最后适当性审查”的阶层性审查次序。
《中国法学》2019年第1期
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