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宪法的全球化:历史起源、当代潮流与理论反思
发布时间: 2023/8/17日    【字体:
作者:刘晗
关键词:  宪法全球化;司法审查;成文宪法;反多数难题;宪法文化  
 


   要:全球化的进程已经推进到传统的国内宪法领域。近些年来,世界各国的宪法发展呈现出趋同的态势,各国司法审查的活动也开始相互借鉴和援引各自的法律资源和司法判决,各国高等法院法官之间的交流逐渐增多。宪法全球化肇始于二战之后世界范围内传统议会主权的衰落以及对于行政权扩张的反思,同时也受到了经济全球化的极大促进。宪法的全球化同时也在实践上受到了以美国为代表的宪法民族主义的抵制,在理论上带来了问题:司法审查的全球化使得各国高等法院逐渐脱离本国的民主过程和特殊的宪法文化,呈现出国际的反多数难题。


全球化的进程不仅改变了世界的经济格局,也在推动各国法律秩序的变革。近些年来,全球化已经不仅仅局限于国际经济贸易法等私法领域,也已经扩展到了传统的国内公法之中。在传统的理解中,宪法是一个国家的国内法,是一个国家领土主权范围内的根本法、基本法和最高法。宪法同时也是一国政治实践、文化传统和历史背景的最高法律体现;每个国家的宪法都具有自身的民族特色。因而,传统的宪法话语一般以特定民族国家为基本单位。近些年来,全球化的进程已经扩展到宪法领域,开始消解民族国家内外之间的严格边界。一方面,欧盟法律体系的发展已经开始走向最终的宪法化进程,极大地挑战了只有民族国家才能制定宪法的传统观念;另一方面,宪法审查的实践呈现出国际化趋势,各国宪法法院或高等法院不断地参照国际同行对类似条文或权利的解释,法官们的国际交流也日益增多。宪法的全球化已经成为了当今世界的一个重要现象。宪法的全球化起源于何种历史背景?哪些因素推动了宪法的全球化进程?宪法全球化的当今发展状况如何?宪法的全球化带来了何种理论和实践问题?应当如何看待宪法的全球化?本文试图从比较宪法、历史研究、法理反思和社会学分析的多重视角出发,勾勒宪法全球化的来龙去脉。

 

一、起源

 

(一)现代宪法的早期发展

 

美国是全球化的主要推动者,而当代世界所盛行的核心宪法概念与实践最早起源于美国。美国在两百多年的历史中从三个方面奠定了现代宪法的构成性要素。一是成文宪法。美国1787年《联邦宪法》在世界范围内率先通过一个成文宪法典将国家根本制度奠定下来。之前,不仅很多国家没有宪政实践,而且即便是英国这样的立宪国,也不认为一国根本制度可以通过一部成文法典确定。美国的成文宪法想象是受到启蒙政治哲学影响的结果,试图通过理性设计为一个国家确立根本的政治结构和政治规则。英国并没有把启蒙思想直接运用到政治和宪法领域,霍布斯和洛克虽然从政治理论上发明了社会契约论思想,但英国的实际政治生活仍然固着于自身不成文的历史传统和“远古宪法”(Ancient Constitution)——国家的根本法是自然演进的结果,而非人为设计的产物。

 

美国贡献给现代世界的另一个宪法概念是权利法案。权利观念源远流长,可以上溯到久远的古代自然法传统,典型地体现在现代自然权利学说当中。比如,霍布斯和洛克都认为,人在先于国家和社会的自然状态中具有某种自然赋予的权利。但真正将自然权利落实到一部完整的成文宪法中却是很晚的事情。美国第一次将由启蒙政治哲学总结出来的人的权利写入到规定国家根本制度的法律文件当中,即《美国宪法》前十条修正案,又称《权利法案》(the Bill of Rights)。虽然英国在光荣革命之后也曾颁布一个《权利法案》(the Bill of Rights,1689),并被认为是现代世界上第一个明确列举权利的政治文件,但它与美国《权利法案》有很大的区别:一,英国《权利法案》不仅仅列举了个人权利,而且很多篇幅用来规定政府结构;二,英国《权利法案》仅仅是确认了英国历史中形成的、已在传统和习惯上受到保护的古代权利,而非将个人权利建立在理性建构的自然权利理论之上。正是美国《权利法案》对于后来各国的权利法案具有更为强烈的影响;英国的《权利法案》并非后世诸多权利法案(比如法国的《人权与公民权宣言》)的真正先驱。

 

现代宪法中更为重要的一种概念和体制也是美国首创:司法审查。《美国宪法》规定了司法机关的独立地位,但法院是否有权依据宪法审查代议机关的立法和行政机关的行为,宪法文本并没有给出明确的答案。虽然司法审查体制可以在英国法和美洲殖民地时期的司法实践中找到渊源,但真正确立司法审查的体制却是在1803年美国最高法院判决的“马伯里诉麦迪逊案”中。司法审查制度背后有两个根本法理逻辑:一,宪法是法。宪法不仅仅是政治宣言,更是名副其实的法律,可被适用到具体案件的裁判中,由律师和法官依据法律技术来解释和处理;二,阐明宪法的意思乃是法院的权力。法院主要司职法律问题;既然宪法是法,当然应该由法院来处理。

 

虽然美国早在19世纪初就已经基本奠定了现代宪法的基本概念和体制,但从世界范围来看,美国宪法在很长时间内都是世界历史中孤独的先行者。在19世纪到20世纪上半叶之间,大多数国家对成文宪法、权利法案和司法审查少有信念,即便仿行也少有成功。被奉为现代成文宪法典范的德国《魏玛宪法》(1919)失败了,德国走向了纳粹国家:希特勒恰恰利用《魏玛宪法》的制度漏洞以宪法渠道取得绝对权力。在1945年以前,采用司法审查制度的国家在世界范围内屈指可数,只有美国和挪威两个国家,而且两国的司法审查制度亦非来自宪法的明确授权,而是通过司法判例确立的:美国在1803年最高法院著名的“马伯里诉麦迪逊案”中确立;挪威在1866Wedel Jarlsberg案中由最高法院确立。1920年《奥地利宪法》确立了司法审查体制,但很少使用,直到1929年停用,1946年才由新宪法恢复。直到1943年,冰岛才加入了当时为数不多的司法审查阵营。

 

在整个19世纪乃至20世纪上半叶的大部分时间内,欧洲主要国家对于成文宪法控制民主政治的可能性和司法审查制度表示了较大的怀疑。英国从来就怀疑成文宪法基于启蒙理性主义而设计国家根本制度的可能性。1860年代的美国内战在英国人眼中意味着成文宪法所确立起来的共和体制的根本失败。在英国人看来,成文宪法本身甚至是一种不可理解的制度。英国宪制中长期以来没有独立的最高法院,因为其最高司法机构是议会中的上院,更遑论由法院来审查议会的立法,直到2009年英国才建立体制上独立的最高法院。法国自从大革命以来,制定了十几部成文宪法,没有一部能够将根本的政治秩序稳定地奠定下来。法国人宁可相信《拿破仑民法典》的作用及其根本地位,也不相信某一部成文宪法的根本作用。并且,法国宪制遵循卢梭的人民主权理论,将立法机关看做“公意”(general will)的代表,而“公意”是会不犯错误的,因此并不接受、甚至明确拒斥司法机关从事宪法审查的权力。

 

20世纪30年代,即便是美国最高法院本身也经历了一场重大政治危机。由于美国最高法院多次否决罗斯福新政的诸多立法,罗斯福总统借助自身的民主合法性,对于美国最高法院提出了重大挑战。他在国会推动立法,重组美国最高法院,尤其是为每一名年龄超过七十岁的大法官配一名年轻法官,其结果将是美国最高法院的法官人数将由九人变为十五人。美国最高法院迫于政治压力,于1937年转而支持新政立法,保住了九个人担任法官的定制。美国最高法院所谓的“及时转向”(switch in time)也成为了美国宪法史上的一段公案。其实际后果是,法院本身的权威受到了极大的挑战,司法审查的正当性也受到了强烈的怀疑。

 

(二)战后宪法的新趋势

 

1945年是世界宪法史的重要节点。启蒙的宪法思维最终席卷了世界:世界各国普遍在战后制定成文宪法,并且几乎都规定了违宪审查制度。尤为明显的是,司法权力在二战之后于世界范围内呈现了兴起的趋势,逐步开始与立法机关和行政机关平起平坐,甚至开始盖过二者的风头。宪法和法院相辅相成的兴起趋势有非常深刻的历史原因。

 

第一,议会至上的原则开始衰落。长久以来,议会至上乃是现代民主制度的核心。英国议会“有权制定或废除任何法律;并且,英国不承认任何人或组织有权否决或者弃置议会的立法”。在法国,由于卢梭思想的影响,议会亦是最高权力机关。法国长期以来对于法官非常不信任,因为法官在旧制度中一向扮演着专制帮凶的角色。会至上原则的衰落源于两个方面的历史发展。一方面在二战之前业已推进:工业经济的发展使得各国实际的治理权力落于技术专家控制的行政机关和管制机构当中。"另一方面是在二战之后的新趋势:二战的历史伤痛促进了人们对于民主制度的怀疑。由于纳粹政府正是基于民主渠道上台,并且不断诉诸民主公决来获得极权主义政策的正当性,人们发现民主制本身也会危及个人的基本权利和自由,多数人的暴政(tyranny of the majority )同样值得警慑。西欧世界因而经历了由议会至上(parliamentary supremacy )到宪法至上(constitutional supremacy)的转变,而后者正是美国一直坚持的理念。宪法至上的观念很快变成了司法至上( judicial supremacy),因为宪法的适用需要解释,而法院由于其专业优势而逐步宣称并确立自身在宪法解释领域的首要地位。

 

第二,随着第二次世界大战的结束,以往世界主要工业国家所盛行的技术专家统治(technocracy)开始变得不再流行;各国人民普遍对于政府产生了不信任。一些重大的政治事件也极度削弱了行政机关的宪法形象。最典型的例子是1970年代的美国“水门事件”,导致总统权威的极大破损和司法机关公共形象的极大提升。用两部介绍美国宪法的著作的标题来说,“总统是靠不住的”,因此要由“大法官说了算”。与对于政府的不信任相伴的,是对于基本人权的日益重视和对于权利保护机制的强调。这一方面体现在由1945年之后建立的联合国通过的《普遍人权宣言》,以及随后制定的两个国际人权公约——《公民与政治权利公约》和《经济、社会与文化权利公约》。用成文的方式体现人权呈现出国际化的趋势。另一方面,在世界各国内部,制定一部能够在政府层面进行分权、拥有权利法案和司法审查(包括宪法法院的机构设置和宪法审查的机制建立)的成文宪法,成为了战后各国的议事日程上的重要事项;而人权保护的制度性因素就是违宪审查体制。

 

在议会至上和行政管制国家受到怀疑之后,法院成为了宪法与人权的守护者。美国的成文宪法和司法审查成为了各国效仿的模板,虽然并非唯一的模式。虽然各国制定新宪法的时候未必是直接参照美国宪法,但美国的影响不容忽视。美国宪法的影响在三个前法西斯国家尤其明显:德国和意大利受到了美国的影响,采取了司法审查制度,虽然并未直接采纳美国的普通法法院司法审查模式,而是采取了凯尔森的宪法法院模式;战后日本新宪法则是直接由美国的麦克阿瑟将军主导制定,并写入了司法审查制度。甚至连法国这样原先非常拒斥违宪审查的国家,也开始确立宪法委员会的实质权力和权利法案的重要性。欧共体(欧盟的前身)所创立的欧洲正义法院(the European Court of Justice)很快变成了一个宪法法院,检查各国的法律是否违反了欧共体的基本规则,尤其是是否侵犯了个人的基本权利。此外,欧洲人权法院(European Court of Human Rights)的创立也是国际性司法审查的重要标志。在某种意义上,二战之后的世界走向了法官的时代。法官统治(juristocracy)开始挑战议会主导,甚至有取而代之的趋势。尽管以德国和法国为代表的很多国家拒绝了美国式的最高法院司法审查模式,但在议会和法院关系的方面,德法两国同美国一样承认司法机关宪法解释的终局性。

 

二、潮流

 

宪法全球化潮流在随后的发展中分为两大支流:一方面是全球领域的制宪活动,另一方面是世界各国在进行宪法解释和司法审查活动中相互借鉴的现象。各国出于对政府的不信任,立宪者一般都设计了权力分立的体制,尤其是提高司法权的地位和形象。新的宪法一般设置一个宪法法院或者从事宪法审查的普通法院对议会和政府进行监督。法国是最典型的例子:1958年《法国宪法》一方面将总统和总理的权力分开(因而容易形成半总统制),另一方面加上了宪法委员会,监督宪法的实施。如今,世界多国都走向了成文宪法加司法审查的宪法体制。即便是英国也已经出台了《人权法案》,并建立了体制上独立的最高法院。据统计,截至2007年,世界上191个国家或地区的宪法体制当中有158个规定了某种形式的司法审查制度,其中有79个国家或地区采用了独立的宪法法院或者宪法委员会审查体制,60个国家或地区采取普通法院审查模式。

 

(一)制宪

 

1.制宪浪潮与宪法趋同

 

1945年之后世界范围内发生了大规模的制宪活动,各国新宪法多确立了现代成文宪法下的民主宪制结构和基本权利保护机制,尤其是确立了违宪审查体制,呈现了宪法趋同的现象。“成文宪法-权利法案-司法审查”三位一体的新宪政体制成为了世界性的大潮流。这一大潮流大致可以分为四次浪潮。

 

一是后法西斯国家的制宪浪潮。德国是这一潮流中最为典型的国家。在纳粹政府被摧毁之后,盟军占领区很快合并为西德,并开始制定宪法。在盟军的督促之下,德国成立了一个民主选举出来的各邦代表组成的制宪会议;盟军试图让德国民主派人士建立联邦制,并采用司法审查体制。其宪法被称为“基本法”,是因为原本制宪者将其看作一部临时宪法,适用于德国统一之前;德国统一和恢复主权之后再制定正式宪法。《德国基本法》有如下几个特点:一,该宪法首先确立了一个极为强势的权利法案,居于第一条的就是对于人格尊严的保障,并且该条款不可更改。二,该宪法创造了一个强大的宪法法院,用于执行权利法案。该宪法法院参照凯尔森模式而定,随后即成为宪法的守护者,其模式和判决也很快成为其他国家模仿和学习的对象。三,该宪法确立了议会制和联邦制,被看做是盟军为了防止德国军国主义势力复兴的宪法设计举措。后来德国宪法的基本精神,如人格尊严(human dignity )条款成为德国宪法的核心内容,乃至《德国基本法》本身确立为持久宪法的历史进展,很大程度上可以归功于《德国基本法》确立的德国宪法法院的努力。《德国基本法》最终确立了德国政治的新的开始:纳粹秩序永不再来;人权保障是宪法的天条。而其确立的强势权利保护和宪法法院体制也成为了后来多国制宪的参照模式。

 

意大利在二战之后纳粹政府被摧毁之后,同样在1946年《宪法》中确立了议会制和宪法法院主导的司法审查体制。宪法法院同样在战后的意大利扮演了稳定新秩序的重要功能。日本战后的制宪活动也在盟军督导下进行,由驻日盟军最高司令麦克阿瑟将军主导。在制宪过程中,日本代表仅提交了《明治宪法》的修订版,而麦克阿瑟将军的团队仅用了八天时间就拿出了一个全新草案,将日本改造为民主自由的宪法体制,并在草案第九条中禁止日本保持常备军,仅保留自卫队。新宪法最终在1947年通过,一直沿用至今。《日本宪法》创立了一个君主立宪的议会制国家,并且设立了司法审查制度。法国虽然并未经历纳粹统治,也在战后重新制定了宪法,于1958年确立了第五共和国宪法,建立了所谓“半总统制”的宪法体制。值得注意的是,第五共和国宪法建立了一个宪法委员会( Conseil Constitutionnel)。虽然宪法委员会的原初功能是保持总统与议会之间的平衡,但很快演变为一个宪法法院,行使违宪审查权,执行权利法案。

 

战后第二次制宪浪潮发生在去殖民化国家。老牌的欧洲列强因为世界大战元气大伤,民族解放运动和去殖民化进程如火如荼。新独立的国家的首要任务之一就是制定宪法,将新的政治秩序制度化。此次制宪潮流的先行者是1948年的印度和巴基斯坦:两国都采用了强议会、弱总统的民主体制,并且赋予最高法院以违宪审查权。去殖民化后的制宪过程在I960年代走向了顶峰。很多新独立的国家的宪法完全按照前宗主国的模式创建。比如,《科特迪瓦宪法》(1960)基本参照法国第五共和国《宪法》(1958),加纳、津巴布韦和尼日利亚则仿效了英国的“威斯敏斯特模式”(the Westminster Model)。虽然利比里亚并非美国的前殖民地,但其宪法基本照抄了《美国宪法》。非洲各国的新宪法基本都建立了某种司法审查制度。

 

战后第三次大规模制宪活动发生在“第三波民主化”之后。在欧洲,西班牙、葡萄牙和希腊于1974年至1978年之间相继推翻独裁统治,制定民主宪法,并确立了凯尔森式的宪法法院。拉美诸国也在1980年代推翻独裁政府,开始制定民主宪法,并逐渐建立了司法审查制度。此次制宪浪潮也波及到了一些亚洲国家。韩国在1987年推翻朴正熙的军人独裁政府之后,制定了民主宪法,限制总统权力(比如规定总统任期一届五年、限制紧急状态权力等),并创立了宪法法院进行司法审查。

 

第四次制宪浪潮发生在后冷战时代。其制宪主流是前苏联和东欧地区诸国,也包括一些亚洲国家。从匈牙利到保加利亚,从俄罗斯到捷克斯洛伐克(1993年分裂为捷克和斯洛伐克两国),从波兰到蒙古,后社会主义国家开始制定新宪法,实行西方式的民主制度,同时也建立宪法法院从事违宪审查活动。后冷战时代另一个值得强调的制宪事件发生在南非。在结束了长期的白人专制和种族隔离之后,南非于1990年代初期开始制定新宪法:首先在1993年制定了《临时宪法》,确立了宪法法院及其违宪审查权,并在1996年最终通过了正式宪法,确立了人格尊严、平等、自由、反对种族主义等原则,宪法法院则在新宪法中继续存在。

 

除了以上的大规模制宪潮流之外,一些传统上的不成文宪法国家也开始了宪法权利成文化和司法审查的实践,形成了一股小的潮流。这一潮流主要发生在英国的一些前殖民地国家和地区。1982年,加拿大通过了《权利和自由宪章》(Charter of Rights and Freedoms),首次将宪法权利成文化,推动了一场加拿大的宪法革命。加拿大最高法院随即开始依据《权利和自由宪章》发展出一种“弱司法审查”(weak-form judicial review)模式。加拿大的《权利和自由宪章》深深地影响了新西兰和以色列后来权利法案的制定。新西兰1990年制定了《权利法案》,赋予法院有限的司法审查权。以色列曾是英国的托管地,长期受到英国的影响,没有成文宪法。自从以色列建国以来,连续通过了一系列以议会立法形式出现的“基本法”(Basic Laws),但并没有一部权利法案。1992年,以色列经历了一次不大不小的宪法革命:19923月,以色列议会(Knesset)通过了两部基本法:《人的尊严与自由》(Basic Law: Human Dignity and Liberty)和《职业自由》(Basic Law: Freedom of Occupation)。之前,以色列最高法院在判例里积极能动地确立了审查议会立法的权力。在两部人权法案通过后,在著名的巴拉克(Aharon Barak)大法官的领导下,以色列最高法院成为了世界上最为能动的违宪审查机构之一。

 

2.跨国体制的宪法化

 

除了各个国家的制宪行为和司法审查体制的确立,二战之后的另一大世界现象是区域融合的宪法化进程。其中一个重大事件是欧洲一体化进程的宪法化。1946年,邱吉尔在瑞士苏黎世的一个著名的演讲中提到:“我们必须建立一种欧罗巴合众国(United States of Europe)。”1950年,欧洲六国(法国、西德、意大利、比利时、卢森堡与荷兰)建立了“欧洲煤钢共同体”(European Coal and Steel Community)。七年以后,“欧洲煤钢共同体”继而通过《罗马公约》,建立了六国之间的统一市场,并更名为“欧洲经济共同体”(European Economic Community,简称欧共体)。1973年,英国、爱尔兰、丹麦加入欧共体;1981年,希腊加入;1986年,西班牙和葡萄牙加入。1985年,大多数成员国以及一些非成员国缔结《申根协议》(Schengen Agreement),互相开放边界。1993年,《马斯特里赫特条约》(Maastricht Treaty )将“欧洲经济共同体”重新命名为“欧盟”(European Union),并最终在2002年让绝大部分成员国采纳欧元为统一货币。之后,欧盟开始东扩,前苏联和东欧国家基本加入欧盟。

 

最终,欧盟开始试图制定一部宪法性文件,进一步统一欧洲。200912月,《里斯本条约》生效。该条约的一大特色是将一些政策领域的欧盟决策机制由全体同意(unanimity)改成了有限制的多数决。该条约同时确立了包括部长会议(Council of Ministers)和欧洲议会的两院制的欧盟立法机关。更为重要的是,该条约创建了具有法律约束力的欧盟人权法案——《欧盟基本权利宪章》(The Charter of Fundamental Rights of the European Union)。《里斯本条约》亦创设了永久的欧盟理事会主席。从基本体制结构上来看,欧盟已经越来越像一个国家,而不只是国际组织。欧盟通过法律方式完成区域整合并最终走向宪法融合的趋势是宪法全球化极为重要的一个例证。

 

欧洲正义法院(European Court of Justice)在欧盟宪法化的过程中扮演了极为重要的角色。从1960年代开始,欧洲正义法院在一系列的判决中,逐渐将条约解释为具有国家宪法效力的文件,创造了一种成员国公民个人可以直接诉诸的新法律秩序。在1963Van Gend & Loos案中,欧洲正义法院判定,成员国的公民可以依据欧共体条约所创设的权利在国内法院起诉,即便条约本身主要是针对加盟国。在1964Costa v. ENEL案中,欧洲正义法院进一步宣布,在国内宪法和欧共体法律出现冲突的时候,后者应该占据主导地位。欧洲正义法院超越了缔约国的原始意图,将欧盟各项条约的意图界定为不断推进的一体化融合进程。

 

除了欧盟之外,国际贸易法也通过国际或区域组织的机制建设,呈现出某种宪法化的趋势。许多国际贸易条约和多边协定开始具备了传统国内宪法的主要特征,如权利保护和司法审查。比如,WTO及其相关协议被认为已经构建了一套全球经济宪法体系:对于契约自由和私有财产的保护与执行权利保护的上诉机构(the Appellate Body)的设立和运行。以北美自由贸易协定(NAFTA)为代表的区域自由贸易组织的法律体系也开始呈现出宪法特征,其决策体制和权利保护与美国宪法中的联邦制和契约自由保护有着明显的类似,其条约解释也开始逐渐采用美国宪法解释的方法。

 

(二)释宪:司法审查的全球化

 

随着各国司法审查体制的建立和发展,司法权力的全球扩张成为了一股清晰可见的潮流,世界进入了一个司法全球化的时代。在跨国层面,欧洲人权法院是最为著名的例子。1950年,欧洲各国缔结了《欧洲人权公约》(需要说明的是,《欧洲人权公约》并非欧盟条约体系的一部分)。《欧洲人权公约》确立了一个基本的权利法案,并创设了执行机构——欧洲人权法院,各国公民可以依据公约在欧洲人权法院提起诉讼。虽然该条约并未强制各国政府承认欧洲人权法院的管辖权,但在实践当中,签约国基本都接受了;如欧洲正义法院一样,欧洲人权法院也通过诉讼和判决将《欧洲人权公约》确立为“欧洲在人权领的公共秩序的宪法性文件”,并将自己塑造为唯一权威的解释者和执行者。欧洲人权法院的影响力已经超出欧洲,在全球范围内发挥其示范作用,虽然其判决对于其他国家地区的法院并没有任何法律拘束力。南非宪法法院在其具有里程碑意义的判定死刑违宪的案件中,引用了欧洲人权法院的判决;津巴布韦最高法院同样在判定肉刑违宪的案件判决中引用欧洲人权法院的判决;美洲人权法院(Inter-American Court of Human Rights)和联合国人权委员会也多次参考欧洲人权法院的先例。

 

国家层面也是如此。各国高等法院对于国际法和外国法的引用和参考已经蔚然成风,一些国家的宪法文本里甚至明确规定国际法是其国内宪法的一部分。比如,《匈牙利基本法》将受到广泛承认的国际法原则确认为具有宪法效力的规范;根据《南非宪法》规定,南非宪法法院须在解释南非宪法的时候考虑国际法院的类似判决,并被允许参考外国法院的判例;英国《人权法案》(1998)要求不列颠地区的法院在解释和适用该法案的时候考虑欧洲人权法院的判决;德国联邦宪法法院同样要求下级法院在解释《基本法》的时候参考欧洲人权法院的相关判例;加拿大最高法院经常在宪法判决中参考外国法院的判例,尤其是美国法;印度最高法院也如此。

 

个人宪法权利保护是司法全球化的重要内容。世界上几乎每天都有高等法院做出的涉及公民基本权利(如正当程序权利、隐私权、平等权、言论自由、宗教自由等)的宪法判决。各国法官在解释宪法权利时相互援引判例的例子很多;他们已经开始在司法判词中相互对话,而不仅仅只向本国公民和政府机构说话。南非宪法法院在著名的死刑案件中即引用了德国、加拿大、博茨瓦纳、中国香港、匈牙利、印度、牙买加、坦桑尼亚、美国、津巴布韦等国家或地区法院的相关判例。即便是长期以来被认为是拒斥国际化的美国最高法院也加入了司法全球化的趋势之中。“在2002年的Atkins v. Virginia案中,斯蒂文斯大法官援引‘世界共同体’(world community)及其普遍废止对于智障人士施以处决的先例,认为对于智障者适用死刑属于美国宪法第八修正案禁止的‘残酷且异常’的刑罚。2003年的Grutter v. Bollinger案和Gratz v. Bollinger案涉及美国大学招生中的纠偏行动(affirmative action),金斯伯格大法官在两案都援引了外国法律(包括加拿大、欧盟和南非)或国际公约(《消除一切种族歧视的国际公约》)中的规定。同年,美国最高法院裁定德克萨斯州同性恋鸡奸法案违宪的Lawrence v. Texas案中,肯尼迪大法官援引了欧洲人权法院(the European Court of Human Rights)的一项类似判决来反驳Bowers v. Hardwick案认为禁止鸡奸的法案合宪的判决。在2005年的 Roper v. Simmons案中,美国最高法院在教定‘判处未成年人死刑’是否构成‘残酷的刑罚’的问题上,肯尼迪大法官引用了世界‘各文明国家’的法律以及联合国的《儿童权利公约》作为依据。”

 

更为引人注目的是,很多国家的宪法法院甚至超越了权利保护,直接介入极为政治化的纠纷中去。宪法的司法化不仅仅意味着政治的司法化,也有可能造成司法的政治化。传统的司法审查有“政治问题”(political questions )教义:有些问题是纯粹政治性的,应该由选举过程或者民选立法和行政机关处理,本身不具备司法可裁决性(justiciability)。但这在当代发生了改变。托克维尔在十九世纪的名言——“在美国,几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”——用来描述当代世界很多国家或许更为合适。法院介入重大政治问题包括以下几个方面:

 

一是选举争议。典型的例子是美国最高法院在2000年宣判的著名的“布什诉戈尔”案,开创了由法院决定国家元首和政府首脑选举结果的先河。随后,各国纷纷仿效:津巴布韦(2002年)、乌克兰(2004年)、意大利(2006年)、墨西哥(2006年)、甚至马达加斯加(2006年)、特立尼达和多巴哥(2006年)以及肯尼亚(2013)。

 

二是国家安全、外交事务等重大政治问题。很多国家的最高法院或宪法法院已经开始突破“政治问题”教义,直接处理国家安全、外交事务等问题。例如,在加拿大通过《权利和自由宪章》(1982)之后,加拿大最高法院在一起案件当中宣布政治和外交问题同样可以由司法进行处理,继而处理加拿大政府允许美国在加拿大领土上进行巡航导弹试验的合宪性问题。1998年,加拿大最高法院又处理了魁北克省单方脱离加拿大的问题。与之类似,俄罗斯宪法法院处理了车臣共和国分离主义的问题,判定俄罗斯宪法反对单方面的分离举动,并认为叶利钦总统发布的镇压令属于总统的权限范围之内。

 

三是政体变化和政权更迭问题。司法机关开始介入政权更替或重大政治改革的合宪性问题。最为典型的例子是南非。南非宪法法院在1996年宣布制宪机构起草的宪法条文违反了1993年临时宪法,这是世界上第一次一个国家的法院宣布“宪法违宪”。更为激进的是太平洋岛国斐济。斐济上诉法院(the Fijian Court of Appeal)在2001年判定,被新近政变上台的政府废除的《斐济宪法》(1997)仍然有效,这是现代历史上第一次由一国的最高法院恢复宪法效力。2004年,韩国宪法法院否决了韩国国会针对卢武铉总统的弹劾,这是现代历史上一国法院首次介入总统弹劾问题。在政变问题方面,最为著名的案例当属巴基斯坦的穆沙拉夫案。2000年五月,巴基斯坦最高法院宣判,出于避免国家走向混乱的“国家必要性”(state necessity)的理由,1999年穆沙拉夫领导的政变有效;但是,长期的军事政府将危害国家利益,因此穆沙拉夫必须在三年之内完成经济政治改革,恢复民主和文人治国,穆沙拉夫需要在三年期限到来之前的九十天以前举行国会选举。

 

政治的司法化问题需要全面地进行看待。一方面,政治的司法化似乎是政治活动法治化的体现,即试图将几乎一切政治问题都纳入司法的轨道进行解决,抹杀政治活动独立于法律管辖的自由空间。但从另一个方面而言,政治的司法化却是一国政治动荡的产物,并且很多时候会进一步加剧政局的动荡。比如上文提到的斐济和巴基斯坦的案例。我们可以看到,一个国家越是动乱,就越会出现法院出面裁决重大政治事件的现象。一国内部的政治权力越是分散和碎片化,司法机关就越具有可能性扩张自己的权力。法院的介入非但不能使得政治局势趋于稳定与和谐,相反却加剧了政局的动荡,因为法院的判决本身在很大程度上在政治上并非终局性的。甚至有些时候,法院本身会因为介入政治问题(特别是政府权力结构和联邦制问题)而被摧毁。最为知名的例子发生在俄罗斯。苏联解体之后,《俄罗斯宪法》确立的俄罗斯宪法法院积极地介入诸多重大的政治问题,甚至出现宪法法院法官经常在公开媒体上抨击总统的现象。1993年俄罗斯宪法危机之后,叶利钦总统签署一项法令,暂停俄罗斯宪法法院的权力运行,直至新宪法出台。这导致了俄罗斯“第一宪法法院”的灭亡,以及该法院首席法官佐尔金(Valerii Zorkin)的辞职。俄罗斯后来重建宪法法院,史称“第二宪法法院”。该宪法法院开始回到个人权利保护的宪法裁决中,对于政治问题采取避让态度。

 

(三)学说:新比较宪法的兴起

 

宪法全球化的发展促进了比较宪法学的范式变迁。自21世纪以来,当代流行的比较宪法开始以司法机关为关注和研究的中心。以判例为源泉的宪法法理学(constitutional jurisprudence )成为了当代比较宪法的核心,开始超越传统比较宪法的范式。

 

与当代不同,传统的比较宪法研究更多的是比较政治研究的延伸。其主要的关注点是各国政府结构的比较。而且,其基本前提是:一国的宪法是政治传统、人民意志、社会价值和文化认同的体现。我们只需要看一看亚里士多德的《雅典政制》和孟德斯鸠的《论法的精神》就可管窥一斑。就现代英文世界而言,戴雪的《宪法研究导论》(Introduction to the Study of the Law of the Constitution)一书是比较宪法的重要著作,其主要内容从政治体制的观察出发(议会制还是总统制、单一制还是联邦制等),来对勘英、美、法三国的宪法。十九世纪末,美国比较宪法学开创性的著作的主标题是“政治”,副标题是“比较宪法研究导论”,其范式仍然以政治体制的比较研究为主。1893年另一部重要的比较宪法学著作、约翰·伯杰斯(John William Burgess)的《政治科学与比较宪法》(Political Science and Comparative Constitutional Law)也是如此。伯杰斯本人是哥伦比亚大学政治学和法学教授,美国政治学学科的创始人之一。伯杰斯认为,“一部宪法的形成很少是根据既存的法律形式而进展。历史和革命的力量是该工作最为明显和重要的因素……这些很难用法律方法(juristic methods)来处理。”在很长时期内,中国比较宪法学的主流范式,从王世杰、钱端升到龚祥瑞、沈宗灵等教授,其著作基本也遵循比较政治体制范式。

 

20世纪、尤其是二战之后世界范围的制宪浪潮相伴随的,是学界创造出来的“比较宪法设计”(comparative constitutional design ),或日“宪法工程学”(constitutional engineering),其主要关注点是如何为一个国家创造和设计适合该国国情,又符合一般宪法理念的政治体制,实现该国社会经济的良好发展。司法审查和宪法法院虽然是宪法设计中一个需要考虑的问题,但并不是全部问题,甚至不是主要问题。很明显的是,二战之后参与各国宪法制定的“宪法工程师”都是政治学家,而非法学人士:比如利普哈特(Arend Lijphart)、霍洛维茨(Donald Horowitz)、林茨(Juan Linz)和萨托利(Giovanni Sartori)等;冷战之后制宪浪潮中著名的“宪法工程师”也基本都是政治学家:埃尔斯特(Jon Elster )、霍姆斯(Stephen Holmes )、普泽斯基(Adam Przeworski )和阿雷托(Andrew Arato)等。

 

以司法领域为宪法研究核心的比较宪政主义(comparative constitutionalism)晚近十余年方才逐渐成为热点。其主要标志是大量比较宪法刊物的创办和论述的发表,以及相关教材的出版。比如,《国际宪法杂志》(International Journal of Constitutional Law )于2003年创立,专门发表国际化的比较宪法学文章。大量的比较宪法学的专著和文集随后出版面世。以各国宪法判例为基础材料的英文教材也开始涌现。2012年,牛津大学出版社更是推出了煌煌两千页的比较宪法研究手册。许多法律评论上的文章也开始有意识地讨论新比较宪法的范式问题,个中重点是比较司法审查和宪法权利的司法解释问题;作者多是各国法学院的教授,而非政治系的学者。专题研究则更多,涉及的主流议题包括:比较人权、比较司法审查制度、比较社会权利、比较宗教权利等。国别研究更是汗牛充栋。关于比较宪法的教学方式、教学意义、教学目标等方面的讨论也逐渐热门起来。

 

(四)动力

 

促进宪法全球化的发展的动力是多方面的。从观念上来讲,二战之后自然法的复兴是其中重要的原因,为司法权力在世界范围内的崛起和司法审查国际化奠定了意识基础。如著名美国法官波斯纳(Richard Posner)所观察到的,对于那些经常援引、并且提倡援引外国法和国际法的法官而言,如果存在某种自然法,就存在于外国法之中。从实证的角度来看,当代世界的一些经济社会因素促进了宪法全球化的进程。据塔什耐特(Mark Tushnet)教授的总结,宪法全球化的动力可以分为自上而下和自下而上两种。前者是国际性的体制力量促进各国国内宪法趋同;后者是国家全球的经济、社会发展推动国内宪法朝向国际化的方向发展。

 

自上而下的趋势有以下因素。其一,各国宪法法院或最高法院的法官之间的交流和合作愈来愈多。一方面,司法审查中的跨国法律援引的兴起。法官日益向其他国家的同行寻求指导。比如,最著名的是南非宪法法院,引用了很多国家(包括坦桑尼亚和津巴布韦)宪法法院的判决。据一项统计研究显示,南非宪法法院在1995年到2009年期间,引用加拿大最高法院判例850次。法官不再仅仅服务于祖国,而是成为了跨国的职业人士。他们面临共同的实体和程序问题,开始走向了国际性的司法独立。另一方面是各国法官之间面对面的交往。比如,一位加拿大最高法院前任大法官曾言:“法官们经常与在国际法官会议上、通过电子邮件或者打电话讨论共同的问题…更加亲切的交流现在已经很普遍。我知道,我自己与美国、津巴布韦、南非以及以色列等国法官建立起来的友谊,使我能够与他们就我们法院和他们法院的判决以及跨境的案件进行探讨交流。”法官之间的相互交流超越了传统接受外国法的被动模式;各国法官开始主动地相互交流。很多新兴民主国家以法治交流的名义开展法官的国际交往。欧盟启动了“欧盟宪法法院会议”(Conference of EU Constitutional Courts),每年召集各国宪法法院法官进行交流。很多欧美法学院在宪法的国际交流中扮演了重要的角色,其中最为显著的是美国一些法学院,特别是纽约大学法学院和耶鲁大学法学院。纽约大学法学院的“全球法律论坛”(Global Law Program)和耶鲁大学法学院的“全球宪政论坛”(Global Constitutionalism Seminar )每年邀请世界各国最高法院或者宪法法院的法官进行交流活动。

 

其二,国际非政府组织(NGO)依据人权观念的意识指引,使得各国的宪法体制和宪法解释靠近国际人权的基本规范,这些NGO会以“规范宪法建议”(normative constitutional advice)的形式游说各国政府,特别是影响各国的司法机构,使其在裁决某些案件的时候,采纳自己基于人权观念对该问题的理解。

 

其三,依据国际条约建立起来的国际机构促进各国宪法朝向普遍化的趋势发展。在这个方面,最为鲜明的例子是欧洲人权法院通过判决影响欧洲各国。比如,英国部分出于欧洲人权法院的压力,最终建立了独立的最高法院,并通了1998年的《人权法案》。斯洛伐克甚至在其宪法里规定人权公约高于本国宪法。

 

根据大卫·劳(David Law)教授的分析,自下而上的趋势也有多种推动因素。为了吸引国际投资,很多国家开始进行法律改革,提高对于人权的宪法保护,尤其是通过建立独立的司法体制保护财产权,防止随意征用;与此同时,精英人才的国际流动也是很重要的原因:国际化的经济、法律和管理人才一般希望能够在外国保持自由的个人生活,因而所在国一般会提高对言论自由、隐私权等权利的宪法保护以吸引人才。

 

三、问题

 

人们在宪法全球化的潮流中看到的并不全是顺流,听到的也并不全是赞歌。宪法全球化的潮流,尤其跨国的宪法移植与借用运动,同时引发了抵制和质疑。比如,在2004年的Al-Kateb v. Godwin一案中,澳大利亚高等法院(High Court of Australia)科比(Michael Kirby)法官认为,在处理《宪法》规定不甚明确的问题时,宪法解释应当遵循既定的国际人权法规范。但这种立场引起了麦克修(Michael McHugh)法官的反对:“声称《宪法》应当遵照国际法规则来进行解读的观点,已经被本法院在几个事件中断然拒绝。就宪法教义而言,它必须被视为异端。”换言之,法院能在解释宪法的时候引入当代国际法的规范。

 

宪法全球化遇到的最大抵制来自于宪法全球化最早的推动者——美国。在国际领域,美国一向以单边主义、美国例外论和双重标准而闻名。美国宪法也是如此。美国主流的宪法学说和司法判例仍然固守自己的宪法传统,执着于自身的宪法文本,而不注意国际的宪法资源。美国最高法院在21世纪初也在宪法判决中引用了外国法,但却引起了政界、法律界和法学界极大的抵制和反对。

 

(一)民主、主权与法治

 

对于抵制者而言,宪法全球化的趋势将根本挑战传统宪法的基本前提和正当性基础——特定国家的人民主权和特定民族的历史传统。首先,宪法全球化根本挑战了传统宪法的民主正当性。引用外国法将一些未经人民同意和民主过程确认的法律规则引入法律,因而将毁坏民主过程和法律体系,使得人民服从一种并不来自自己授权制定的法律。法官将变得跟其国际同行法官更为亲近,而疏远了人民的呼声和要求。有论者将这一问题总结为“国际反多数难题”(international counter-majoritariandfficulty:“联邦法官将把特定精英对于良善法律的观点强加给公众……”引用外国法的问题触及到了宪法解释和司法审查正当性的问题。司法审查的国际化因而面临着缺少问责(accountability)和民主赤字(democratic deficit)的问题。法官在不断地诉诸自己的同行之时,也在不断地疏远自己的同胞。一国的普通民众无法向最高法院或者宪法法院问责,因为各国高等法院的法官很少是由民主程序选举出来的。法官从事司法审查本来具有一个极其重要的正当性基础:诉诸本国人民在过去制定的宪法,以本国人民的名义审查后世人民代表的立法行为。然而,一旦法官超越了本国宪法的范围,诉诸外国的宪法或者国际法来处理案件的时候,其自身已经丧失了其原有的正当性基础,出现严重的民主赤字问题:谁给他们这样的权力?谁来约束他们?他们向谁负责?

 

其次,如同任何一种全球化一样,宪法全球化挑战了传统的国家主权。司法判决的自主性是一个国家主权的重要体现。引用外国法则会损害一国独特的宪法传统对于宪法裁决的控制。这种观点的实质是宪政特殊性命题:比如,美国宪法和宪政传统是独特的、卓越的、例外的;“《美国宪法》是独一无二的,且围绕它的经验也是独一无二的。”在这种观点看来,美国宪政与其他国家的宪政、尤其是欧洲宪政相比起来,具有极大的不同。随意引用外国法将会威胁一国宪政的独特性。

 

对于抵制者来说,宪法全球化带来的不仅是民主与主权的问题,而且还有对于法治原则的破坏。对于宪法主权论者而言,引用外国法也有可能损害一国的法治。现任美国最高法院首席大法官罗伯茨( Justice Roberts)曾经在接受国会听证的时候说道:“依靠外国司法判例不能限制法官。它不能以国内法上的先例的方式限制法官们…在外国法当中,你能够找到你想要的任何东西。如果你在法国或意大利的判决当中找不到的话,它在索马里或日本或印度尼西亚或其他地方那里。…将目光转向外国法寻求支持就像在一群人当中挑选你的朋友。你能够找到他们。他们就在那里。这实际上扩大了法官的自由裁量权。它允许法官引入自己的个人偏向并将它们包装在先例的权威之中……”在民主政治当中,法院是非民选的机构,其正当性不来自于人民的直接授权,而来自于恪守法律和先例的美德,引用外国法导致的过度自由裁量权将摧毁法院的正当性基础。

 

(二)国际价值与民族文化

 

从社会学的角度来看,司法权力的扩张带来了一种实际的社会效果:作为一国精英群体的法官通过司法审查权力,将自身所偏好和代表的价值观念确立为固定的宪法原则或者宪法权利(如个人主义、世俗化、言论和出版自由、刑事正当程序、私有财产权、堕胎权利、同性恋权利等等),而反对社群道德、宗教价值、文化传统、社会秩序和集体价值(如宗教权利、劳工权利、工会运动、社会经济权利、财富再分配和国家安全等)。

 

宪法法院的法官普遍分享着基本的自由主义理念:财产权、正当程序、言论自由、性自由等。从更大的意义上来讲,权利的宪法化和司法统治的兴起是新自由主义全球秩序的一部分:将决策权力从传统的民主代议机构转移至较为独立的决策者(法院是最典型的机构,此外还有各种独立规制机构),乃至跨国组织(如国际贸易组织、欧洲人权法院、国际货币基金组织和世界银行等等);在有些学者看来,宪法全球化反映的是全球新中产阶级的意识形态和价值偏好。秉承和代表这些意识和价值的国际法官群体构成了“一个智慧与良心的精英共同体”。相反,各国“沉默的大多数”的偏好和文化却无法反映到司法审查过程之中;能够反映和代表他们所秉持的价值的民主程序和民主决策则受到了司法审查权力的很大限制。

 

因此,宪法全球化最终触及到了民族文化特殊性问题。当法官通过诉诸外国法和国际法来限制本国民主立法的时候(“别国也是这么做的”),实际上抑挫了本国民众所信靠的民族性价值和特殊文化(“我们是不同的”)。从这个角度来看,很多美国的法律人和宪法学者反倒强调美国宪法是“我们的法”(our law);多数欧洲国家乃至以色列、南非和加拿大的法律人和宪法学者则强调,宪法是“人类的共同法”(jus commune)。美国人秉承一种“宪法民族主义”(constitutional nationalism):一个民族的宪法产生于、并体现和希望持续应对该民族特殊的处境,特别是其历史和政治文化。用哈贝马斯的话来讲,一个民族的公民作为一片特定地区的居民和特定文化的继承者,宪法话语当作一种手段,用以形成本民族的自我理解,维护和持续其自身的文化传统。宪法全球化的问题典型地体现了全球化过程中普遍与特殊、普世价值与民族文化之间的辩证法。

 

结语

 

作为经济全球化中的重要国家,中国也在受到宪法全球化潮流的影响。21世纪以来中国法律界和法学界宪法司法化的热潮,放在宪法全球化的大背景下进行理解会变得更为清晰。2001年齐玉苓案以来对于司法审查或违宪审查应该在我国推行的讨论,对应的正是冷战之后日益热化的司法全球化的趋势。我们可以看到,法学教科书和学术论文中大量对于司法审查的讨论多是基于外国法(特别是欧美国家),对于中国很多具体的宪法问题的讨论会参考外国的判例。我们也能够想象到,出国访问的中国法官和法律工作者对于外国宪法的观察会影响到他们的法律思维。

 

中国比较宪法学的范式问题需要根据国际的新发展和中国的新进展重新思考。上文已经提及,中国传统的比较宪法学是以政体比较为中心的,直到如今仍然是比较宪法专著或者教材的主流。21世纪以来,以司法审查和外国判例为主要材料的比较宪法研究新方向也逐渐发展起来。比较宪法的研究者需要在保持传统的比较政治体制方法的同时,逐渐深入地理解当代新比较宪法学的范式,研读各国最高法院或宪法法院的判例。求同存异是比较研究的基本方法。虽然比较宪法的材料和学说(尤其是各国的司法判例和教义)并非必然对于中国处理相关有较为直接的借鉴意义,但至少会为中国学者和法律工作者思考中国问题提供新的参考,其引发的问题也会给我们思考宪法问题提供新的启示和灵感。

 

此外,我们需要在全球化的大背景下重新思考法官与民众的关系问题。从社会学的角度来看,司法全球化的实质乃是精英法官的国际价值共同体的形成。如何在这种趋势下,保持法官价值与民众价值之间的平衡,比较宪法的视野具有参照意义。在法律解释的过程中,如何能够秉承法律所代表的某种普遍性价值,同时又考虑到中国当下的民众所持有的价值观,缓和两者之间的张力,是一个值得思考的重大问题。

 

与法官与民众关系问题相关的是政治的司法化问题。我们可以看到,由法院来处理政治问题并不一定会带来法治秩序,而反倒有可能进一步加深政治问题的恶化,乃至法院本身被卷入政治斗争。政治的司法化反过来又有可能导致司法的政治化。诉诸良主的政治家会通过政治手段来对待从事司法审查的法官。当法院卷入了直接的政治斗争的时候,它本身非但无力保护宪法,甚至有可能无力守护自身。对于政治的司法化这一国际现象,不仅需要从司法教义的视角进行观察和评判,更要在政治视域当中进行研究和评价。

 

总而言之,当前世界各国宪法体制的趋同现象以及司法审查的国际化趋势是历史境况、社会发展和政治背景等多方面因素的产物。虽然宪法的全球化体现为各国法院对于宪法资源和法律技术的相互移用,但作为一个国际性的进程,它也体现了较强的政治化特征。通过美国的例子我们可以看到,宪法的全球化遇到了宪法民族主义在法律和政治层面的双重抵制,体现了现代宪法的普遍原则与特定国家的特殊背景之间的冲突。一方面,宪法的全球化呼吁普遍的宪法观念和政治价值,并试图通过司法审查的全球散播以达到在各国的实现。另一方面,如同经济全球化一样,它并未完全消解主权国家的边界,未带来历史的终结。毋宁说,全球化加大了各国宪法相互碰触的广度、深度和频率,从而加深了各国政治文化和宪法传统之间的差异感。在历史尚未终结的世界中,比较宪法中普遍性和特殊性的辩证法并未被消解,反而是加深了。

 

《中国法学》2015年第2

明德公法


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