摘要

在道德的法律强制温和立场下，社会道德是法律强制的具体指向。由于社会道德存在可错性，当人们以它为指引来组织、协调行动时，必然陷入争议性、流动性与独断性的道德缺陷。是故，作为共享规划的法律必然替代并改善社会道德。立足功利主义、合法律性、“合一论”三种视角虽进行质疑，但无法对该判断构成根本性挑战。在可能性维度上，法律通过改变社会道德的社会事实、改造道德评判/规范原则、影响公众态度与观念等方式来改善社会道德；反对者因未关注核心道德的历时性变化，对错误行为严重性以及刑法介入道德范围的误解并不能否认法律事实上改善社会道德的能力。针对性社会道德的同意难题，法律通过廓清语义、条件设置与关联性制度安排加以改善，使它更加契合人们对性理想道德吁求。尽管法律改善社会道德旨在追求共同善，然它面临价值多元性选择困境。对此，藉由行动主体——德性公民的能力培育，在深层次上发展共同善的内核。

时下，如何将社会主义核心价值观融入法治这一议题在学界引发了热议。在讨论中，人们形成的一个共识是：之所以要这些价值融入法治，是希望通过法律来改变日常生活中依旧存在的陈规陋俗如男尊女卑、奢侈浪费，解决层出不穷的见危不救（或帮助），救（或助）人反被“讹”（或处于不利状态）等道德滑坡问题，重塑、固化人们对美好社会的道德承诺或道德担当。诚然，这样的意图是值得肯定的，所希望呈现的愿景是令人期待的。那么，此举背后蕴含的法理是什么？人们通常的直观反应是将它列入“道德的法律强制”（legal enforcement of morality）或“法律道德主义”（legal moralism）范畴。概括地说，道德的法律强制指的是国家运用强制方式（包括刑法、民法等）惩戒那些有违公众认可的伦理理念或侵害共同体追求良善目标的罪恶行为（不论该行为是否会伤害或冒犯他人、自己）。然而，道德的法律强制能成立吗？应在何种意义上理解它？

关涉道德的法律强制问题，一直以来，都是困扰法哲学、政治哲学学者的一个难题。究其原因，在于不同学者立足差异立场给出莫衷一是的解答，且彼此之间难以做到观点的通约。归结起来，有三种观点颇具代表性。其一是否定立场。此观点主张，道德的法律强制的基础理由是促进个体自由，或免于伤害（个体自身或他人），或取得总体上的善。除非这样做可以防止对他人的伤害，或该做法获得“弥补性的善”（countervailing good）超过了人们由此丧失的自由和幸福。否则，法律就不应介入道德（或者说自由）领域。其二是肯定立场。该论认为，法律对伤害行为的道德评价提供一种确定性指引，这种指引反过来又固化着道德。此举可让故意造成的痛苦得到确认并验证共同体（community）的道德判断。如果所争论的是一种道德标准，且这种标准是一般人对违反它所抱持宽容，愤慨和厌恶的态度，那么，将道德嵌入法律并由它来强制执行，有何不可？其三是中间立场。有别前两种主张，该论强调法律强制执行道德中关键是对目的进行判断。如果强制导致泛化道德标准，而这又让具有敌意分子和偏见者的意见获得“强力”（forces），那么，强制就是不道德的。而当强制执行道德有助于构成一种价值的生活，且强制执行又未在最低程度上使用“（暴力）强迫”（coercion），那么就应该给予支持。

时至今日，法哲学与政治哲学学者对涉及道德的法律强制问题的论辩依旧在持续着，且这种争辩始终无法给人们提供压倒性说服力的答案。值得注意的是，此问题不唯独存在于理论层面；在法律实践中，人们对它的理解亦是颇具争议的，甚至是自相矛盾的。比如，在英美国家的一些涉及淫秽的案件中，一方面一些法官拒绝对淫秽的道德解释，主张对它的界定不应以违反所在共同体标准进行，而是要借助或参考行为危害性的判准；但在另一面，某些法官又认为，对于何谓危害，需诉诸于所在共同体的经验判断，只有共同体成员普遍认为是有害的，那么，该行为就达到危害的程度（实则采取道德解释）。如此截然不同的做法带来的一个直接后果是它使司法改革不公正、无效刑事处罚制度陷入了难题。从更宽广角度看，此现象亦非英美国家司法裁判所独有，欧陆国家（德国、法国等）的司法裁判也同样遭遇同样或类似问题。或许受此影响，那些曾经被视为是人类文明中不可或缺的道德观点，如今有的已被边缘化（比如法律应支持真正的宗教），有的则被丢弃（如男子有权控制妇女的生活，孩子是父母的附属品），有的出现不同见解（如性忠诚道德）；即便是存留下来的也被赋予新的意义（如家庭荣誉曾被视为高于个人福祉）。

如果说道德的法律强制已是一个法哲学或政治哲学老生常谈的议题，那么，一个更为基础的问题不应为人们忽略，即法律强制实施的对象是社会中已然确立并被人们遵循实际存在的道德，简称社会道德，继而，法律应如何对待或回应社会道德。从接受知识一般方式来看，人们在观察与分析社会道德时，往往会藉由因素的设定从而让它呈现出一幅恒定式图景，然而，这样图像并不真确。所谓恒定式设定可能根本就是一种误导，因为社会道德许多时候并不是固定或给定的。这就好比生活中的某些习惯规范（如语法规则、时尚规则、礼节等），时常会随时空变化而不断变动。诚然，诱发变动的原因是多方面的，包括政治、科技、生产方式、习惯等，在这当中，法律作为社会治理一种方式无疑是引发社会道德改变的一种不可忽视的影响力量；并且以社会发展的演进论观之，这种影响在多数时候是积极的、进步的。由此，法律影响继而改变社会道德本质上就是法律凭借自身独有的技术改善着社会道德。如果说要区别于道德的法律强制主张的肯定论、否定论以及中间论三种立场，那么，本文所持的法律改善社会道德实则是道德的法律强制的一种温和立场。     

翻检现有文献，针对法律改善社会道德，法哲学与政治哲学学者的研究主要侧重法律改变或影响道德是在何种意义上是可能的、法律行动蕴含道德原则的最佳证明、道德立法的哲学立场等。这些论述为后续研究带来诸多启示和灵感。然而，法律改善社会道德是否是必然的，法律拥有何种能力；一些为人们共同长期信守的“核心道德”（core morality）能否被改善，又如何改善等，已有研究则又鲜于关注，这反过来在一定程度上限制人们进一步思考和处置道德的法律强制以及法律与道德恰切关系的问题。

一、社会道德的可错性

在阐析法律改善社会道德这个命题能否成立前，至少几个基础性问题需要解答，即道德指的是什么？社会道德可错吗？如何判断社会道德？

（一）道德的两重界定：实质性与形式性

粗略地说，道德是关乎善恶、是非的社会规范。若进一步追问道德为何时，人们便会发现，要清晰地解答它就如同解释“法律是什么”问题那样的艰难。究其原因在于人们往往是以差异视角来看待道德。归结既有论述，有两种主张颇为典型。第一种主张是偏重实质性来指称道德。其主要观点是：一个行为规范要成为道德标准，当且仅当以某种方式达到或倾向于促进某种目的或善。譬如，按照亚里士多德的观点，道德必须有助于共同体追求幸福和良善的生活，即共同体中善的生活。佛陀说，道德规范（sila）就是要扫清道路，以便人们通过自己努力摆脱“依恋”和“幻想”束缚，从而日渐趋向明心见性。在休谟看来，道德规范是促进共同福祉或者所谓的公共效用的一般惯例。杰弗里·沃诺克（Geoffrey Warnock）则认为，道德规范是那些如果得到普遍实践就能改善生活中糟糕趋势的规范。凡此种种。

第二种主张是倾向形式性来归纳道德。持该主张者认为，在界定道德时，它往往与几个主题相关联：价值和（义务）规范、生活中善良和值得追求的东西以及指导行为的标准。不过，这些主题在人类思想和实践的其他领域包括美学，礼节和法律也会涉及。那么，道德的与众不同之处是什么？在此方面，哈特的理解可谓独到。在他看来，道德是诸种实践中最为典型的一种，其特征包括：免于有意改变（客观性）；道德标准被认为对社会生活或社会生活的某些重要价值具有重要作用；行动者的行动必须出自自愿；当所做之事是诉诸良心，即使行动存在错误亦可得到辩护。若将这些特质落实到规范的表达上，所谓道德则具有：1.不必然具有逻辑特征，且以普遍的条件命题呈现出来；2.不具有语用性特质，比如以命令性言语表达；3.无需满足“程式”（formula）的价值要求，例如，它们是可以在不受矛盾的情况下普遍接受的原则，或者是由一群决定平等生活的自由人所同意的原则。

比较两种有关道德内含的主张，于前者，它虽突出了道德的实体性内容，并且是体现为“积极面向的内容”（positive content），但“共同福祉”“善”“摆脱依恋”等究竟是什么，又是见仁见智，甚至互为冲突的。相比之下，后者对道德采取的是一种宽泛的解释立场，在内容上具有很强的兼容性（包含各种内容，但绝非任意），继而既包含了那些有积极价值、对人们行动具有正面导向的内容，同时也涵盖了毫无意义、非理性和错误的道德。就此意义上，后者的界定是更具说服力的。

（二）社会道德的分析立场与可错性

当人们说道德存在非理性、错误，其含义究竟是指什么。比如，说谎、欺骗或虐待他人等行为，在道德上都是错误的。在此，所谓错误，其判断的依据是什么？首先，一种较为合理的解释是人们曾经许过某种承诺，或者签订过某种协议。然这不过是一种没有任何依据的揣测。因为不论是过往的历史，还是当下的现实从未出现过所谓忠诚或禁欲等保证协议，更遑论签订了。退一步说，即便是签订，人们应该签订哪些协议、是否能以及如何修改等都是未知的。由此，可以得出，这种论证的说服力是很弱的。其次，存在一种外在且能评价道德的客观标准或事实。譬如，一些道德规范的实施经常因有更强的道德理由而受阻；改变道德所依凭的规范力事实，而排斥道德规范的适用等。不过，需要追问的是，这里的评价标准或事实是什么，仍有待澄清。

1.社会道德与理想道德的关系及社会道德的可错性

实际上，要解决上述问题，关键是明晰在何种维度上探讨道德。为此，本文移用哈特的“实在道德”（positive morality）和“理想道德”（ideal morality）这对概念加以论述。进言之，当问及实施某种道德在道德上（morally）是否是正确时，作为概念的道德至少包含了两个指向。第一，在生活中存在的“事实上”（in fact）被认可和实践的道德，此被称之为“实在道德”（这与前文提到的社会道德具有同样的含义，为便于论述，下文统称为社会道德）。第二，社会还有一些“应该”（ought to）被认可和实践的道德，其被称为“理想”或“批判”（critical）道德。也就是说，当提及“道德应该是什么”时，他/她实则冀图从理想或批判道德的角度出发探寻：即人们应当拥有的社会道德。

就初衷而言，理想道德与社会道德这对概念是为解决道德的法律强制可行性问题而提出来的。在很多人看来，反对者（比如密尔、哈特等）的理由往往基于对“道德自主性”的捍卫。具言之，若允许将强制力的法律注入某一群体或团体的道德观点中，那么群体的道德就会遭到破坏。然而，当检视这些声称自由主义的反对者立场，不难发现，他们并不是完全反对法律强制实施社会道德，而是认为除了基于某种理想的道德原则，违反社会道德（无论是自由主义还是其他）的行为是不能作为诉诸法律强制干预的依据。换言之，反对者呵护自由并非是要通过清晰划定法律与自由主义者的道德之间的界限，而是要在法律强制实施社会道德过程中应给予自由价值特别权重。假若社会道德存在对自由价值不予尊重、恣意践踏的现象，那么，社会道德就存在错误，通过法律加以改善自是无疑的。沿此思路，便可理解哈特为何会说：“在此争论的现代形式中，至关重要之处就是一些历史事实被赋予的重要价值，也就是，特定行为，无论如何，都应该为实在（社会）道德所禁止。”

必须注意的是，本文主张的通过法律改善社会道德这一论断并不同于前文所述道德的法律强制肯定论立场主张。后者存在一个潜在预设：只要社会道德禁止某种行为的存在或发生，就意味着该行为同样可成为法律所禁止的对象或至少存在一个重要理由使法律对该行为进行限制。法律的目的就是维护共同体实际存在的道德，这绝不是哲学家不切实际的某种歇斯底里幻象。也就是说，在肯定论立场观点中，所谓社会道德或社会惯例要求本身是“好”的，至少是不会令人反感、厌恶、荒唐、困惑，只是被执行的“不好”而与人们的期待不吻合。问题是这样的设定能成立吗？如果能成立，也就意味着，不论生活世界中的何种习俗、惯例——即使存在令人反感的情形，只要它们能为强制某些行为提供依据或理由，就可被强制执行。显然，这绝非肯定论立场的应有之意。如果不能成立，那就等于说，社会道德本身可能是错误的。

不过，假如考虑这样一种情形，即对某些行为采取强制，必须给出明确和令人信服的理由，此时，肯定论立场的观点似乎可获得某种修正或“弱意义”的理解。然而，在另一层面看，社会道德的法律强制的证成就只是个程度问题。进一步说，在弱意义上，社会道德是可以被强制执行的，只要根据其他价值能挫败基于社会道德的价值辩护。可问题是存在什么价值可推翻社会道德呢？须知，纳粹分子对他们的屠杀行径也曾辩称这是他们拥有的坚定的社会道德。如果对它不能进行恰切论证，且不论是否存在可被击溃道德的情形，社会道德自身都不免沦落为社会的道德恶棍。由此，支持社会道德憎恶的犯罪化（或强制性地降低其资格）主张，实则仅基于“社会禁止”这样一个初显或可挫败的理由。

在理论上，社会道德是社会团体实际接受和“共享道德”（shared morality），是一种“现实/真正的道德”（real morality），不可能也不应该是错的。不过，在具体道德实践中，社会道德因自身无法展示错误或正确，必须借助行动者实施并进行判断，而行动者又往往受限于一些知识认知、偏见、陋习等，如此一来，人们在此时此地会将道德原则/标准视作非道德原则/标准，而彼时彼地又将那些非道德原则/标以近似金科玉律的道德戒律加以遵从和应用。在前者，比如，在当下印度、缅甸以及包括印度尼西亚等一些东南亚国家，相当一部分人认为男女平等并非是一项道德原则/标准，相反，男尊女卑才是真正的道德原则/标准。在后者，譬如，在18世纪的美国，黑人属于财产一度是被很多美国白人当做不容置喙的道德原则/标准。

2.社会道德判准的不确定性

虽然社会道德是人们在实际生活中遵循的道德，既有人们认同的或认为是正确的方面，也存在被人们排斥或认为是错误的地方；然而，要真正给社会道德作一个清晰的范围划定则又是不易的。此与社会道德自身的不确定性密切相关。哈特以“接受”（acceptance）或“自愿赞成”（willing agreement）作为判准尝试进行划定。所谓接受是指“表现于团体成员长期的一种心态。此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”需注意的是，这里的接受只是一个技术性词汇，哈特以此仅为了便于界定强制性情形，如义务、道德规则等。具体来讲，一些规则被一个群体接受，需具备三个条件：1.该群体中存在某种趋同行为以形成一定标准；2.偏离该标准被认为是错误的，同时受到批判的“确证理由”（justified reasons）；3.“至少某些人必须将该行为视为整个群体所必须遵从的普遍标准。”这也就是大家熟知的所谓规则的内部面向或内在观点。

的确，立足群体主观上接受的标准，或许可让不同所谓社会道德得以一定程度廓清；但也存在不能忽视的难题。首先，行动者主观的选择是识别社会道德的充分条件吗？要知道，一个人完全可能在主观愿意使用某种规范，但内心则是鄙视的，并且只要有可能，他会随时进行替换。譬如，甲不务正事，且有偷窃的习惯，因惧于偷盗强制规则,同时他也知道偷盗给他人和自己家庭带来的不利影响，从而选择不偷盗。然也由此给他的生活带来困难。因而，甲对于这样的规则是排斥的，并且如果一天该规则被废除，他将重操旧业。其次，可能有人认为，既然自愿赞成为标准过于宽泛，那就对它作一定限缩即一种规范之所以被接受，是它以一种共享的标准如常识在起作用。这种主张能成立吗？较之前者，在此语境下，它不仅包括行动者意愿，还强调标准遵守的可普遍性。换言之，一种规则能被群体接受，既要满足行动者主观认同，还需具备客观服从的可能性。从这个意义观之，该修正想法似乎是可取的。不过，当置于变化了的时空语境下，此主张仍无法推导出它是道德规则的必要条件。因为社会道德的存在不仅赖于行为遵从的程度，而且还取决于在一个共同体中普遍存在的事实上的信念和态度。当这些观念和态度发生改变时，共同体的社会道德规范便随之改变。如下文提及20世纪80年代至今，我国一些地区对男女平等现象的态度变化即是确证。

此外，道德既包含义务规范，还包含命令（directives）、许可（permission）和权力（power）等种类的规范。于社会道德而言，它不仅可设定做和不做的事情，还涵盖可强制执行的规范。与此同时，每种社会道德又有自己的宽容理论，只不过，这种宽容存有“松”与“紧”的程度差异。所谓宽容社会，本质上就是一个具有宽容社会道德的社会。倘若说这就是理想道德对某个社会的要求，那么在一定条件下，通过法律改善社会道德所要解决的问题实际就是通过法律消除或限制社会道德义务规范带来的不利影响。

二、法律改善社会道德：应然性维度

当面对错误的社会道德，作为一种社会建制并展示现代文明的法律，是否应当或者说必定以一般性方式加以改善？

（一）法律替代并改善社会道德的必然性

对于上述问题，它至少需要从两个方面给予阐释：第一，在何种视角上论述法律与社会道德关系；第二，法律何以必然替代包括社会道德、政策、行政命令等手段，而成为调整人们行为、国家治理的最重要的一种方式。

1.作为共享规划的法律与社会道德

人类与其他动物的不同在于人类藉由行动而建立彼此间的意义关系，包括各种类型的群体、共同体或国家。对于行动，可从狭义与广义两个角度加以理解。前者主要表现为个体的活动与行为；后者则表现为多方面的社会实践，涉及经济、社会、文化等领域。在现代社会中，两者往往是互为影响、相互依存的。就行动结构而言，它包含意欲、对象、认识、动作、结果等。在行动展开过程中，不论是个体、群体，还是更大范围的共同体或国家，通常是带有目的或者说目的性思维，而这种目的的实施与达致无法借由偶然性、随机性方式进行的，相反，必须通过“规划”（planning）开展的。规划一般是指人们不仅欲求实现一些复杂的目标，同时也有能力选定这些目标，并假借时间和人力来组织行为，以实现这些目标。从时序上，规划总是从部分开始的，随着更多的细节，规划变得越来越全面；从垂直空间上看，规划包含“自下而上”（从部分到整体）与“自上而下”（从整体到部分）两种道路。在实际行动中，这两条道路通常是结合在一起，此即所谓“嵌套结构”（nested structure）。据此，不难看出，包括社会道德、政策、行政命令等手段都属于规划的范畴。

置于群体、共同体或国家的建制中，规划的功能呈现出两个方面的特质。第一，它经常是以“共享”的方式存在。处于具体行动中的规划并不只着眼于单个个体行动考量，而总是为群体而设计，并且是可接受、可理解、可充实。第二，群体、共同体或国家的规划总是处于无数的“嵌套结构”中，反过来，此又推动群体、共同体或国家的发展。规划或共享规划不仅组织人们的行为，同时也组织、规约着人们如何思考。换言之，对于规划或共享规划者设定或欲达致的目的，必须慎思哪些手段最为适切。就此而言，作为指引、协调或监督人们行为具体方式的社会道德、命令、习惯、政策等，既是规划或共享规划的结果，同时也是实施新规划或共享规划的起点。

2.作为共享规划的法律的道德使命

应当承认，作为规划的社会道德、命令、习惯、政策等，对实现相对单一目的，或者比较简单群体、共同体既定目的是有效果的。比如举办一场学术沙龙，只要明确沙龙的主题，有发言者及评议者，同时设定好各自的时间，那么，该场沙龙的目的就可实现。在此，人们只需依赖习惯、道德自觉或命令即可。但是，当面对大规模或超大规模人口的行动和作业，并且他们存在差异化的目标（如个人、社会与集体利益如何在不同情境下得以很好兼顾并保持连续性）——复杂性，不同偏好或多元价值（如效率与公平、个体自由与社群价值）——争议性，以及因存在活动多面向的独断决定而产生恣意，导致决策错误（如下文提及的性社会道德中“同意”的模糊设定给女性带来的伤害）——专断性，进而产生合作难题，如仍坚持前述的这些规划方式，势必导致此“复杂形式的社会规划变得可欲的社会条件”即“合法性环境”陷入窘境。究其原因，它与这些规划方式在明确性、融贯性、效力性上存在问题紧密相关。为聚焦命题讨论，本文仅以习惯性社会道德为例进行分析。从既有的生活经验来看，习惯性社会道德至少包含了以下诸种存在样态：

1.在道德实践中，它经常未被明确或规范的表述。比如，社会道德要求人们要禁止杀人、伤害，但对谋杀者、伤害者的主观意志、后果严重程度的界别则是模糊不明的。此外，下文关于性社会道德中对“同意”的界定亦是如此。

2.在许多时候，它以矛盾或冲突的方式呈现。譬如，社会道德要求人们彼此尊重财产的所有权，但它同时又允许人们从便利处窃取食物来拯救自己的生命。再比如，社会道德要求人们不能说谎，但又允许对特定的人（处于极度痛苦）采取善意的谎言。

3.尽管它经常未被遵循，但始终存在。譬如，在性社会道德方面，人们会谴责对性的不忠，不过，这种现象在实际生活中却又相当普遍。

正由于社会道德存在方式的多样性，加之上文所述，既存的社会道德具有某种稳固性，其自身内涵的变化通常又是缓慢的。这样一来，若以此为导引而展开的共享规划则难免与人们行动所欲达致的（如解决彼此纷争）目的及其背后所蕴含的“道德善”（morality good）——对良好秩序的理想道德——背道而驰。最终，它势必导致人们对现代文明社会建设的“价值减损”。当一个社群存在大量且普遍性道德问题，并且他们的解决方案又具有复杂、富有争议或专断，以至于非法律形式的组织行为难以指引、协调和监管行为的时候，该社群选择法律就是必然的。

法律是现代社会中一种调控人们行为，治理国家不可或缺的方式。此已是当下诸种政治理论达成的一个基础性共识。现代国家在某种程度上是法律创制和安排的秩序。这里“创制和安排”实则就是一种社会共享规划机制。进言之，作为法律基础的社会实践即是被共享规划所构建的。那么，作为共享规划的法律其道德使命是什么？首先，它是引导与组织官员群体的规划行为，并且它被那个群体所实践、接受，人们倾向于依据它而行动。其次，法律旨在通过以正确方式进行规划，即通过以道德正当的方式——理想道德——采纳和适用道德明智的规划，旨在修正“合法性环境”下的道德缺陷（复杂性、争议性、专断性等）。须知，在“现代社会，人的堕落品质所导致的社会异常，是法律成为不可或缺的社会制度的一个原因”，法律制度通过对其他形式（道德、社会政策等）规划的改良，且因此“能够在社会规划成本总体下降，并远远抵消由这种转变所导致的道德成本增加时候，实现他们的使命”。因此，就法律制度设计本身，其任务是确保法律在规划过程不会导致错误的可能性加大，或运用的方法如此令人厌恶，以至法律所带来的道德优势完全丧失。

诚然，此是否会导致作为共享规划的法律成为社会特定目的的器具？答案是否定的。首先，法律作为共享规划推动着社会发展，在表面上，必须服务于一定目的，但此处的目的不是也不应该达到或实现任何实质性的目标或价值。这是由于法律是一种人们采取共享规划的普遍手段和通用工具，承载着实现复杂目标、协调相互冲突的价值以及指引有限能力的行动者行动等目的。如果没有这些工具，他们将无法实现，或者说不能很好的实现这些目的。相应的，这样的法律就要被新规划的法律所取代。其次，作为共享规划的法律必须契合人们对最低限度价值的规范性要求。尽管法律规划包括了诸多客观化形式性特征如人们共享、规制社会规划活动以及产生高度非个人化的权力职位，并且这种作为规划基础的“规范”自身存在、内容及识别由社会事实决定；然透过这些社会事实，此规划下的法律无法遁入“价值中空”场景，其必然要接受法的“内在道德”或“（最薄）法治条件”规范要求的检验与评价。

概言之，作为共享规划的法律是人们社会道德运作的反思性机制，也是人们实现理想道德的必然选择。当社会道德存在不足、错误，以至阻却人们对未来美好生活的规划时，法律就应当对它加以改善。同时，作为规划方式的法律自身也是受到共享规划（内嵌“内在道德”或最薄法治条件）的调整而处于不断的自我生成与更新中。

（二）回应三种反驳立场

对于通过法律改善社会道德的应然性判断，有三种立场提出了反驳或质疑即功利主义、合法律性（legality）或法治（rule of law）以及“合一论”。这些质疑能成立吗？

1.功利主义立场

按经典功利主义观点，当个体的一个行动带来的快乐大于它产生的痛苦时，那么，这既是他/她实施该项行为的事实根据，同时也是规范理由。从另一角度看，不论何种欲求（可能是幻想和错误的，也可能是伤害和羞辱他人的），只要能成为合理的主张（快乐胜于痛苦），就必须给予满足。返回具体道德实践，根据这种功利主义观点，存在两种主张颇具代表性。第一种认为，无论人们的欲求为何，若它是人们所想望的，那么，总能在现存道德实践中找到支撑的一些理由。由于社会道德导源于人们既有存在的守持，且这又往往给他们带来益处。是故，维护社会道德便成为一种行为惯性。当然，此社会道德大可不必如德夫林所形容的那样：除非严格执行所有道德准则；否则，社会或共同体将走向解体。不过，若社会存在某一或一些价值足够重要且得到广泛支持的事实，那么，在面对道德变革时，它们就会内在的产生抗拒或者说是“反逆”（a head-wind）问题。较之第一种，第二种观点则表现的更加中立些。概言之，对于人们的欲求，是要给予最大限度满足；但要对欲求进行考量，不仅要考虑它的来源，而且还要考虑它的特质；在某些情况下，还应加以拒绝。

应当说，立足功利主义“乐”与“苦”的算计剖析社会道德是具有说服力的，但其存在的弊端亦显而易见。首先，如前所论，社会道德在实践中本身并不是一个清晰的概念，而是存在意义模糊，甚至内部出现彼此矛盾的状态。其次，此两种主张的社会道德是以“多数人”作为判准的。且不论多数人识别依据是如何得来的，现在即便存在这样依据，也确定了多数人范围，难道就不考虑多数人之外的其他人的道德追求吗？尤其是他们的欲求与多数人的社会道德发生冲突，是否就理所当然地要牺牲或漠视其他人的选择？凭什么以及用何种方式来判别满足多数人的欲求就必然优越于其他人的进步道德？若是如此，这是否会导致社会道德的专横？最后，按照这两种主张，其似乎蕴含着当有足够多人的每一所得即有理由主张让一些人承担巨大损失。显然，这也不能成立。一般而言，在个案中，在不影响他人背景下，人们通常允许个体实现自己的欲求，但是当满足他/她的欲求需要诉诸法律，此法律的可测量标准就必须清晰化，有时需做相应调整，达到“可接近程度”（accessible）。如此，该主张只有出现的一种情形才能得到证立，那就是当实际存在的社会道德足够的不好，那么，就有必要通过法律加以改善。

2.合法律性立场

对于法律应当改善社会道德另一个诘问是：这是否会毁损司法遵从法义务的法治价值？持此观点者认为，法官的义务是通过适用现有法律来解决案件——这是法治最为基本的一种观念和价值。在普通法语境下，尽管法官还可借助承认规则，适用（现有）社会道德如社会习惯、常识、“共同感”（common sense），使它们才能成为正式的法律渊源，然而，“经过数百年的辩论，人类无可置疑的推理能力和诚实德性已然展示出，我们不可能达成道德法究竟是什么的共识，因为人们对于如此简单的道德问题往往给出不同答案”。此外，社会道德内涵存在不确定性，涉及社会道德的范围以及重要性的差异性认识本身就是一个值得认真对待的难题。因此，当法官以一种积极态度介入社会道德时，这不仅与他/她的角色不吻合，也会侵蚀道德的自主性。

秉持合法律性观点为法律改善社会道德的必要性提供了一个有益观察视角。不过，将合法律性理想与法律改善道德对立起来的观点不免过于褊狭。第一，法官适用法律与通过法律改善社会道德在本质上是相统一的。在前者，人们仅凭经验便能感受到法律被适用的过程以及欲实现的规划目的；而后者，法官只不过是经由诸如承认规则实践改善社会道德运作，其意仍是追求法律的规划目的。司法拒绝服从的做法已然导致承认规则的变化，以及回溯性地验证最初拒绝的缘由。因此，当社会道德存在严重缺陷，比如女性附属于男性的社会习俗，人们能接受法官对此无动于衷与固守陈规的做法吗？从根本上说，法官在他能够且不违反司法义务前提下，改变承认规则的实践，此既呵护了法治精神，也是践行一个有德性法官的使命。第二，法律解释实际上是法律行动者在法律实践与文本之间意义交互而进行的意义表达。一方面，这种表达包摄了政治因素，亦涵盖了道德因素；另一方面，解释本身又非只是意义表达的简单复制，而是必然蕴含着对政治、道德等的批判和反思。在这个意义上说，通过法律改善社会道德本就是应有之意。

3.“合一论”立场

或许有人会问，在日常生活中，人们进行一些行动选择时，很少会遇到太多相互矛盾的要求。也就是说，在其他条件相同情况下，法律和社会道德间通常是统一的或者说“用一种声音说话”。为便于论述，本文将此称为“强‘合一论’”立场。的确，人们所知晓的道德要求通常建立在对社会道德的感知上。假如社会道德不为人们周知（可被认识的），它便不能为群体所接受。但是，法律与之不同，人们对它的认知许多时候是基于一种假设。于是，法律与道德的落差不可避免。从利于行动者行动的指引来看，这种落差应当尽可能避免出现，不过，知识论上的理想价值无法成为行动的规范性要求。进言之，当社会道德的要求足够不道德时，人们只有两种选择：要么学会忍受两者之间的落差而导致行动无能，要么以法律来消除彼此的落差，实现人类规划的连贯性。

如果说以“合一论”解释法律与社会道德关系难免陷入虚幻，那么，是否可退一步说，它们之间至少存在某些核心共识？在此，本文将其称为“弱‘合一论’”立场。一些学者通过检视一系列经验证据发现，尽管在严重冒犯行为上，法律与社会道德确实存在一些核心的社会共识，不过，多数国家如英美国家以及包括德法等欧洲大陆国家的法律并不总是与社会道德要求像匹配，比如对毒品犯罪、犯罪化的扩张范围等。如何处理分歧？一种较为理想的做法是，将法律纳入社会道德范围。这样法律便实现无需诉诸过多的强制而能较好达到规制行为的目的。尤其是对那些涉嫌犯罪的边缘领域，诉诸共同体的直觉正义决断“既能缩小刑法规则与社会道德的分歧，而且以最有效方式获得道德信任的最大化”。问题是法律的“道德信任”到底是什么？为什么要使它最大化？这些学者给出的理由是：第一，共同体笃定的正义观念或价值要求“对犯罪进行长期有效控制”；第二，刑法的道德信任就是为控制内化了的规范及其社会影响的权力。显然，这样的论证陷入了一个逻辑循环。究其原因，在于它未明白法律与社会道德之间的关系。诚如前文所述，法律作为共享规划其使命是弥补社会道德缺陷，在此过程中，法律自身也被规划的目的所充实而臻于完善，即法具备了“内在道德”。这样，前述问题就不难解答了。第一，只有首先将受控的行为恰切地定为犯罪，控制犯罪才可能成为实现的目标。而这关键之处是法律自身必须具备良好的“内在道德”或满足“（最薄）法治”条件，唯其如此，法律在道德上才能获得应有的尊重，也才能为更多人所信任。第二，当法律契合了“内在道德”，也就拥有与之相匹配的权威，那么，它便能在没有太多强制干预情况下持续并有效的发挥控制行为作用。即使法律存在缺陷但因其拥有内在道德，它亦能为人们接受。反之，一旦法律出现缺陷，便委付于外在道德信任的判断，那么，其直接后果就是对法律自治性价值的侵蚀。第三，当社会道德出现错误或“恶”，具备“内在道德”的法律便可以通过积极措施如制定新的法律、司法判决来改善它。

至此，不论是基于功利主义、合法律性，还是合一论立场，都无法推翻法律改善社会道德的应然性要求。纵使如此，不能就此主张法律改善社会道德的绝对论。

首先，人们在讲法律改善社会道德时，其指向的是社会道德在实践中出现“难以接受”的情形。当提及难以接受时，人们在脑际中或许马上就会浮现出诸如暴政、思想控制等极端化状态。毫无疑问，对于这些状态，通过法律加以改善自是人们所期望和追求的。但在常态环境下，人们藉由法律改善社会道德的情形通常要兼顾考量的是作为共享规划的法律行动产生的效益以及最终目的。前者侧重具体法律行动在特定场境下付出的成本与带来的效果的衡量；后者着眼于法律改善社会道德的目的指引与最终选择。同时，还应警惕两种思想的陷阱。第一是法律万能主义思想。该思想深信法律无所不能，可以改变一切。然而，在道德世界中，若处处由法律来塑造道德观念而留下道德的法律烙印，道德就难免会成为法律的附属品。那些热衷于将所有承诺都变成合同，将夫妻义务视作家庭法强制执行义务等的“法律狂热分子”除了让世界变得无比冰冷外，别无益处。第二是法律犬儒主义思想。其主张法律仅为可见的文本，只要行为不违法即合乎公平正义。该思想看似唯法是从，实则忽视了道德对于人们生活的意义与价值。

其次，同个体在一定程度上具有做错事的权利一样，若社会道德在一般情形下运作良好，即使它偶尔存在不足，且又在社会群体支持和容忍范围之内的，那么，对它有限尊重是不容置疑的。需注意的是，虽然“足够好”（good-enough）在一定语境下规定了人们生活结构，赋予了人们生活的意义，但是，就此让“完美”（perfect）成为“足够好”的敌人无疑是一种愚蠢行为。

三、法律改善社会道德：可能性维度

在法哲学中，当论证一项原则应当被遵从，其前提是它存在可能被遵从的事实，即所谓“应当”必须蕴含“可能”原则。返回本文议题，通过法律改善社会道德尽管在应然性或一般性上获得证立，但在可能性或实然性上，它能否成立？

在人们通常直观认知中，社会道德的变化通常会带来法律的改变。譬如，针对一些社会公共事务决策的讨论（如制定有关房地产的法律法规，在某一住宅区附近新建一个化工厂等），公众从先前的消极应付到当下的积极参与（议事的社会道德发生改变），有时会直接反射在公众的选举和投票中，进而影响和限制立法者对公共决策的选择与制定。当然，在具体形式上，社会道德并非是引起成文立法变化的唯一依据。在普通法国家中，社会道德更多时候还可通过判例的方式展现出来。尽管如此，也不能就此得出法律的存在必须仰仗于社会道德的结论。首先，对于法律体系而言，它的建立无需大量的“道德输入”（buy-in）；而对于一个社会道德秩序，若缺乏习惯规范则无法形成。其次，一个规则之所以能成为一项法律规则，必须满足两个条件：第一，它为基础性规则确认为有效，且特定群体如法官或其他官员在法律实践中加以运用；第二，特定群体所接受的基础规则本身被有效的法律（宪法）所承认。这样也就解释了一个现象：一些人可能并不知道某一或某些法律的存在，直至其行为触犯法律时，才可能知晓所涉法律。但是，这种现象并不适用于解释社会道德。群体中的社会道德并不是孤立的，它通常为一些人（并不必定每个人）获悉或意识到，并且这种获悉或意识或者通过长期的道德生活自觉不自觉的体悟到，非经过重大变化如村落的整体解体并迁移到其他地方，一般是不太会有大的内容改变。当然，社会道德与法律的要求之间虽存在距离，不过，这种距离又是可变的，且在很多情况下，因道德与法律相互影响而进一步缩小。

（一）法律改善社会道德的面向

作为共享规划的法律在哪些方面能够改善社会道德？若从宽泛的角度看，此关及人们生产生活的经济条件、教育、宗教、周围环境等。限于论题，本文尝试围绕社会道德立足的社会事实、规范方式与功能三个方面进行分析。

1.改变社会道德的社会事实

假设现在存在一条单向由南向北行驶且被人们认可和遵从的车道，而你若采取向南行驶，那么，你不仅是非法的，而且是不道德的。因为你的做法会将他人的生命置于危险之中。如何实现由南向北行使的目标，同时又不侵害他人生命权？在法治框架下，实现该目标是非常容易的，即可使这一条单向车道变成双向车道，这样向南行驶便不再是不道德的，而且法律并没有改变道德原则——置他人生命于危险状态。再比如，在当下，各地对垃圾分类处理的强制性设定（指定时间、地点、方式等），使人们过往仅凭自己意愿处理垃圾行为（社会事实）受到约束，但公众呵护环境、清洁卫生等社会道德要求并未改变。此外，在一些公共资源的使用上，如公园、城市公交等，个体的自由行为必然导致“公有地悲剧”难题，若设定使用时间、地点、方式，那么，彼此合作的社会道德就可实现。

2.改造道德评价/规范原则

依据人们的行动目的，法律可改造道德评价/规范原则以达到社会道德的效果。从现有经验看，它至少包含三种类型。1.创设道德原则。人既非天使，亦非是魔鬼。但人私利性的存在，使彼此间难免发生冲突，进而威胁到“人类保存”这一根本目的。为维护个体与公众的安全，惩罚错误行为者，刑法可通过设定一系列罪名（杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等），明确惩罚方式及条件，为人们和谐相处和文明社会的构建重设了道德原则。再比如，法律通过设立纳税的法律义务，使个体的纳税行为成为了一项道德义务。而这项义务使共同体或国家得以维系和良好运作成为了可能，2.更新道德原则。比如，对社会道德而言，为惩罚伤害行为，“同态复仇”的暴力对待是被允许的；但刑法可借助刑期、罚金等方式给予惩戒，从而赋予伤害的社会道德新的意义内涵。3.废除道德原则。当代多数国家法律对于个体的生命权、人格权、平等权都是倍加珍视的，往往通过宪法、刑法等并进行严格保护。受此影响，那些曾认为侮辱家族荣誉足以证明杀死另一个人的行径（社会道德）现在已被直接归入犯罪（故意杀人罪）的范畴。那些曾经认为奴隶属于个人财产，可随意处置的认知（社会道德），如今已被视为对人尊严的最大侵犯。

3.影响公众的态度和观念

除了社会事实、评价规则外，法律还可通过改变公众的态度而使社会道德发生变化。在此方面，近二十多年来，我国南方地区如湖北、福建等人们对男女平等道德态度的变化即是一个很好例证。经学者调查，在2000年时，湖北、福建等部分地区的公众认为男尊女卑（包括性别、家庭地位、就业、教育、社会作用等）是错误的比例只有三分之一，而到2020年时，该比例则上升到二分之一。这种上升至少说明两个问题。第一，人们对男尊女卑的道德观念发生了转变；第二，在深层次上，这种转变反映出性别以至人人平等社会道德的重大变化或者说道德革新。那么，什么原因触发这种变化的？一种颇具说服力的解释是人们对于性别信念和态度发生了改变，而这又体现在人们根据实际或预设情形采取不同行动。若进一步追问，这是为什么？对此，不同学科背景的学者给予了不同解释，包括科学知识的增长、信息的广泛传播，经济生产方式的转变、人口密度的提高以及人们的大幅度流动等。在这当中，法律对男女平等的强制性规定（比如禁止对女性就业的歧视、男女同工同酬、女性生育期的特殊保障等），以及对个体自主权的强调显然是不能忽视的重要原因。

对于这样一种结论，或许有人表示怀疑。在他们看来，法律聚焦在行为领域，冀图改造主体的心灵与思想不免陷入天方夜谭的尴尬，更甚者出现适得其反的后果。究其原因，这与他们对法律在道德上具有迟钝性特质的认知有关。具体而言，其围绕如下两个命题展开。

（1）道德的社会构成命题

在怀疑者的论述中潜藏着这样一个观点预设：每个社会的道德体系都由独属于自己的一整套思想观念构成，而这些思想观念中又存在核心道德价值观；一旦核心道德价值观被改变，那么，它所带来的绝不只是社会的某些部分改变，而是整体的变化。试想，这样的论述与现实是契合的，显然，法律是不能改变社会道德的。因为社会道德一般而言是某些群体的道德，法律在道德上作任何改变都将意味着他们不再是过去的群体。然而，仔细揣摩，不难发现，此观点无法成立的。诚然，我们无法知道人类社会存在的所有恒定性条件为何，但是，对已被接受的价值进行的任何修正就径直得出社会必然走向终结这样的判断无疑是荒谬的。一方面，社会的存在取决于人口的连续性，领土、政治制度，以及它具有的共同历史感。由于这些因素通常是“锚定”的，因此，其中的道德即使出现变化，群体或共同体也不会面临解体的危险。另一方面，道德价值的改变仅有对某种社会同一性的判断起到至关重要作用时，才能产生新的社会。当非犹太复国主义的以色列拒绝用《基本法》来宣称自己是“犹太民主国家”时，在某种意义上，它已不再是人们认可的以色列。不论你是否承认，如果没有对宗教（主要基督教）信仰或自由事业的热忱与追求，历史上和现存的美国不会是同一个社会。一般而言，当社会道德越是偏离业已建立的宗教和种族—民族主义价值的，这个社会构成的合理性便越难获得人们的认可。

（2）法律是“最低限度（社会）道德”命题

之所以说足球比赛规则不是法律，其中一个重要的理由是它只规制足球比赛，而不涉及社会其他重要且存在道德价值或利益的事务。与之不同，法律制度是规制人类某些重要利益的制度化规范。在社会道德方面，法律就是要通过支持它来调整社会各方利益的。刑法设立故意杀人罪，是为了防止和惩治故意杀害行为；而这与社会道德认为杀人是严重错误行为从而加以禁止是如出一辙的。相反，如果一个无法规制故意杀人行为的规则体系（或协议，财产，诉诸暴力和抚养子女），人们一般不将其称为法律制度，至少可以说它是一项偏离正确的道德规范。就此而言，法律实际就是“最低限度（社会）道德”。从本质上说，持该主张者是要求法律必须关注借由某种方式规制相关行为的核心道德利益。不过，首先，在法律改善社会道德问题上，法律改善一些事情、做法并不限于唯一和特定方式，一如前文所述，还包括创设新规则、赋予道德规则新的意义（如对孝顺的设定）、改善社会道德基于社会事实等多种方法。其次，尽管法律采取的这些方法有时未必是最优选择的，但契合了特定时空下人们的行动规划（当社会道德出现公众不能接受的情形）。通过改善社会道德规范行为的方法，作为制度的法律重构了人们在道德上可接受的事实。因而，法律的必要性内容既可指与“最低限度（社会）道德”相重合部分如涉及财产、犯罪、家庭义务等，同时，也可以围绕“最低限度（社会）道德”进行改善。事实上，在一个道德各异的世界中，如果没有人为技术化、“有意的目的性（法律制度）设置”（intentional purpose designed），很难相信，人类的文明还能继续与传承。

（二）法律能改善社会核心道德吗？

或许有些人认为，虽然在应然层面可证立法律改善社会道德，并且在社会道德一些方面，法律的改善也是可能的，但它可以改善社会的某些核心道德？的确，在某些主题上，法律有时会因深深扎根的道德而一筹莫展。在刑法中，与犯罪和惩罚有关的某些价值观在不同群体之间往往是不变的。譬如，不论是男人与女人，还是本地人和移民；也不论是年轻人和老年人，还是无神论者和原教旨主义者都会同意：谋杀是错误的，且应受到最严厉的刑事制裁。同时，人们对一系列罪行（侵害人身，盗窃或诈骗等）相对应的责任亦形成社会共识。基于此，在社会道德中，存在一个同质和稳定的核心区域（核心道德）；在这区域中，法律是无能为力的；当涉及道德的这些区域，法律最好与道德事实保持共融共通。

就法律和社会道德都会涉及规范人的行动以及调整人们彼此间的利益这一角度而言，上述见解无疑具有一定建设性，不过，其对核心道德的稳固性理解显然是夸大了。首先，此观点基于不变人口标准。问题是不变人口是地理空间意义上的，抑或是特定时间上的？即便它包含两个要素，也不意味着核心道德不存在因法律而导致“历时性变化”（diachronic change）的可能。这是因为法律完全可以通过影响次群体人口，继而产生核心道德变化。可能有人会质疑这只是一种可能性推演。然此质疑本身是无力的，因为它无法排除存在的可能性。事实上，要排除这种可能性，最为理想的方案是进行更为深入的历史研究，以及获得更为周延的阐释。而在此之前，既然存在这种可能，此观点本身就很难为“真”。其次，该观点预设着“错误行为的严重性等级”是可达成共识的。且不说这种共识能否形成，退一步说，即便能达成共识，这仍不能说明人们已同意的核心道德在基本意义上本身不存在错误。须知，哪怕是那些绝对错误行为，也是相对于其他事情而言，并且还需考虑是否需犯罪化设定。这就好比，在足球比赛中，某一参赛队员身份作假，较之比赛中的其他违规如踢球中动作违规，其违反的社会道德更让人难以接受，但人们不会将这两种行为与刑事犯罪挂起钩来。最后，刑法所规制的许多道德并非属于核心道德领域。比如，当代包括英国、荷兰、比利时等公众在谈论同性恋犯罪问题时，常以“这不是一个道德问题”作为前提预设的。在他们看来，较之对种族的偏好理解，人们在性伴侣上的选择并不具有更凸显的道德意义。

问题是核心道德的变化在多大程度上归功于法律，特别是一些去刑事化的措施？以同性恋问题为例。的确，近些年来，在社会中，包括同性恋者的公开化程度提高、人工智能时代各种媒介的同情刻画以及人们对性道德观念历史的更广泛了解等在塑造道德上显然发挥了不可忽视的作用。在此意义上，将法律视为唯一影响方式的判断难以令人信服。然而，法律在其中的改变和塑造功能不应给予忽视。实际上，自20世纪60年代末开始的同性恋行为去刑事化运动，至80年代保护同性恋者的反歧视法兴起，以及近10年来家事法的改革等一系列法律实践都显示着一个不争的事实：人们正在逐步接受、认可同性恋行为。时至今日，在多数人看来，采取刑事化的方式来对待同性恋行为除了产生污名化效果外，别无意义。或许有人会疑问，就算去刑事化使人们对同性恋行为的社会道德产生了影响，在现实当中，难道人们对同性恋行为的社会道德就消失了吗？一如前文所述，社会道德的存在并不取决于其是否被普遍遵守，而是要审视当有人违反它时，公众是否给予排斥、批判和否定（包括内部批判）的态度或信念。

此外，针对法律改善社会道德问题，到底哪个主体拥有或可能具备这个资格？通过立法机构的立法？还是通过法官的行动（判决）？必须承认，两者的作用在更多时候是融为一体的，不过，若从权力运作逻辑，以及法律适用的效果上，法官的判断无疑是最佳的。当然，法官的角色因不同国家宪制安排、法院在公众中的威望的差异而不同。不过，也有一些学者持反对意见。在他们看来，将法院视为社会变革（更不用说道德变革）的推动者只能是一种“空洞的希望”（hollow hope）：他们在体制和政治约束下工作，这使其具有天然的保守性；尽管法院通过判决直接或间接影响那些独立的有权势的人，但相比之下，包括立法、行政的其他部门往往能产生更为广泛的道德影响。如果将参与的主体视为法律行动者，那么，在改善社会道德过程中，可以肯定的是，法律行动者的作用是绝不能小觑的，至于哪一主体更具影响力，或许要将他置于变动中的社会和不同历史时期之中加以考察方能得以解释。

四、法律改善社会道德的实践展开：以性社会道德为例

在现在生活中，法律与道德之间关系可谓如影随形。一方面，道德藉由行为惯性、价值选择深刻的影响法律建制；另一方面，法律也因“目的行动”规划的必然性以及事实上的可能性在改善着社会道德。抽象理论阐述形成的美丽图景，总能给人予一定期待。要使这种期待不落空，就必须返回形而下，解决人们实际碰到的问题。下文尝试以性社会道德为例，剖析法律改善社会道德的技术。

（一）性社会道德中“同意”的判断问题

法律该如何改善性社会道德呢？对于这个问题，首先要清楚性道德内涵及关键之处。所谓性道德是指两性（异性或同性之间）发生性行为关系而产生的价值评判以及由此形成的行为规范。在此当中，行为人的同意是性道德评价的立基点。也就是说，只有同意，彼此的性行为才能得到性道德的肯定。然而，审视人们现在生活中性社会道德现象，其存在的缺陷或问题值得关注。

第一，性同意的共同理解标准模糊问题。在涉及性同意共同理解的判断上，尽管在社会公众中引起热议，但并未在根本上改变人们社会性道德的一般性见解。比如，自20世纪90年代至今，人们关于“约会强奸”（date-rape）“口头拒绝”（token refusal）等问题一直争论不休，不过，它并不影响不构成强奸的性社会道德判断。虽然社各地政府在不同场合开展一系列教育活动（包括课堂教育、广告宣传等），然而，对这些情况的判断，公众仍缺乏共识性的道德标准。在当前，除了极少数情况外，实施性侵犯者（男性）往往就可以一个简单的借口回避因强奸可能遭致的惩罚。另外，在许多时候，人们对同意的理解具有很强的“情境依赖性”（context-dependence），比如，“不”这个词，其一般意思是指“拒绝”，但有时它暗指勉为其难的同意（比如，A请B吃饭，B心里是不想的，最后还是同意了）；另外，它又有缓解尴尬或表达惊讶、恐惧的意思。

第二，性同意中的非自愿性问题。性同意当中必然渗入行为者的自愿因素，然而对女性自愿问题缺少详细的分析。如此导致的是，社会往往会容忍许多性强迫和控制行为，而这与社会道德中所包含的约束和宽容规范的要求相一致。比如，在一些案件中，一些情侣之间开始时发生性行为是彼此自愿的，但相处一段时间后，女的一方发现自己并不喜欢与对方交往，在此之下，女方因男方强迫而发生之性行为，在性社会道德上往往是无法得到支持的。

第三，性同意认定难题加剧性别不平等。由于在性共同理解标准以及性同意中非自愿性问题，致使在涉及强奸犯罪中，男性非常容易规避刑罚（甚至包括了对女童实施的性行为）。为防止或避免这种伤害，许多妇女出于恐惧或因其父母的恐惧而不得不改变自身的生活方式。比如，当下多数人都会认可，妇女晚上出行要格外小心、尽量避免进入较为偏僻的场所、注重为大家所接受的着装和举止，等等。而对于大多数的男人来讲，这些注意是少有存在的。性别间不平等缺陷带来的影响无疑是巨大的，最为直接的就是它限制了妇女规划生活的能力。

（二）对性社会道德的法律改造

针对性社会道德中存在的这些问题，法律应如何进行改善？一种较“弱”的主张是，既然性社会道德已存在这么长时间了，在其他社会强制力量无法产生更大影响的情况下，强推法律使之改变未必能做到更好。与其如此，不如退而求其次，通过认真执行具有内在道德的反强奸法律以及重视由此产生的社会影响，逐渐改善性道德。此举对一个特定地区，且在一段足够长的时间内，这种主张或许可行，不过，正如前文提及社会道德的存在形态——未被遵循但仍旧存在，此“社会影响”也可能是失败的。为此，寻求另一种道路成为次优选择。在当代，尽管在不同国家甚至在同一国家的不同时期，涉及性侵犯法律内容存在差异，但若对他们进行最大公约，特别是设定强奸内涵时，有一些观点是存在共性的。即当侵害者的行为存在强制或威胁，且发生性行为是违背女性的性意愿的，就构成强奸罪；只有妇女基于一些错误的甚至是荒唐的观念——同意——采取的行为，方能豁免于强奸的指控。是故，一个颇有吸引力的想法是：藉由廓清性同意内涵，改革相关法律制度，重塑人们的性道德。

1.廓清性社会道德中的同意意涵

结合人们对性道德的理想期待，以及既有的生活经验，对于性行为中的同意至少包含如下三个条件：

A. 同意是意思表示达成一致，即行为者间发生性行为是以一种履行性话语（作为或不作为）作出的，其目的是许可对方给出的请求或要求。

B. 同意是通过公开理解方式赋予的。同意的标志以及有效条件在性行为者的一般认知范围内，而保证各方彼此理解的一个好的方式是它们（同意的标志、条件）为整个社会公开。

C. 只有具备自愿能力的人做出同意情况下，同意才有效。同意的道德权利在于它允许人们去形塑他们的生活，以致当它无法实现时，便认为是无效的。例如，当某人通过胁迫、操纵或欺骗，或利用他人无法理解性行为的性质而取得同意时，行为者的同意便被视为无效的。

从语义清晰性上看，这三个条件的具体内容还需进一步解释。首先，同意是一种实施性行为，此意味着行为人仅依据自己的赞同，并不足以表示同意（例如，享受性爱的事实），它还需要行为者其他行为与之相应。同意发生性行为等同于在发生性行为，双方是达成合意的。反过来说，那些缺乏履行与赞同相一致的行为能力，或履行其他行为如不作为具有实质意义的，即便行为者在口头上表示同意，也不是发生性行为时同意的真正意思。其次，公开要求意在保证行为者对经由他们同意而做事情的理解是处于同一意义的“波段”中。同意规范应尽量减少歧义和误解，无论这些歧义和误解在道德上是否应受批判。最后，关于性同意中人们拥有一定的认知能力和自愿性问题，这可能是引发争议最集中的地方。但是，就认知能力和自愿性的基本精神而言，它需要人们拥有最基础的自治能力，即规划自己的生活，参与制定适合自己个性的人生计划。譬如，一些人想要一种包括性的生活，有的想要过无性的生活，而有的则采取一种随性的生活——他/她愿意与谁发生性关系、在何时发生以及用何种方式等，取决于他/她本人的意愿和选择。

2.通过调整相关法律制度的性同意条件设置

以我国刑法制度为例。无论是当前的《刑法》，还是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，对性同意条件为何都未做规定，这就给法院审理强奸案件带来判断困难。有鉴于此，不妨尝试对性同意设定一个实质条件，即在每一场合下达成的“实际同意”（actual agreement），以此来解决强奸案件中诸多模棱两可的难题。例如，在强奸案中，对于半推半就的情形，现在司法的判断经常将女方的事后态度纳入考量，从而使许多“强奸行为”免于惩罚。如果将每次性行为的发生以实际同意为必备要件的话，那么，在认定中就不会有左右为难的尴尬。类似的，对于强奸罪中女方开始允许，之后反悔的情形，以及一些无意识（如梦游、醉酒等）所做出的行为均可按此方式对待。同时，只有被害人在同意上存在合理的错误（如迷信、缺乏一般的性常识等）时才能有豁免被告人强奸的刑罚。

3.同意的关联性制度安排

法律是一种规范体系的构成。在处置强奸问题上，仅依靠改革同意条件规则而改善性社会道德，有时不免陷入一种不切实际的幻想。须知，在刑事法律实践中，借助刑事规则只是提供一种解决渠道，欲使性社会道德得以较好的改善还需诉诸其他法律制度安排作为支撑。同意是通过实施性行为发挥作用的，因此，包含猥亵、反**等法律对同意条件设定或者说妥当性条件有时就更为有利。比如，它们可以进一步确认何谓拒绝，拒绝是一方发出请求或给出要求，被对方听到；对方做出实质性的否定。生活中许多现象的存在如**制品使妇女沉默，它改变着人们基本的沟通规则，以至于男人甚至不会将“不”视为是拒绝。虽然此主张对**制品具有的力量夸大了，不过，人们从中可以得到启示的是，寻求其他制度资源来改善性社会道德见解无疑是值得肯定的。沿着这个思路，人们可同时采取以下改进措施：通过各种立法保障女性的生产生活条件，包括制定女性就业反歧视法、工作场所反骚扰和家庭中妇女平等地位规定等。

（三）对质疑者的回应

对于这些举措，可能有人会质疑。

1.性社会道德能被轻易改变？

在质疑者看来，人们对诸如对“是”“否”等术语解释的变化，与他们的道德观念密切相关。而这种观念一般是人们在特定地区，在比较长的时间内形成的，并据此来判断现有事实的原则。这种观念产生的影响有时是相当深刻的，以至于在面对明确适用特定规范标准的指引时，人们亦会首先遵从已有的观念。此质疑看似有力，然并不能说服人。首先，一如前文所述，法律改善社会道德并不只是通过法律直接来实现的（还包括影响公众的观念）。其次，法律作为其中一种重要强制力量对某个或一些领域或条件的规定会对社会道德的理解产生决定性的影响。譬如，在强奸的性社会道德的利益方面，公众对与未满14周岁的幼女发生性关系常苛以更为激烈的道德责难。在此，14周岁的设置至为关键。在历史上，人们对未成年年纪的判断常是变动的，此与人们对人的生理结构、性关系意义等方面理解直接相关。在这当中，关于同意能力的判断，对性成熟平均年龄以及性行为是否受责的认知（社会道德），人们往往伴随着法律关于性同意年纪、条件的差异界定而呈现流变状态。就此而言，在一定情境下，法律通过明确同意的社会道德事实条件，赋予了性社会道德不同评价。

2.通过法律达到改善性社会道德，是否会导致法律的过度介入？

为回答此问题，我们不妨假设：法律全面介入性社会道德，其呈现的情形会如何？譬如，人们通过改革现有反强奸的法律，给予它更宽泛定义，包括增加性侵犯的类别、降低证据推定的严格性等，这样一来，就会使一般的自发性行为成为不可能，进而人们彼此间的一个普通的接吻，因没有合同、或书证、人证，都要受到法律的惩罚。当然，这只是一个极端且荒唐的例子，不过，它从反向也提醒人们，无论同意的道德应当是什么，它都必须与人类正常情况下的认知相契合。更进一步说，在某些情境下，对于同意，人们无需过多地强调“不”和“是”，便能明白其中的意思。

在一般意义上，性社会道德往往是在人们长期的共同生活中形成的，既有共同的行为趋势认知，更有深刻的文化习惯基础。也由此，人们经常会以近似对待“天条戒律”的虔诚去遵从它。不过，性歧视的固有顽疾（如将女性视为男性的附属品、男性的玩物等）有时会扭曲人们对性道德的理想追求。这就迫使现代法律有义务也有使命加以改变。当然，这种改变有时是相当缓慢的，甚至会遇到相当大的障碍，典型反映具有宗教信仰的国家。譬如，中东一些国家的某些宗教仍固执的否定以同意为基础的性道德构建，甚至还为现代世界中的性歧视道德规范提供支持。

五、法律、德性公民与共同善

在现代社会中，社会道德作为一种规划方式深刻的影响、调整着人们的行动。然而，社会道德由于自身的不明确性、彼此间可能存在冲突、长期的稳固性等弊病，使得它在道德实践中不可避免地遭遇可错性问题。特别是在复杂社会中，当人们以它为指引来处理、协调行动时，必然陷入争议性、流动性与独断性的道德难题。是故，作为共享规划的法律改善社会道德就是一种选择的必然。对此，功利主义与合法性立场虽给予了批判，但前者由于对多数人无法给出恰切说明，后者对法自身的“窄”化理解，致使他们无法对法律的抉择构成根本性挑战。在可能性方面，法律通过改变社会道德的社会事实、改造道德评判/规范原则、影响公众态度与观念等方式来改善社会道德；质疑者以核心道德无能改变为由进行捍卫，不过，其对核心道德历时性变化的无视，对错误行为严重性以及刑法介入道德范围的误解并不能否认法律事实上改善社会道德的能力。即便如此，由于目的性是作为共享规划法律的一个显著特征，如此引来的一个问题是，如何评判目的？晚近的新分析实证主义及新自然法学学者一般藉由形式性条件或结构要素的满足来分析法律本身，希冀获得作为规划的法律的最低共识。比如基于“内在观点”的规则论、诉诸于“自主的人”、法律“内在道德”、“（最薄）法治”条件、法“原型”说，等等。诚然，一方面，采取形式化条件来评判法律，可最大限度容纳法律规划目的选择的做法无疑是值得肯定的；但另一方面，放任法律规划者对于目的的选择，是否会导致“价值的盲目飞行”，而这反过来是否可能摧毁借由形式化条件处心积虑建构的“法治大厦”？

不论是社会整体意义上的规划，还是法律规划本身，既是解决现实问题的（包括社会道德的缺陷），同时也是面向未来的。如果说未来是以“好的生活”（good life）作为人们的价值圭臬，那么，在政治哲学层面，此好的生活实质性面向就是追求“共同善”（the common good）。对于共同善，学界的界定莫衷一是。不过，透过众多差异的设定，在最薄意义上，它可被理解为对国家或共同体为维系自身以及对所属成员的生存和发展都有好处的东西。在这里，最具争议的莫过于对“善”的理解。必须承认，在价值多元化语境中，人们对“善”的具体化认知和判断必然是见仁见智的，在一些价值选择上，比如效率与公平、个体自由与群体价值等，有时是难以做到价值通约或共量，甚至是截然对立。那么，是否存在一种统合多元价值的基础性或元价值，比如宗教的宽容价值？且不论元价值能否被找到，退一步说，即便找到了，对元价值的理解就不存在分歧吗？或许也因此，马克斯·韦伯感叹道，“诸神之争”的结果只能是“无解”。

以元价值或无解来处置法律规划目的的多元性难题，无疑会陷入过于乐观或过于悲观的两极泥沼。事实上，要突破此困境，就需关注与考量处于价值多元情境中的作为主体的个体。进言之，不论是作为法律的规划者，还是法律改善社会道德的意义指向，其都是为了提升与完善个体的“道德善”（morality good）。而这恰是共同善对人的存在价值的自我肯定与相互确认的本旨所在。为便于论述，笔者将这样的个体称之为“德性公民”（virtue citizen）。关于德性的界定，在宽的意义上，是指使事物成为完美事物的特定或规定。具体而言，它既包含了使美德事物处于良好状态，又涵盖了使其功能得以更好的得以展示的面向。而自近代以来，人们更偏好从窄的角度看待德性，即将它与道德品格或道德气质勾连起来，同时，赋予了各种名目，诸如爱、正义、诚实、节制等。需注意的是，虽然人作为道德主体，有着多方面的规定如道德自律、自我意识、社会关系等，这些正是德性各名目存在的理由，不过，这些规定并非彼此分离，而是现实状态下，呈现为统一的结构中。“内在于人生的德性具有统一性，理解这点的前提是，肯定德性的统一性体现了生活的统一特征，并把生活本身视为并评价为一个整体”。就此而言，德性的整体性与人的整体性之间相辅相成，两者统一于生活世界中历史的实践。如此，所谓德性公民是指，一般意义上，在公民身上，存在与人的整体性相联系，具有较为稳定的精神定势（disposition）。

实际上，作为社会中的一员，个体总是要经历一个由自然存在向社会化的过程。此过程往往涉及普遍规范（如道德、法律等）与个体意识之间相互作用。通过社会生活的参与，社会的普遍规范逐渐为个体所接受，并内化和融合于个体意识中，这个过程同时“以天性向德性的转换为其内容”。概言之，对于德性，是人有别于其他动物，自觉形成的内在规定，并且此规定是作为人存在的自然性事实。如此，一方面，作为社会化过程的产物，德性具有了普遍的规定，同时，作为社会规范与个体意识的交融，它又内含个体，并与自我的观念相联系。另一方面，在自我与他人或社会关系上，德性实现了确认成就自我与成就他人的统一。不过，即便公民对德性具有某种天性的基础，也不意味着个体的“德性公民”目标可自动实现。那么，究竟该如何成就德性公民？对此，拉兹偏重对“自治个体”的阐发，玛莎·C.努斯鲍姆（Martha C. Nussbaum）倚重“平等且有尊严的人”、约翰·罗尔斯（John Rawls）强调“理性公民”等给人们带来诸多有益的参鉴。只是这些观点着重一点，似乎忽视了德性的自身结构的复杂性。就德性与道德实践而言，德性公民至少需具备：一是行善的意向——意。具有真实德性的人，不论置于何种境遇，都将追求自己所认定的道德目标；面对各种选择之际，总是能择善。这也就是罗尔斯所谓“对自己的行动能进行合理规划，在道德上是审慎的（prudent）”。二是知善的能力——知。个体知晓普遍的道德规则（包含实质性及程序性原则，前者如性社会道德中尊重他人性自由，后者如善的条件、过程、程序等），并结合具体的境遇付诸行动，达到道德的正义。三是对善的情感认同——情。对不同的行为动机、后果等往往形成不同的情感反映或体验如认同、愧疚、自责等，也就是具有自我内在的反思自觉。具备知、情、意的德性公民让“作为实有诸己的品格”以及作为一种“内在本真”的自我成为可能。不过，成于内并不囿于内。也就是说，自我既是内在人格的形式存在——德性，同时其又有外在展现的面向——德性的展开即德行。德行通过德性的指引而不断展开，而德性藉由德行实现其外化、确证和充实的过程，两者统一于“同一自我的在世过程”。

返回本文议题，或许我们对藉由法律规划来改善社会道德所欲达致的“共同善”的内涵究竟是什么，未必能形成共识；相反，分歧与冲突可能是常态；然而，对处于行动中个体德性公民的形塑则是少有疑义的。为此，当社会道德存在、出现阻碍或抑制成就德性公民知、情、意的一些情形，包括社会道德中的陋习，不清晰甚至矛盾的规则/原则，有悖于公众追求美好生活的规定，作为共享规划的法律便可对它们加以改善。并且更重要的是，这样的改善其最终价值或目的不是任意的，而是明确的，就是通过促使个体成就德性公民，逐步迈向基于“目的共同善”的大同社会。

《清华大学学报》（哲学社会科学版）2023年第4期

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