徐 昕

 

 

 

                                        一

 

    “正像许多聪慧的事情是在用极其愚蠢的方式向前发展一样，也有许多愚蠢的事物却是在用非常巧妙的方法向前运动”，[1]孟德斯鸠对决斗的评论也可恰如其分地适用于所有的神判。

   

    神判亦称神明裁判，指通过神的意志来决定嫌疑人有罪或无罪、当事人的权利主张是否成立的一种司法程序，即所谓“上帝的审判”(拉丁文iudicium dei，古爱尔兰语 fir De，英文 judgement of God)。其具体形式分为单向神判(unilateral ordeal)和双向神判(bilateral ordeal)两类：前者通常由被指控的一方当事人接受神判，包括热铁神判、沸水神判(汤釜神判)、冷水审判、抽签神判、圣餐神判、吞食神判、苦水神判、十字架神判、烛光神判等；后者要求当事人双方接受审判，主要指司法决斗。早在《汉穆拉比法典》中，就出现了有关神判的规定。从古代至近代，神判“为世界上许多不同地区的民族所使用”(页3)，并且是一种重要的司法程序。甚至在现代社会的某些偏僻之处，在少数民族聚集地，依然有神判或其残余。

 

    神判的功能主要是在穷尽其他证明方法无法证明案件事实、法官对事实存在与否不能达到确信状态时，作为最后的救济手段。案件事实真伪不明(non liquet)，法院当如何应对？拒绝裁判是早期司法机构的一种选择，古代法官就曾作过“我不知道”这样的判决。[2]但这条路通常是行不通的，因为司法作为纠纷解决的终极手段必须就婚姻争议、亲子纠纷、抢劫案件、杀人指控种种争执作出结论，而不能悬而不决，人们不可能容忍这些重大争议的不确定性。神判也是最早出现的克服案件事实真伪不明的司法方法。“它是表见证明法——‘明显的证明’”(页33)。而神判衰落后的替代性方法，则包括陪审团审判，刑讯，咨审调查(inquest)，法定证据制度，以及作为现代诉讼法和证据法之核心的依证明责任裁判，即通过拟制某事实的存在或不存在而走出困境。

 

    中世纪神判是一个极具文化趣味、历史魅力和学术价值的主题。对神判的研究，不止是源于人们对往昔这种神秘、陌生、异质的司法裁判习惯的猎奇心理，它还“可以有效地分析这种证明形式所盛行的不同背景和社会环境，甚至有可能对最适宜神判的社会结构类型进行大范围的概括”(页3)。神判是理解中世纪社会进程和社会变革的一个关键(页2)，透过神判的微观世界，有助于对中世纪欧洲“提供一种深刻和敏锐的洞察”(页1)。

 

    神判并非简单地诉诸“上帝的审判”，其产生和运作植根于特定的历史背景和社会状况，受社会、传统、文化和技术等因素的影响，在当时社会的纠纷解决和司法过程中承担着独特的功能。我们只要想想现代社会中证人在法庭以上帝的名义庄重宣誓，“伪证者遭天谴”并承担刑事责任，就会理解中世纪所存在的宣誓、神判等类似场景，而不会断然将现代与过去割裂，也决不会简单地将神判视为一种迷信、幼稚、粗俗、不成熟、不理性、不通情达理、藐视文明和法制、依赖运气和偶然性、甚至荒谬、怪诞、病态、愚不可及的纠纷解决机制。在关于司法决斗的研究中，我走得更远——在考察决斗的起源、发展、规则、消亡的基础上分析其经验基础和理性因素，从中发现了现代诉讼制度的许多基本要素，如对抗制、当事人诉讼武器对等、法官的中立性和被动性、公开审判、言词主义、直接主义、集中主义等，皆可从司法决斗中找到对应特征，最后提出司法决斗可视为对抗制诉讼模式的渊源之一。[3]

 

 

                                        二

 

    自1866年亨利·李推出《迷信与武力：论宣誓、司法决斗、神判及刑讯》[4]这部有关神判的早期经典作品以来，一些有影响的文献相继出现。例如，1961年约翰·鲍德温的《1215年反神判教规的思想准备》，1975年彼得·布朗的《社会与超自然：中世纪的变迁》，1979年查尔斯·雷丁的《从迷信到科学：自然、命运与中世纪神判的消亡》，1981年保罗·海厄姆斯的《神判：早期普通法证明之关键》，1992年玛格丽特·克尔等人的《冷水与热铁：英国的神判》等论文，[5]以及2004年的两部专著，维基·齐格勒《中世纪德国文献中的火审与决斗》[6]和埃里克·杰格的通俗历史作品《最后的决斗：中世纪法国一宗犯罪、丑闻和决斗裁判的真实故事》。[7]而在关于神判的主要学术文献中，罗伯特•巴特莱特的《中世纪神判》一书占有较为重要的地位，它是迄今为止有关神判的第一部系统的专著。二十余年来，该书一直是了解和研究神判的必读之作。

 

    巴特莱特是当今世界最活跃也是最杰出的中古史学家之一，现任苏格兰最古老的大学圣安德鲁斯大学中古史学系Bishop Wardlaw教授，1997年当选为英国科学院院士。他生于1950年11月27日，曾就学于剑桥、牛津和普林斯顿大学，1980年至1986年担任爱丁堡大学讲师，1986年至1992年担任芝加哥大学中古史教授，自1992年任教于圣安德鲁斯大学，曾作为密歇根大学、普林斯顿大学、哥廷根大学和普林斯顿高级研究所的访问学者。

 

    巴特莱特的主要著作有《威尔士的杰拉尔德：1146—1223年》(Gerald of Wales：1146-1223，Oxford, 1982年，该书系其博士论文修改而成)，《中世纪神判》，《欧洲的形成：950-1350年的征服、殖民与文化变革》(The Making of Europe，London and Princeton，1993年，该书获沃尔夫森史学奖)，《诺曼和安茹王朝下的英格兰：1075—1225年》(England Under the Norman and Angevin Kings, Oxford, 2000)，《被绞死者：中世纪圣迹、记忆及殖民主义的故事》(The Hanged Man: A Story of Miracle, Memory and Colonialism in the Middle Ages, 2004)。

 

 

                                        三

 

    《中世纪神判》一书系统、简练、准确地描述了神判在欧洲自最早出现于蛮族法典、经基督教社会、至近代欧美国家猎巫时期一千多年的历史。作者对中世纪欧洲的神判洞察深刻，分析到位，对于神判的起源、传播、运作、功能、规则、类型、终结以及替代性制度进行了细致深入且富有说服力的论述，尤其讨论了13世纪前后神判的终结及其原因，批评了史学界有关神判运作及衰落的理论，并提出了新的见解。就类型而言，作者主要讨论火审、水审和司法决斗，但也广泛论及了神判的各类“变种”。全书共分八章。

 

    第一章概述神判的研究意义和讨论范围。巴特莱特承认，神判存在于不同时期的许多社会，但其研究限定于中世纪欧洲。

 

    第二章讨论神判的早期史，即神判在欧洲的起源及其传播。关于神判的起源，他区分了欧洲大陆传统和爱尔兰传统。欧洲大陆的神判可追溯至6世纪早期，即法兰克人的沸水神判，随后传播到其他日耳曼部落并进入英格兰。爱尔兰的神判可追溯至7世纪。

 

    第三章分析神判在全盛期的运作。查理曼大帝统治时期和教皇英诺森三世在位期间，即公元800年至1200年的四个世纪，可称作神判时代。作者认为，神判是解决争议的一种合理手段。尽管神判使用的情形具有明显的多样性，但一般说来，神判使用的必要前提是证据缺失或其他证明形式无法奏效，其适用的案件类型诸如通奸或亲子关系争议等性问题，政治争端，谋杀、夜盗等隐秘犯罪，异端案件和适用信仰试炼的其他案件，无特定原告的案件，不具备宣誓资格的嫌疑人、外国人、非自由民的案件等。案件必须加以解决，而通过常规方式又不可能化解，因此，神判“是一种旨在处理不可能获取确定的知识、而又无法容忍不确定的情境之装置。”(页33)。

 

    第四章和第五章探讨神判的终结。第四章从社会变革的角度切入。作者有力地批判了彼得·布朗和保罗·海厄姆斯过度依赖社会人类学对神判所进行的结构功能主义解释。他们将神判解释为“面对面的小型群体”中一种达成“共识”的工具(页35)，主张神判衰落的原因是社会变革。但他们过分强调群体自治而导致忽略领主的作用，过分强调群体内聚性而掩盖了共同体中的内讧、紧张与分歧，“神判获得了结果，但未产生共识。”(页42)而巴特莱特则强调神判的强制性、侵入性等特征，提出12世纪依然是神判时代的完整组成部分(页69)，“不仅没有神判在11世纪或12世纪衰退的证据，而且还存在大量证据表明该习惯非但远未衰落，反而欣欣向荣，事实上还在广泛传播”(页42)，直至1215年第四次拉特兰宗教会议。

 

    巴特莱特认为，功能主义解释忽略了神判背后的信仰因素，因而第五章利用新的形而上学从神职人员对神判的批判方面解释神判的终结，颇有新意。神职人员何以认为神判是不正当的，他认为，主要理由包括：神判以流血而终结的过程涉及神职人员；神判缺乏教会法依据；神判试探上帝(页81-90，100)。这些原因最终导致第四次拉特兰宗教会议禁止神职人员参与神判，正是教会的行动导致了神判的消亡。当然，先前已有文献强调神判消亡的信仰因素。1979年查尔斯·雷丁就利用皮亚杰的心理学研究成果和托马斯·库恩的“范式”理论，主张神判是当时人们信服“上帝的审判”观念的一种表现，而12世纪欧洲思想界经历了巨大转变，人们对世界的认识逐渐走向科学化，神判因信仰因素发生变化而逐渐消亡。[8]

 

    第六章简要地讨论了司法决斗。司法决斗或者说决斗裁判，是“中世纪早期日耳曼诸王国的一份共同遗产”(页105)，“在大约公元500-800年的早期阶段，在大多数欧洲大陆的日耳曼民族中，决斗裁判毫无疑问是一种广为流传的习惯”(页103)。决斗以单人搏斗为模式，而单人搏斗可分为无规则搏斗、规则约束的决斗与司法决斗三类，司法决斗则可区分为“裁判方法”(Entscheidungsmittel)和“证明方法”(Beweismittel)。决斗并不限于争议当事人之间，证人、辅助誓言人、法官也可能卷入决斗。司法决斗最初多适用于刑事案件，后逐渐被推广于民事诉讼，其适用的案件类型繁多。11世纪意大利的《伦巴第法文集》列举了23种“可能导致司法决斗的行为”，包括叛逆罪、性犯罪如通奸和乱伦、纵火罪、投毒罪、证言冲突、对书证的异议、财产案件，以及一定金额以上的盗窃罪。(页106)关于决斗与其他神判，作者认为，它们既类似，也相当不同，决斗是一种需要双方当事人参与、本身便涉及流血的双向神判，尽管其存在某些仪式，但亦可在非仪式化的环境中进行。

 

    第七章概述了神判废除后的情况。丹麦和英格兰率先响应1215年第四次拉特兰宗教会议的禁令，分别于1216、1219年宣布放弃神判。但其他地方的回应相对较慢，1230年、1231年苏格兰和西西里分别下令禁止神判，1274年挪威马格努斯六世颁布的法典中没有了关于神判的条款，西班牙的詹姆斯一世颁发禁止神判的法令，13世纪中期和1320年瑞典两次颁布神判的禁令。巴特莱特认为，神判废除的年代表和地理志反映了中央权力的相对权威和教皇影响力的强度，而一般的社会经济环境所起作用不大 (页132)。而“至1300年，神判实质上已经消亡了”(页133)。但神判并不是简单的衰落，其废除引起了某些惊惶失措。在英格兰，神判为大陪审团所取代，但在大多数地方，神判的终结令刑讯的使用成为必要。巴特莱特详细描述了在其他证明方式无法奏效时刑讯取代神判的方式(页140-143)，并简要叙述了神判在女巫审判中的复发(页144-152)。

 

    第八章为进一步的反思，讨论了神判与基督教(页153-156)、神判与理性(页156-160，165)以及神判的效用(页161-163)等更普遍性和更理论性的问题。

 

    巴特莱特的许多观点富有说服力。例如，欧洲大陆的神判起源于法兰克人；当其他证据不足时，神判作为一种可采用的证明是有意义的；神判随基督教传播，而不仅仅是异教的残存物；功能主义者的观点存在极大的缺陷；神判不会自行或因社会变革而消亡，而是在教会的激烈反对下逐渐消亡的，“并不存在神判的衰落；它是被废弃了”(页100)。他得出的基本结论是：“神判是在常规司法程序无法运用的情况下，适用于疑难案件的一种证明形式，它源自法兰克人的习惯，并与基督教和基督教王权一道横扫欧洲。作为12世纪智识及制度变革之余波，神判最终为改革派的神职精英阶层所废除”(页153)。

 

 

                                        四

 

    《中世纪神判》一书引起了较为广泛的学术影响。在欧洲中古史尤其是宗教裁判所研究方面卓有成就的宾夕法尼亚大学亨利·查尔斯·李历史学讲席教授爱德华·彼得斯就曾在《美国历史评论》上撰文，认为巴特莱特在处理大量多国语种的原始文献和回应现有各种学术观点两方面皆取得了成功。[9]但不可避免，该书也存在一些缺陷。休斯顿大学历史学和法学教授罗伯特•帕默曾在《密歇根法律评论》上发表过批判性的书评。[10]以下列举数例，稍作探讨。

 

    第一，关于神判在欧洲的起源，作者区分了法兰克传统(或者说泛日耳曼传统、欧洲大陆传统)和爱尔兰传统。但他认为，两种传统是相互独立的，即爱尔兰传统不可能源于法兰克。两种传统在适用范围方面的区别亦可支持这一主张，尽管作者并未明确提出这点。法兰克传统最初以神判来证明存在严重过错的案件，如盗窃和伪证；而爱尔兰传统“尤其用于检验可疑的原告对家族权利和财产的合法性”(页5)。前者适用于犯罪嫌疑人证明自己的无辜；后者是对权利主张的证明。作者轻易地否定了这两种文化传统的相互影响。一方面，他谨慎地承认自己对于早期的爱尔兰法律而言是一位外行，但另一方面，他又声称，“几乎不存在可信的影响路径，或是谱系相同的暗示，能将两种早期的法律资料联系起来”(页6)。他认为爱尔兰传统对欧洲大陆没有产生任何影响：“正如爱尔兰的神判代表了一种不受其他神判影响的传统，它们也是一种未影响其他的法律传统”(页6)。

 

    伊恩•伍德、保罗•佛拉克里等也持此观点。[11]但这种观点是值得商榷的。爱尔兰的传教士和学者在基督教和知识的传播方面发挥了重要作用，因而在神判的传播方面并不仅仅是法兰克影响了爱尔兰，爱尔兰法律和习惯对欧洲大陆的影响也是不能排除的。神判在查理曼大帝时期最为兴盛，甚至扩展到证明土地的所有权(页24-25)，而这种使用神判的方式与爱尔兰的习惯相当接近。

 

    第二，神判“要求身体要素以某种非同寻常的方式发生作用，热铁或沸水不会烫伤无辜者，冷水不会让有罪者下沉”(页2)，巴特莱特的这一断言过于笼统而存在可质疑之处。

 

    作者区分了决斗与纯粹的暴力，区分了不同于规则约束但非司法性质的决斗，或许他应当类似地对其他神判加以区分——非司法性的神判与司法性的神判。有些人以一种积极的姿态接受神判或主动进行神判，他们有充分的理由期待不会因神判而受损害，如向异教徒证明其宗教正统性的教士，或未被纳入强制程序而主张无罪者。而有些人被迫接受神判，他们被指控，被强制拖入司法程序，不得不通过神判证明自己无罪。

 

    前一种情形旨在期待神的介入，从而挑选出正确的结果。而后一种情形则需要出现明显的奇迹。以热铁神判为例，被控有罪之人，或者试图主张权利或进行抗辩之人，将在三天的神圣斋戒期后，拾取一块热铁，跨出三步，再将热铁放下。他的手会被包扎好，盖上封印，三天后再行检查。倘若该手是“洁净的”，即未化脓、变色而痊愈，他就是清白或无罪的；倘若伤口不洁，他便是有罪的(页1)。换言之，后一种情形并不需要身体要素以某种非同寻常的方式发生作用，而实实在在地取决于烙铁的温度、手持烙铁的时间、皮肤的敏感性、是否通过某种诡计降低了烙铁的温度或提高了皮肤的抗热性、包扎的完好性、康复的程度、对治疗过程的评估和判决等自然物理要素。

 

    这一混淆导致作者在评估神判的效用和可信性时存在一定的缺陷。如果需要身体要素以非同寻常的方式发生作用，那么接受神判者怎么可能一半以上被无罪开释(页161)呢？就这一疑问，1992年玛格丽特·克尔等从不同于传统史学方法的独特的自然科学视角作出了有说服力的解释。基于英国历史上的神判，他们利用科学数据证实，绝大多数人能够通过热铁神判和冷水神判，从而证明了神判的宽容性——它并非严厉的惩罚手段，更不是野蛮的习俗，并说明了神判中的身体要素无需以非同寻常的方式发生作用。[12]

 

    第三，关于决斗裁判衰落的原因，作者认为，是神职人员攻击单向神判的间接影响所致。“因为决斗裁判衰落最重要的原因极有可能是自13世纪以来替代性司法程序的生长，以及在法庭上探求结论的新方式的发展，而这些是作为英诺森三世时代神职人员对火审和水审的批评所造成的致命打击的一种结果发展而来的。”(页126)这一点初看起来无懈可击，但英国其实就是一个明显的例外。早在第四次拉特兰宗教会议之前的1179年，英国在涉及土地的案件中就开始以大陪审团替代决斗裁判，英国替代性司法程序的生长与神职人员对神判的攻击毫无关系。

 

    尽管本书并不完美，但这主要是由该论题的极其复杂性所决定的。也因此，我们期待有关神判更有份量的作品出现。

 

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注释：

 

[1] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》下册，孙立坚等译，陕西人民出版社2001年版，第631页。

[2] [日]龙奇喜助：《证明责任论——诉讼理论与市民》，信山社，昭和62年，第7页，转引自[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第419页。

[3] 徐昕：“司法决斗考”，《法制与社会发展》2007年第1期。

[4] Henry C. Lea, Superstition and Force: essays on the Wager of Law, the Wager of battle, the Ordeal and Torture,(Philadelphia, 1866).

[5] 对如下文献的概述，参见徐昕：“司法决斗考”，《法制与社会发展》2007年第1期。John W. Baldwin, “The Intellectual Preparation for the Canon of 1215 against Ordeals,” Speculum, Vol. 36, No.4(1961), pp.613-636; Peter Brown, “Society and the Supernatural: A Medieval Change,” Daedalus, 104 (1975), pp. 133-151; Charles M. Radding, “Superstition to Science: Nature, Fortune, and the Passing of the Medieval Ordeal,” American Historical Review, Vol.84, No.4 (1979), pp.945-969; John Hudson, The Formation of the English Common Law: Law and Society in England from the Norman Conquest to Magna Carta, (London: Longman, 1996), p.75; Margaret H. Kerr, Richard D. Forsyth and Michael J. Plyley, “Cold Water and Hot Iron: Trial by ordeal in England,” Journal of Interdisciplinary History, Vol.22, No.4(1992), pp.573-595.

    此外，中国有关神判的研究主要涉及少数民族地区的神判法，如见夏之乾：《神判》，上海三联书店1990年版；邓敏文：《神判论》，贵州人民出版社1991年版。

[6] Vickie L. Ziegler, The Trial by Fire and battle in Medieval German Literature, (Camden House, 2004).

[7] Eric Jager, The Last Duel: A True Story of Crime, Scandal, and Trial by Combat in Medieval France, (Broadway, 2004).

[8] Charles M. Radding, “Superstition to Science: Nature, Fortune, and the Passing of the Medieval Ordeal,” American Historical Review, Vol.84, No.4 (1979), pp.945-969.

[9] Edward Peters, “Reviewed on Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal,” American Historical Review, Vol. 94, No. 4. (Oct., 1989), pp. 1073-1074.

[10] Robert C. Palmer, “Trial by Ordeal,” Michigan Law Review, vol.87, (May, 1989). 下文的批评部分地参考了该文。

[11] Ian Wood, “Disputes in Late Fifth- and Sixth- Century Gaul: Some Problems,” in Wendy Davies and Paul Fouracre, eds., The Settlement of Disputes in Early Medieval Europe, (Cambridge: Cambridge University Press, 1986).

[12] Margaret H. Kerr, Richard D. Forsyth and Michael J. Plyley, “Cold Water and Hot Iron: Trial by ordeal in England,” Journal of Interdisciplinary History, Vol.22, No. 4(1992), pp.573-595.
 

                            

                                                                                         2007年2月18日

                                                                                         于西南政法大学

 

 

《中世纪神判》， 罗伯特•巴特莱特著，徐昕、喻中胜、徐昀译，浙江人民出版社，2007年8月。

                   

                                 （本文转载自:《北方法学》2007年第4期）