（2021）辽13民终3599号

上诉人（原审被告）：朝阳市双塔区大真如寺，住所地朝阳市双塔区桃花吐镇平顶山村。

负责人释昌胜，主持。

委托诉讼代理人：董相辉、王靖雯，辽宁天维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨淑娟，女，1976年11月23日出生，汉族，住朝阳市朝阳县。

委托诉讼代理人：张志宏，辽宁东宝律师事务所律师。

原审被告：王伟利，男，1975年8月26日出生，汉族，户籍地朝阳市双塔区。

上诉人朝阳市双塔区大真如寺因与被上诉人杨淑娟、原审被告王伟利建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初4651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

朝阳市双塔区大真如寺上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2018)辽1302民初4651号民事判决；2、请求二审法院改判上诉人大真如寺对本案债务不承担责任；3、本案一、二审受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、王伟利与杨淑娟签署绿化工程合同建立施工合同关系形成标的物所产生工程款是王伟利承诺向上诉人大真如寺的捐赠。上诉人提交与被上诉人、王伟利、担保人高国财的录音，证明被上诉人杨淑娟知悉涉案绿化工程是王伟利捐赠的事实，倘若杨淑娟认为不是王伟利的捐赠，早应停止施工，或者应向上诉人主张按约付工程款。二、原审法院认定王伟利与被上诉人杨淑娟签订绿化施工合同的行为构成表见代理错误。原审法院查明王伟利为系朝阳市佛教协会副会长（这个表述不准确，王伟利当时的身份是朝阳市佛教协会副秘书长，法院查明有误），并非上诉人的工作人员，王伟利与杨淑娟形成施工合同关系所行使的行为，不可能为职务行为，上诉人从未与王伟利形成委托关系，不构成代理关系。被上诉人杨淑娟提交证据不能证明上诉人大真如寺与王伟利构成表见代理关系的事实。杨淑娟未能举证王伟利曾经享有为上诉人大真如寺的代理权事实；被上诉人杨淑娟提交与王伟利签署合同、工程预算书以及王伟利单方面出具收条、欠条均是王伟利的个人行为，甚至都没在发包方上面写上大真如寺四个字，只是写他个人名字，足见其没有代理行为；王伟利随意出具130万元工程款欠条给杨淑娟，不排除双方恶意串通的行为，相反证明杨淑娟未善意且有过失地的情形。三、朝阳龙信工程造价咨询事务所有限公司出具朝龙造咨所（2019)司造鉴字第006号工程造价咨询鉴定报告三部分即确定性、争议性部分(一）、争议部分（二）的款项，上诉人大真如寺不予认可。被上诉人杨淑娟申请对涉案工程进行司法评估，弄虚作假提交有问题发票等，评估公司没有核实被上诉人提交相关资料作出不真实、不客观的意见，不能作证据使用。争议性部分（一）费用60942.99元，评估公司鉴定树苗未用在绿化项目现场中，既然不存在，原审法院又以双方确认认定部分费用，以虚为实，自相矛盾。争议性部分（二）费用34432.12元，为被上诉人杨淑娟主张未存活树苗价款，按合同约定未成活费用应由被上诉人杨淑娟自行承担。四、原审法院“判项部分”判决上诉人大真如寺与王伟利共同承担责任，与原审法院“本院认定部分”构成表见代理自相矛盾。上诉人大真如寺认为王伟利个人不构成表见代理，假设构成表见代理关系，王伟利的履行的行为，由被代理人承担，并非代理人与被代理人共同承担责任。上诉人二审补充上诉意见，王伟利以非法占有为目的，多次通过与他人签订施工合同的方式骗取他人保证金等各项费用，已被刑事判决认定为诈骗罪，故涉案工程的发包为王伟利个人行为，与大真如寺无关。

杨淑娟针对朝阳市双塔区大真如寺的上诉答辩称，一、从本案证据看，王伟利与杨淑娟签订的绿化合同，与大真如寺构成代理关系或表见代理关系。二、上诉人主张王伟利捐赠绿化事实，缺乏法律依据，不能成立。三、从本案建设工程主体角色实际情况看，大真如寺属于建设方，王伟利如果真的说过捐赠绿化，其意思表示实质上是由其垫资施工，杨淑娟是实际施工人，大真如寺将工程发包给没有资质的王伟利，违反法律规定，存在过错。四、争议性费用（一）是双方已经确认了工程项目和工程量的鉴定价款，不存在未用在绿化现场情形，争议性费用（二）是杨淑娟已经栽种了，但没有成活，实际施工过程存在，没成活是因为上诉人未按期支付工程款，无法养护造成的，责任在上诉人。

王伟利二审期间未答辩，亦未提交书面陈述意见。

杨淑娟向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方《绿化施工合同》；2、被告给付绿化工程款1,300,000元，并自2018年4月1日起按工程价格的5‰偿付逾期违约金，违约金及利息70,000元；3、被告返还保证金120,000元，并给付2018年3月14日至2018年11月9日的逾期利息10,000元；4、本案诉讼费及相关费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告王伟利系朝阳市佛教协会副会长。2016年12月30日，被告大真如寺取得宗教活动场所登记证，地址为双塔区桃花吐镇平顶山村，之后大真如寺开始兴建寺庙。2018年初，王伟利告诉被告大真如寺主持释昌胜有居士口头答应捐钱给寺庙做绿化工程，释昌胜接受后让王伟利找施工队伍进行绿化工程。经人介绍，原告杨淑娟同意施工大真如寺绿化工程，王伟利带着杨淑娟找到大真如寺主持释昌胜商谈寺庙绿化工程事宜。杨淑娟按照释昌胜的绿化工程要求制作了绿化效果图，释昌胜审核后让杨淑娟找王伟利签订协议。2018年3月14日，王伟利收取杨淑娟的绿化项目保证金12万元，并出具收条一份，收条载明“今收到杨淑娟北票平顶山如真寺绿化项目保证金十二万元（120,000￥）。收款人：王伟利，证明人：高国财”。2018年4月1日，王伟利作为甲方（发包方），杨淑娟作为乙方（承包方），双方签订绿化施工合同，合同约定，经邀标，甲方将朝阳市双塔区平顶山大真如寺绿化工程确定给乙方施工。工程地点朝阳市双塔区李家窝铺平顶山，工程总造价4,395,723.84元，工期3个月，乙方确保在2018年4月1日开工，于7月1日完工，工程标准达到合格。工程款支付：合同签订之日起甲方付给乙方工程总造价的35%，余款按工程进度付款，扣保证金5%，保证金准护工期到后付清。工程质量：（1）所栽树苗质量必须符合工程要求，不得擅自改变树苗品种，如要改变须经甲方认可，所有树苗的规格及质量必须经甲方验收后可栽植。（2）施工过程中，乙方必须服从甲方的监督和质量管理，如因质量问题返工，费用由乙方自行负责。……养护、管理和质量要求：（1）大树及时支撑，支柱与树干接触部分应垫上防护物以免磨伤树皮。（2）栽植后及时封堰，浇透水。（3）及时中耕除草，施肥，修剪，确保树木正常生长。（4）苗木要及时防治病虫害。……（6）乙方包栽成活率98%，栽植完工后要养护六个月，养护标准达到95%，期间发生的费用，乙方自行负责。违约责任：甲方责任：（1）甲方接到乙方的验收通知书后，及时按期组织验收。甲方推迟验收期间每推迟一天赔偿给乙方逾期违约金5‰。（2）甲方如未按合同规定的时间，如数额支付工程款，期间每推迟一天按工程价款的5‰偿付给乙方逾期违约金。乙方责任：（1）工程质量不符合合同的规定，负责无偿补修和及时返工，由此造成的损失由乙方自行负责。（2）乙方必须确保在工程期间内完成施工任务。除不可抗力因素经甲方同意外，不能按期完成的可以推迟。……在养护期内发生车辆扎坏树苗、人员故意损坏、盗窃的事，一切由甲方解决乙方协助，所产生的费用由甲方一次付清。附加：合同内有遗漏的，而实际发生的项目，自然灾害所涉及的不可预见的情况，甲方给予签证，签证由甲乙双方协商解决。双方确认签字后系生效。本合同自双方签字盖章后生效，工程竣工结算甲方支付完毕，乙方将工程交付甲方后条款终止。杨淑娟和王伟利在绿化施工合同的甲、乙方处签名。合同签订后，杨淑娟组织人员开始施工至2018年5月末，由于大真如寺和王伟利没有按合同约定支付工程款，杨淑娟多次向大真如寺催要工程款，大真如寺的主持释昌胜以该工程为王伟利捐赠为由，让杨淑娟找王伟利要工程款。王伟利告诉释昌胜和杨淑娟捐赠人暂时无钱捐赠，工程项目不能支付工程款。因杨淑娟无力垫资，该绿化工程停工。2018年7月26日，王伟利为杨淑娟出具欠条一份，内容为“今欠杨淑娟双塔区平顶山大真如寺绿化工程款壹佰叁拾万元整。一周之内先付给拾万元整，其余陆续给付壹佰贰拾万元整。欠款人：王伟利，担保人高国财”。因大真如寺和王伟利未能按期给付工程款，原告诉至法院。在诉讼过程中，原告申请对施工工程的价款进行鉴定。朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司对该工程进行了鉴定，出具朝龙造咨所（2019）司造鉴字第006号工程造价咨询鉴定报告，工程造价咨询鉴定意见：根据转交的材料，把这部分费用鉴定为三部分，分别是确定性部分和争议性部分（一）和争议部分（二），其中争议性部分（一）为双方已经确认工程量，但未用在绿化工程项目现场中，争议性部分为（二）为申请人主张部分。工程造价司法鉴定值792,100.88元，其中：确定性费用696,725.77元，争议性费用（一）为60,942.99元，争议性费用（二）为34,432.12元。原告交纳鉴定费24,000元。此份工程造价咨询鉴定意见确定性费用中栽植树苗的数量双方已确定，树苗单价是根据原告提交的吉林增值税普通发票（NO00976945、00976946、00976947、00976948、0097649，销售方吉林省宏海园林绿化有限公司）来确定的。确定性部分的树苗：桧柏62株，单价260元，价款16,120元；大油松236株，单价520元，价款122,720元；小油松131株，单价140元，价款18,340元；红叶李444株，单价95元，价款42,180元；五角枫（大）45株，单价560元，价款25,200元；五角枫（小）25株，单价90元，价款2,250元，树苗款总计226,810元；争议性部分（二）的树苗：桧柏2株，单价260元，价款520元；大油松33株，单价520元，价款17,160元；小油松30株，单价140元，价款4,200元；红叶李38株，单价95元，价款3,610元；五角枫（大）1株，单价560元，价款560元；五角枫（小）18株，单价90元，价款1,620元，树苗款总计27,670元。原告提供的五张树苗发票经质证，大真如寺对五张发票的真实性提出异议，经本院调查，该五张增值税发票存在问题，不予采用。向原告释明因树苗发票存在问题不能采用，需要对栽植的树苗补充鉴定，原告不同意鉴定。

大真如寺对鉴定结论提出异议，朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司对于大真如寺的异议作出答复，对鉴定报告中的水电费2,597.56元予以扣除。

一审法院认为：本案争议的焦点有两点，1、被告王伟利与原告杨淑娟签订的绿化施工合同，是其个人行为，还是构成表见代理；2、被告大真如寺、王伟利承担的民事责任以及原告杨淑娟的工程款数额如何认定。

关于焦点一：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理诉讼的构成要件有四个：一是代理人实际上欠缺代理权；二是行为人客观上存在着使相对人相信无权代理人有代理权的某种事由；三是相对人客观上并不知道行为人的代理行为欠缺代理权，且相对人的不知情，没有疏忽或懈怠等过错；四是无权代理行为人同相对人之间所实施的民事行为，具备民事法律行为的一般生效要件和代理行为的表现特征。本案中的绿化施工合同是被告王伟利作为发包方与原告杨淑娟作为承包方，双方签订的，从绿化施工合同看，合同的当事方为王伟利和杨淑娟，但从整个绿化施工过程看，王伟利签订的绿化施工合同不是其个人行为，而是构成表见代理。理由：一是，王伟利就捐赠寺庙的绿化工程事情征询被告大真如寺的意见，被告大真如寺同意实施寺庙的绿化工程，并同意由王伟利联系该绿化工程项目，但大真如寺没有给王伟利出具书面的委托代理授权书，王伟利对外发包绿化工程的行为属无代理权；二是，王伟利在对外发包绿化工程过程中，与原告杨淑娟多次就大真如寺的绿化工程征求大真如寺主持释昌胜的意见，大真如寺对绿化工程提出自己的意见，在此期间大真如寺没有告知杨淑娟，王伟利没有代理权，也没有告知杨淑娟绿化工程的捐赠款没有到位，并且在签订绿化施工合同时，大真如寺让杨淑娟找王伟利签订合同，因此，王伟利与杨淑娟签订绿化施工合同客观上存在着使杨淑娟相信王伟利在绿化工程中是有代理权的；三是，杨淑娟客观上并不知道王伟利对外发包绿化工程、签订施工合同欠缺代理权，在承包工程及签订合同中没有过错；四是，王伟利与杨淑娟签订的合同具备合同生效要件和特征，故王伟利签订绿化施工合同的行为构成表见代理，其产生的法律后果应由被代理人大真如寺承担。

关于焦点二：杨淑娟没有绿化工程施工资质，其与王伟利签订的绿化施工合同无效，原告要求解除该合同的诉讼请求不予支持。杨淑娟施工大真如寺的绿化工程后，由于被告大真如寺和王伟利没有支付相应的工程款导致绿化工程停工，杨淑娟已施工的绿化工程得到大真如寺的认可，绿化工程的树木也栽植在大真如寺范围内，大真如寺应给付杨淑娟已施工工程的工程款。杨淑娟施工的绿化工程经朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，鉴定意见为：工程造价司法鉴定值792,100.88元，其中：确定性费用696,725.77元，争议性费用一（双方已经确认部分）为60,942.99元，争议性费用二（申请人主张部分）为34,432.12元。对于争议性费用（一）的认定问题：鉴定报告载明“争议性费用（一）为双方已经确认部分，但未用在绿化项目现场中”，该表述矛盾，既然未用在绿化项目现场，为何双方对此费用予以确认，双方既然确认该费用，表明被告大真如寺对该费用是认可的，故争议性费用（一）属于应付工程款应予认定。对于争议性费用（二）的认定问题：该部分为原告主张部分，从其鉴定报告所附的该部分单位工程预算表可以看出，该部分为原告栽植树木未成活，但栽植树木工程是真实存在的，该部分费用属工程合理费用，被告应予给付。由于原告提供的树苗发票存在问题，鉴定报告根据该发票评估的树苗价款不予采信，原告经本院释明后不同意对树苗价款进行鉴定，可对树苗价款另行主张权利。由于鉴定报告的价款是含税价款，成活树苗和未成活树苗的含税价款为291,668.7元。朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司在答复被告大真如寺鉴定异议中提出扣除水电费2,597.56元，上述费用应在工程造价司法鉴定值792,100.88元中予以扣除，即不含树苗的工程造价为497,834.62元。绿化施工合同无效，合同约定违约条款亦无效，被告大真如寺未按约支付工程款给原告造成损失，应赔偿原告的损失，即从2018年7月26日结算之日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告欠款利息。原告为查明工程价款而支付的鉴定费24,000元，系必要的、合理的费用，被告大真如寺应予给付。

被告王伟利收取原告杨淑娟施工保证金120,000元，属职务行为，该款在双方结算后，应由被告大真如寺返还给原告，其未返还应按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告利息。被告王伟利曾承诺捐赠款支付工程款，故其应与被告大真如寺共同承担给付欠款的民事责任。

综上，原告合理的诉讼请求予以支持。被告大真如寺的辩解理由不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下；

一、被告朝阳市双塔区大真如寺和被告王伟利自本判决书生效之日起7日内给付原告杨淑娟工程款497,834.62元，并自2018年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告欠款利息，利随本清。

二、被告朝阳市双塔区大真如寺和被告王伟利自本判决书生效之日起7日内返还原告杨淑娟工程保证金120,000元，并自2018年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告利息，利随本清。

三、被告朝阳市双塔区大真如寺和被告王伟利自本判决书生效之日起7日内给付原告杨淑娟鉴定费24,000元。

五、驳回原告杨淑娟的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18,300元，原告已预交，由被告朝阳市双塔区大真如寺、王伟利负担18,300元，于本判决生效之日起七日内向朝阳市双塔区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担18,300元，应予退还18,300元。

本院二审期间，朝阳市双塔区大真如寺提交新证据：(2018)辽1324民初2433号民事判决书、（2020）辽1303民初21号民事判决书、（2021）辽13刑终146号刑事判决书以及王继成的报案材料。上诉人提交以上证据用以证明：王伟利多次以自己或他人名义通过签订各地寺庙建设施工合同的方式骗取他人的保证金，部分工程施工后因为没有办法支付工程款，王伟利向施工人出具工程款的欠条掩盖事实真相。其行为已由刑事判决认定向受害人返还犯罪所得，在民事判决中也认定是王伟利的个人行为。杨淑娟质证称，判决书不是原件，真实性无法发表意见，该组证据与本案不具有关联性。对一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案中的绿化施工合同虽然是原审被告王伟利作为发包方与被上诉人杨淑娟作为承包方签订，但从整个绿化施工合同的履行过程看，王伟利签订的案涉绿化施工合同的行为构成表见代理。理由如下：1、王伟利就捐赠寺庙的绿化工程事宜征询上诉人大真如寺的意见，上诉人大真如寺同意实施寺庙的绿化工程，并同意由王伟利联系该绿化工程项目，但大真如寺没有给王伟利出具书面的委托手续，王伟利对外发包绿化工程的行为属无权代理；2、王伟利在对外发包绿化工程过程中，与被上诉人杨淑娟多次就大真如寺的绿化工程征求大真如寺主持释昌胜的意见，大真如寺对绿化工程提出自己的意见，大真如寺参与了整个绿化工程的施工过程，在此期间没有证据证明大真如寺就王伟利没有代理权一事告知了杨淑娟，且在签订绿化施工合同时，大真如寺让杨淑娟找王伟利签订合同，因此，王伟利与杨淑娟签订绿化施工合同的行为客观上存在着使杨淑娟相信王伟利在绿化工程中是有代理权的表象；3、杨淑娟客观上并不知道王伟利对外发包绿化工程、签订施工合同欠缺代理权，在承包工程及签订合同中没有过错。综上，王伟利签订绿化施工合同的行为构成表见代理，其产生的法律后果应由被代理人大真如寺承担，并且上诉人大真如寺亦是案涉承包合同履行的受益人。故原审法院判决上诉人大真如寺承担给付工程款及保证金的责任并无不当，应予维持。一审法院判决王伟利承担共同给付责任，因王伟利未提起上诉，应视为其对一审判决结果的认可，故本院对一审的判决结果予以维持。

对于上诉人大真如寺提出的争议性费用一（双方已经确认部分）为60,942.99元的认定问题：鉴定报告载明“争议性费用（一）为双方已经确认部分，但未用在绿化项目现场中”，因该费用系双方已确认部分，表明上诉人大真如寺对该费用是认可的，故原审法院对于争议性费用（一）的费用予以认定并无不当，应予维持。对于争议性费用（二）的认定问题,该部分为杨淑娟主张部分，从其鉴定报告所附的该部分单位工程预算表可以看出，该部分为杨淑娟栽植树木未成活，但栽植树木工程是真实存在的，该部分费用属工程合理费用，大真如寺应予给付。

综上，上诉人朝阳市双塔区大真如寺的上诉主张理由不充分，本院不予采纳，上诉人在二审期间提交的新证据与本案无关联性，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10218元，由上诉人朝阳市双塔区大真如寺负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜永涛

审 判 员　　王海娇

审 判 员　　刘永志

二〇二二年五月十七日

书 记 员　　张　多

法官助理　　（代）

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