以《立法法》规定“全国人大及其常委会的专属立法权”为重要标志，我国的宪法实践最终确立了法律保留原则。在相关的学理阐释中，德国、日本的学说和实践被作为主要比较法资源受到高度关注，相关讨论的重点也是作为法律保留核心教义的立法权与行政权的关系。然而，法律保留所建基的民主、法治、限权等立宪主义原理，为现代宪治国家所共享，法律保留的功能和制度呈现，在不同国家又颇有差异，因此，有必要对法律保留作刺破语词表象、超越畛域自囿的本质性观察。

在此种“异观察”预设下，本期组发的四篇论文，从英美普通法上可与法律保留原则相对照的正当法律程序和法定性原则、法国法律保留原则从配置立法权与行政权到助力客观法秩序的“宪法化”的功能变迁，中国宪制史上从基本权利的“法律限制主义”到法律保留原则的最终确立，以及法律保留与法不溯及既往原则的互动等视角，作了有异于既有研究的新拓展，以期在比较法和中国化两个方向上，深化乃至更新对法律保留的理解。

摘   要：法律保留原则是一个源于德国行政法学的概念，长期被认为缺乏普通法上的对应物。然而，法律保留所基于国家权力影响公民权利和自由的正当性论证及分权原则，为现代法治国家所共享。在国际和区域人权公约基本权利限制框架下，大陆法与普通法国家人权保护原则相互交织、相互影响，各国宪法文本和实践呈现出某种趋同性。穿越漫长的欧洲中世纪历史，法律保留原则或可与正当法律程序条款、法定性原则找寻到共同的思想足迹；透过比较法的万花筒，现代法律保留原则在合宪性要求下辐射出形式与实质两个面向，正当法律程序条款在程序要件上加入实质要件，人权限制的法定性原则突破形式主义的桎梏，具化为防止武断权力、可预见性等要求。现代法治原则在大陆法和普通法国家呈现出的斑斓映像，可谓异流同源、殊途同归。

立宪主义以人权保障为基本价值，现代国家以人权保障为正当性基础之一。因此，现代国家的宪法基本都会对个人的基本权利作出明确规定。宪法对基本权利的规定往往伴随着“法律限制条款”，也就是规定基本权利“可以”或“只能”由法律限制。通常认为，基本权利的“法律限制条款”的源头是法国1789年《人权宣言》第4条规定：“自由是指能从事一切无害于他人的行为；因此，每一个人行使其自然权利，只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。此等限制只能以法律决定之。”此种基本权利的“法律限制条款”在宪法理论上的最终形态是所谓“法律保留原则”。其最经典的表述来自德国公法学家奥托·迈耶：“几个宪法草案对法律保留作了不同的描述。经典的形式是确定所谓基本权利或自由权利，这是对公民个人自由的规定。通过对基本权利的明示或默示保留，保证公民个人自由、财产不可侵犯及其他权利不受侵犯，除非有法律对此做出规定或基于法定理由才可以对上述权利进行干涉。”在中国当下的宪法理论和实务上，对于基本权利限制须遵循法律保留原则，已经基本形成了共识。然而，考察中国宪法史，却会发现从清末立宪开始到现行的1982年宪法，关于基本权利的法律限制，在宪法文本和宪法理论上表现出一种“否定之否定”的曲折性。只有了解这一历史脉络，才能确切理解我国现行宪法中的基本权利限制规定之所由来，并作出恰当解释。

一、旧中国立宪的“法律限制主义”模式

正如法律史学者聂鑫所指出的，中国近代的立宪最初往往采基本权利的“法律限制主义”立场，也就是对基本权利作“得依法律限制”的规定，其重点在于强调立法机构“有权”限制基本权利，而非着眼于对基本权利的有效保障。相关条文，又可概括为两种规定模式：（一）“于法律范围内”、“依法律所定”模式。例如《钦定宪法大纲》（1908年）之“附臣民权利义务”的规定：“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由”；又如《中华民国约法》（1914年，史称“袁记约法”）中，有这样两种体例：（1）“人民于法律范围内，有……之自由”；（2）“人民依法律所定，有……之权”。（二）“非依法律，不得……”模式。例如，《钦定宪法大纲》的另一规定：“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚”；《中华民国约法》关于身体自由和家宅自由的规定方式是：“人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚”，“人民之家宅，非依法律，不得侵入或搜索”；《中华民国宪法》（1923年，史称“贿选宪法”）的规定：“中华民国人民通信之秘密，非依法律，不受侵犯。”细究起来，前一种“于法律范围内”、“依法律所定”模式，以及《中华民国临时约法》（1912年）第15条“本章所载人民之权利，有认为增进公益、维持治安或非常紧急必要时，得依法律限制之”的概括式规定，容易被解释为是授权立法机关对基本权利的内容或者基本权利的限制作出规定。相比之下，后一种“非依法律，不得……”模式，则强调国家公权力限制基本权利必须有法律的依据，其保障基本权利的意涵较强。

但无论哪种模式，都遭到了质疑。例如，“五五宪草”中人民权利自由的各条采用了“非依法律不得停止或限制”的表述。王揖唐即质问：“是宪法俾予之自由，皆得以普通法律剥夺之，宪法保障，不几等于虚伪吗？”章友江则言：“在关于人民权利义务的条文内，都有‘非依法律不得停止之或限制之’数字，这等于说：‘依法律得停止或限制之’。……这种规定等于说宪法中所规定的人民权利不是最后的或最高的，还要受法律的注释后才有真正的意义，因此宪法上条文完全是空虚的。”最终，1946年《中华民国宪法》虽逐条取消了“非依法律不受限制”的字眼，但第23条仍概括性规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”萨孟武对此批评道：“何异于朝三暮四与朝四暮三之别。”针对此种背离基本权利保障精神的“法律限制主义”，聂鑫总结并批评道：“在清季以来近半个世纪的中国制宪史上，公民基本权利从未有一分是‘神圣不可侵犯’的‘绝对权利’。……制宪者对于基本权利的法律限制要么视为理所当然，要么便是借口世界潮流与中国时局来压倒人民的个人自由权利，为无限制的法律限制寻找借口。”

二、中国共产党人早期的“宪法保障主义”主张

中国共产党人对于旧中国的“法律限制主义”立场，持激烈的批判态度。吴玉章在阐述共产党对“五五宪草”的意见时提出：“宪法应保障人民权利，不应限制人民权利，但是‘五五宪草’关于人民权利大都规定‘非依法律不得限制’字样，换言之，即是普通法可以限制人民权利，这是不妥当的。”张友渔对“非依法律不得限制”“在法律范围内享有”等规定方式做了这样的评价：“这就是承认法律可以随时而且任意限制人民的自由权利，其结果，宪法的规定完全变成具文了”，“把限制人民自由权利的大权，无条件地授给立法机关，是万万不可的”。在旧政协的宪法起草的过程中，民盟和青年党的代表反对国民党主张的广泛和抽象的概括性限制规定，但最终同意将比较狭窄而具体的条文纳入宪法草案，中国共产党的代表则始终“未予赞同”。

中国共产党人早期反对“法律限制主义”，而采一种“宪法保障主义”或者“绝对保障主义”的主张，反对在宪法中写入对基本权利的限制性规定，有其马克思主义宪法观的根据。中国共产党人的主张，根源于马克思对法兰西第二共和国宪法中基本权利的法律限制条款的批评。在法国国民会议1848年11月4日通过的宪法的第二章“宪法保障的公民权利”中，有这样一些规定：“任何人非依据法律规定不受逮捕或者拘禁”（第二条）；“居住于法兰西领土的任何人的住宅不受侵犯，非依据法律规定的情况和条件不得进入他人住宅”（第三条）；“在国家监督下，根据法律确定的能力和德行的条件行使教学自由”（第九条第二款）；“在法律确定的条件下，所有公民有平等的机会担任公职，除德行外无任何其他偏好”（第十条第一款）；“非依据法律不得设置任何赋税，也不得征收任何赋税”（第十六条）。这些规定的基本模式，也是一方面规定基本权利，而又同时规定了法律限制基本权利的可能性。如前所述，此种规定模式起源于法国1789年《人权宣言》第4条：“自由是指能从事一切无害于他人的行为；因此，每一个人行使其自然权利，只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。此等限制只能以法律决定之。”应该说，如果结合人权宣言的其他条款，可以认为，此种“只能由法律限制”式的规定，意在强调对基本权利的保障。《人权宣言》序言的表述：“组成国民议会的法兰西人民的代表们，相信对于人权的无知、忽视与轻蔑乃是公共灾祸与政府腐化的唯一原因，乃决定在一个庄严的宣言里，呈现人类自然的、不可让渡的与神圣的权利，以便这个永远呈现于社会所有成员之前的宣言，能不断地向他们提醒他们的权利与义务；……以便公民们今后根据简单而无可争辩的原则所提出的各种要求，总能导向宪法的维护和导向全体的幸福。”强调人权的天赋性、先于国家、不可让渡和永恒性。而第5条的规定“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被强制去从事法律所未要求的行为”，意在强调法律不得任意限制个人自由，或者说法律限制本身是受限制的。而第6条规定之内容：“法律是公意的表达。每一个公民皆有权亲自或由其代表去参与法律的制订。法律对于所有的人，无论是施行保护或是惩罚都是一样的。在法律的眼里一律平等的所有公民皆能按照他们的能力平等地担任一切公共官职、职位与职务，除他们的德行和才能以外不受任何其他差别”，在于强调法律是由人民或者人民的代表制定的，而人民在担任公职和被法律保护或者限制上并无差别。也就是说，对人民的自由的限制是人民的自我限制，是民主的，而且也是平等地针对所有人的。

然而，马克思在《路易·波拿巴的雾月十八日》中严厉批评了这种基本权利的法律限制模式。他评述道：“1848年各种自由权的必然总汇，人身、新闻出版、言论、结社、集会、教育和宗教等自由，都穿上宪法制服而成为不可侵犯的了。这些自由中的每一种都被宣布为法国公民的绝对权利，然而总是加上一个附带条件，说明它只有在不受‘他人的同等权利和公共安全’或‘法律’限制时才是无限制的，而这些法律正是要使各种个人自由彼此之间以及同公共安全协调起来。”在马克思看来，这种规定模式只是在保障资产阶级的自由，而不是保障所有人的自由，所谓超阶级的平等和民主都是虚伪的。“宪法要经常提到未来的基本法律；这些基本法律应当详细地解释这些附带条件并且调整这些无限制的自由权利的享用，使它们既不致互相抵触，也不致同公共安全相抵触。……结果，资产阶级可以不受其他阶级的同等权利的任何妨碍而享受这些自由。至于资产阶级完全禁止‘他人’享受这些自由，或是允许‘他人’在某些条件（这些条件都是警察的陷阱）下享受这些自由，那么这都是仅仅为了保证‘公共安全’，也就是为了保证资产阶级的安全，宪法就是这样写的。”马克思认为这种规定方式是自相矛盾的，“宪法的每一条本身都包含有自己的对立面，包含有自己的上院和下院：在一般词句中标榜自由，在附带条件中废除自由。”不难看出，中国共产党人反对“法律限制主义”而主张“宪法保障主义”，与马克思的观念之间有着明显的继承关系。

中国共产党人在旧中国立宪中对基本权利的“法律限制条款”的“未予赞同”，也是新中国立宪的先声。1954年宪法关于公民基本权利的规定，是“以中国共产党的宪法观为基础”的。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》（1954年9月15日）中认为：“在资本主义制度下，国家只是保障剥削阶级极少数人的利益和自由，而剥夺极大多数人的利益和自由。”1954年宪法也突出体现了对“法律限制主义”的否定，整体上采“宪法保障主义”的规定方式。1954年宪法的第三章“公民的基本权利和义务”，仅在“依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外”和“通信秘密受法律的保护”两处附加了法律的形式要求。对于其他基本权利条款，1954年宪法不仅没有附加任何法律限制字眼，而且还多有要求国家采取积极措施以保障基本权利实现的规定。并且，1954年宪法也没有像后来的1982年宪法第51条那样，对基本权利做概括性限制。应该说，1954年宪法正是在否定旧中国的“伪宪”的总体态度下，对于基本权利保障，采用了与前述“法律限制主义”相对立的“宪法保障主义”或者“绝对保障主义”立场。

此种“绝对保障主义”立场，还可以于1954年宪法第11条、第12条中探知。这两条最终的表述是：“第十一条国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”；“第十二条国家依照法律保护公民的私有财产的继承权”。在宪法起草过程中，对于要不要写上“依照法律”保护，颇有争论。周鲠生认为：“对公民生活资料的所有权，是积极保护的，可以将‘依照法律’4个字去掉。”罗隆基质疑：“前几条也有依照法律字样，讨论中有人提出过‘依照法律’如何解释。”钱端升提出：“对公民生活资料，是完全保护的，可以不要‘依照法律’字样，对公民财产的继承权，是有限制地保护的，要有‘依照法律’字样。”钱端升的观点，一锤定音。钱端升是经历了新中国成立前后两个不同时代的重要法律学者，从他的表述不难看出，按照时人的观念，写上“依照法律”，就意味着并非绝对保障，而是“有限制地保护”，也就是这个权利可以限制的意思。所以说，1954年宪法关于基本权利的规定，大体上不写“依照法律”，所贯彻的正是“宪法保障主义”的立场。之后的1975年宪法和1978年宪法亦延续了这一立场和类似的规定方式。

三、基于历史教训对“宪法保障主义”的反思

然而，我国现行的1982年宪法，在基本权利的法律限制问题上，却采用了与前三部宪法迥然不同的规定方式。一方面，在多数基本权利条款中采用了“依照法律”“依照法律规定”“禁止非法”的表述，另一方面又以《宪法》第51条做了概括性的限制，实际上规定了基本权利的法律限制。“八二宪法”何以会出现此种“改弦更张”，根源在于对1975年宪法和1978年宪法的基本权利章中规定“四大”（大鸣、大放、大辩论、大字报）的反思。

1975年宪法第13条规定：“大鸣、大放、大辩论、大字报，是人民群众创造的社会主义革命的新形式。国家保障人民群众运用这种形式，造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志又有个人心情舒畅、生动活泼的政治局面，以利于巩固中国共产党对国家的领导，巩固无产阶级专政。”1978年宪法第45条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用’大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”虽延续了“四大”的规定，但1978年宪法起草时，已经对其可能导致的负面后果进行了反思。1980年1月16日，邓小平在《目前的形势和任务》的讲话中，提出了实现四个现代化所必须解决的四个前提，其中第二个是“要有一个安定团结的政治局面”。邓小平指出，坚持发展民主和法制，是党的坚定不移的方针。但是实现民主和法制，不能用“大鸣大放”的做法，“大鸣大放”“只能助长动乱，只能妨碍四个现代化”。“‘四大’，即大鸣、大放、大字报、大辩论，这是载在宪法上的。现在把历史的经验总结一下，不能不承认，这个‘四大’的做法，作为一个整体来看，从来没有产生积极的作用。”在此种认识下，1980年的宪法局部修改，取消了“四大”的规定，理由是：“为了充分发扬社会主义民主，健全社会主义法制，维护安定团结的政治局面，保障社会主义现代化建设的顺利进行。”许崇德记述到：“（将‘四大’的）规定剔除掉，这是非常及时，深得人心的。”这一历史记忆自然延续到了随后1982年宪法的起草中。

基于这些历史教训，人们开始反思权利的“绝对保障主义”走向权利保障的对立面的危险。例如，张友渔认为，所谓“言论自由”绝对化，其实“只给自己一伙和所操纵的所谓群众以自由，而对于反对他们的人和真正的人民群众，则从来不给以言论自由”。他进而指出：“‘言论自由’从来就不是绝对的，而是相对的，不是不受限制的，而是在法律规定的范围内行使的。”不难看出，较之前文引述的他在1944年的“绝对保障主义”论述，张友渔的基本权利限制观念发生了很大改变。吴家麟也基于历史教训批判了绝对权利观，他指出，在特定历史时期，“确有少数人至今还向往极端民主和绝对自由，……他们把‘为所欲为’、‘不受任何约束和限制’当作‘自由’的理想境界”。基于历史教训，在1982年宪法制定时，“基本权利可受限制”的观念成为了共识。体现在1982年宪法的文本上，就是基本权利条款中的“依照法律”“禁止非法”等表述以及《宪法》第51条的概括式限制。廉希圣特别指出，“有的同志援引马克思对资产阶级宪法一方面规定公民权利另一方面又加‘但书’的批判，将我国前几部宪法没有规定公民行使权利的限制性条款，作为我国宪法优越于资产阶级宪法的重要标志之一来阐述。这种理解在理论上的片面性是显而易见的，在指导实践上也是有害的。”彭真在关于宪法修改草案的报告中，对《宪法》第51条基本权利的概括性条款的理由说明是：“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。”这都充分说明，1982年宪法实际上放弃了“宪法保障主义”或者“绝对保障主义”，而接受了更为务实的“基本权利可受限制”的观念。

四、法律保留原则的最终确立

1982年宪法的规定体现了基本权利可受限制的观念，但是对于基本权利条款中的“依照法律”“依照法律规定”“禁止非法”等表述应如何理解，在当时并不明确。是否应本着基本权利不应被恣意限制的立宪主义精神，将这些规定解释为“仅得以法律限制”，在当时似乎没有太多的讨论。如前所述，当时在理论上重视的是“基本权利可否限制”的实质性问题，对于何种层级的规范可以限制基本权利的形式性问题，尚未充分虑及。基本权利限制在形式上仅得由全国人大及其常委会制定的法律限制的法律保留原则，是由后来的实务与理论发展最终确立的。

应该说，法律保留原则是伴随着社会主义民主法制建设的发展而逐步被认识的。在法治建设初期，迫切的任务是“有法可依”，尚未重视哪些事项只能制定法律的立法权限配置问题。较有代表性的就是邓小平的“宜粗不宜细”和“法规先试”的观点：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。”但伴随着对于民主原则和法治原则的认识的加深，法律保留原则所触及的立法权配置问题开始自发地显现。例如在《行政处罚法》的起草过程中关于行政处罚设定权的争论。顾昂然指出：“行政处罚如何设定，是这部法律要解决的一个核心问题，也是最难的一个问题。……有些同志曾想躲开这个难点，在行政处罚法中不对此规定，留待立法法去解决。这个想法，也是有一定道理的，因为行政处罚的设定，属于立法权问题。”该学者认为行政处罚设定权问题，要考虑宪法规定的立法体制，还“要区别各类行政处罚的不同情况。行政处罚大体可分为人身罚、行为罚、财产罚和申诫罚四类，这四类行政处罚的性质、轻重是不一样的，要区别对待”。而此“区别对待”要考虑的一个要点，就是基本权利的限制应由什么层级的规范来规定。最终，1996年《行政处罚法》第9条第2款规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”顾昂然对此解释到：“行政处罚法特别规定，限制人身自由的行政处罚，由于涉及公民的人身自由权，只能由法律设定。”这一表述几乎是基本权利限制的法律保留原则的直接表达，而其宪法依据就是《宪法》第37条中的“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”。此外，刑法上的罪刑法定原则、财税法上的税收法定原则的逐步确立，也体现了对于保护公民的自由、财产等基本权利免于国家恣意限制的观念，与基本权利限制的法律保留原则的确立具有同样的认识基础。

2000年《立法法》在我国立法权限体系上确立了基本权利限制的法律保留原则。2000年《立法法》第8条规定了“全国人大及其常委会专属立法权”，其条文表述是“下列事项只能制定法律”。顾昂然在立法说明中的表述是“根据宪法规定，总结实践经验，草案着重对只能由全国人大及其常委会立法的事项作了进一步明确”，这种表述就是法律保留原则的经典表述。“全国人大及其常委会专属立法权”与“法律保留”只是术语上的差异，此“专属”立法权的来源被认为首先是“宪法明确规定了应当由法律规定的事项”，其内涵与法律保留完全一致。顾昂然特别强调了要明确区分“专属立法权”和“法律能够制定的事项”：“全国人民代表大会及其常务委员会专属立法权的事项，是指只能由法律规定的事项，不是全国人民代表大会及其常务委员会只能对这些事项制定法律。只能由法律规定的事项与只能对某些事项制定法律，是不同的概念。法律规定的事项要比只能由法律规定的事项广……区别在哪里呢？专属立法权所列的事项，法规不能规定，只有经授权才能规定；而不属专属立法权的事项，在没有制定法律前，原则上法规可以先规定，不需要授权。”这一段辨析，充分说明立法者对“全国人大及其常委会专属立法权”是做“法律保留”的理解的。

顾昂然所言的《立法法》第8条“根据宪法规定”，除了《宪法》第62条关于全国人大职权、第67条全国人大常委会职权中关于基本法律和法律的立法权的规定，第31条关于特别行政区制度“以法律规定”等条款以外，还有若干条是宪法中关于基本权利的规定。2000年《立法法》第8条中列举的“政治权利的剥夺”、“人身自由的限制”和“非国有财产的征收”，都属于基本权利限制事项。张春生明确指出了这些条款与宪法的对应关系：“政治权利的剥夺”——《宪法》第34条（选举权和被选举权）、第35条（言论自由）和第41条（批评建议权）；“人身自由的限制”——《宪法》第37条（人身自由）、第38条（人格尊严）、第39条（住宅权）和第40条（通信权）；“对非国有财产的征收”——《宪法》第13条的规定。也就是说，我国的立法机关将宪法中的“依照法律”“禁止非法”等同于“只能制定法律”，这里表述的与基本权利限制的法律保留原则的含义是一致的。

还可以从另外一个角度说明《立法法》第8条所蕴含的基本权利限制的法律保留原则。顾昂然援引《宪法》第51条概括性限制条款说明了基本权利的可限制性，紧接着指出：“立法法规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律规定，目的是保护公民合法的政治权利和人身自由。至于依法保障公民合法权利和自由的事项，法规当然可以规定。”这句话，一方面重述了“只能由法律规定”，而“至于依法保障公民合法权利和自由的事项，法规当然可以规定”则说明这里只是“基本权利限制保留”，而非“完全保留”。也就是说，在涉及基本权利的事项中，只有指向限制基本权利的才必须由法律规定，而如果是指向保护和促进基本权利实现的，就并非严格法律保留事项。

应该说，通过《立法法》的制定和修改，作为“第一释宪者”的立法机关已经将宪法基本权利条款中的“依照法律”“依照法律规定”“禁止非法”等条款理解和建构为了基本权利限制的法律保留原则。这一建构，在近年蓬勃发展的合宪性审查和备案审查中，得到了进一步的巩固。

全国人大常委会法工委法规备案审查室在阐释备案审查的“合法性标准”时，也将“对属于全国人大及其常委会的专属立法权的法律保留事项作出规定”和“违法设定公民、法人和其他组织的权利与义务”明确列举为“超越权限”的范畴，从备案审查、合宪性审查的角度，阐释和强化了基本权利限制的法律保留原则。针对“交警查手机”的备案案例，全国人大法工委主任沈春耀指出：“有的地方性法规规定，公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。经审查认为，该规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神；对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出规定，有关地方性法规所作的规定已超越立法权限。”一方面，他援引了《宪法》第40条，特别指出了其中“只能是在特定情形下由法律作出规定”的法律保留内涵；另一方面，又直接指出有关地方性法规“超越立法权限”，也就是侵犯了全国人大及其常委会的专属立法权。针对“强制亲子鉴定”的备审案例，沈春耀指出：“亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定，属于公民基本权益，受宪法法律保护，地方性法规不宜规定强制性亲子鉴定的内容，也不应对此设定相应的行政处罚、处分、处理措施。”在《宪法》第38条、第49条之外，其论证这个被争议的地方性法规违法所依据的也是基本权利限制的法律保留原理。在2023年8月发布的备案审查指导案例中，法工委指出：“地方物业管理条例关于建设单位应当将专业经营设施设备的所有权移交专业经营单位的规定，涉及公民的基本财产权利，与民法典规定不一致，地方性法规无权作出上述规定”，这一表述一方面说明财产权是公民基本权利，同时又说明此所有权变更属于民法典保留的事项，地方性法规无权规定。这一论证同样是以法律保留原理为基础的。而且，正如郑磊所指出的，与基本权利的保护范围、比例原则等实质性审查相比，法律保留原则这一形式性审查标准更多是作为“显性论证”的依据。毫不夸张地说，法律保留已经成为我国备案审查和合宪性审查所普遍适用的原理，基本权利的法律保留原则已经在我国的宪法实践中充分确立。

结语

前文梳理了中国宪法史上关于基本权利限制的规定方式从“法律限制主义”到“宪法保障主义”再到“法律保留原则”的“否定之否定”的变迁过程。实际上，宪法文本是否规定基本权利的法律限制，以及相关条款在具体措辞上的差异，并非宪法保护基本权利效果差异的根源所在。国家公权力是否能树立尊重和保障人权的观念，以及是否具备纠正侵犯公民基本权利的违宪行为的制度体系，才是基本权利获得有效保护的前提条件。而对于宪法中基本权利及其限制条款的法学建构，特别是诸如法律保留、比例原则等审查标准的体系化、精细化建构，则为基本权利保护提供着学术支撑。本文对于中国宪法史上基本权利法律限制的梳理，亦指向为我国现行宪法下基本权利限制的法律保留的理论和标准体系的学理完善提供历史解释的视角。

《浙江社会科学》2023年第9期

明德公法