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备案审查制度的合宪性审查功能及其实现——基于历年备案审查年报的实践考察
发布时间: 2024/1/26日    【字体:
作者:秦文峰 李忠夏
关键词:  备案审查 合宪性审查 违宪宣告 审查效力  
 


摘要:合宪性审查应具备认定合宪与违宪的双重面向,但目前备案审查中的合宪性审查实践却存在“看不见具体宪法依据”、缺乏违宪宣告等问题。随着合宪性审查制度政治功能的展开,合宪性审查本身所蕴含的“合宪”话语逻辑开始发生变迁,“慎言违宪”的政治逻辑趋向规范化。当出现实质违宪时,合宪性审查主体和审查建议提请主体都应主动作为,推动合宪性审查制度向显性化方向发展。对于备案审查制度合宪性审查功能的实现而言,首先应通过建立规范化和多元化的违宪评价方案、淡化违宪的政治责任等方式为违宪认定解压;其次应构建科学合理的合宪性审查建议筛查机制以启动合宪性审查程序;最后还应通过全覆盖的备案审查方式达到合宪性审查结果的普遍化。

 

一、备案审查制度中合宪性审查的问题

 

根植于“八二宪法”的备案审查制度至今已有四十余年的积累,但该制度与合宪性审查的关系一直纠缠不清。前者的工作积累更显性化,而嵌入其中的合宪性审查却一直隐而不显,甚至长期以来,相关机构对此都讳莫如深。在党的十九大报告中强调“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作”之后,实践中的合宪性审查开始进入显性推进阶段。2019年至今历年的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》均对合宪性审查和备案审查工作同时加以强调,备案审查中的合宪性审查也逐步取得关键性突破。

 

学者们对备案审查与合宪性审查关系的讨论由来已久,主要有两种研究进路:第一种研究进路从组织主体、审查内容等方面入手,强调两种制度之间的区别,认为应厘清合宪性审查与备案审查之间的界限,避免将宪法问题法律化、法律问题宪法化。第二种研究进路侧重于对两者之间衔接关系的观察,探索经由备案审查撬动合宪性审查的发展和完善的路径。整体而言,现有研究成果侧重于从制度要素的不同层面展开,对备案审查与合宪性审查的关系进行高屋建瓴式的理论剖析,实证分析则相对较少。

 

截止到2022年底,全国人大常委会已经连续六年听取和审议了全国人大常委会法工委备案审查工作情况报告(以下简称“备审年报”)。这些备审年报中包含着丰富的合宪性审查工作进展情况和案例信息,但学界对此的探讨多为分散性研究,尚需对备审年报中提供的合宪性审查线索作进一步提炼和分析。基于此,本文拟对备审年报的内容展开实证分析,以此系统性地梳理出其中蕴含着的合宪性审查的发展脉络。该工作意义有二:一是明确我国合宪性审查的现状,发现其中的制度机理,规范并促进合宪性审查的实践;二是厘清备案审查与合宪性审查的关系,丰富中国特色的合宪性审查理论。

 

(一)“看不见具体宪法依据”的合宪性审查?

 

备审年报中关于合宪性审查的论述呈现了合宪性审查工作的演进轨迹。以合宪性审查的论述是否涉及具体案例为标准,可以区分为抽象事项型表述与具体案例型表述两种类型。在历年的备审年报中均出现了合宪性审查的抽象事项型表述,主要是对合宪性审查工作的推进加以强调,表明其在备案审查工作中不断凸显的趋势。不过,前三份备审年报均未说明合宪性审查工作的细节。2018年和2019年的备审年报尽管都提及收容教育制度的合宪性审查建议,但均未公布具体的合宪性审查案例。2018年的备审年报明确收容教育制度的制定依据是《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,其制定程序和内容均符合宪法规定,但在建议废止该制度之时,却未明确是否运用合宪性标准进行审查,也未作出违宪判断。2019年的备审年报仅是对2018年废止收容教育相关法律规定后续处理的反馈和跟进。此外,2019年的备审年报公布了“不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神”的审查案例,对有的地方性法规中“公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录”的规定进行了审查,但并没有明示是否依据《宪法》第40条进行审查。

 

(二)没有违宪的合宪性审查?

 

2017年至2019年的三份备审年报均未涉及具体的宪法条款、宪法精神、宪法原则。2020年的备审年报在“积极稳妥处理合宪性、涉宪性问题”项下所列举的案例之中,首次出现了宪法中的具体条款。这一列举使前一问题有所缓和,却又暴露出备案审查中作出违宪认定的规范性问题。2020年及以后的备审年报呈现出以下几种处理方式:

 

第一,避免作出违宪判断。2020年的备审年报中有三例合宪性、涉宪性案例。其中,“民航发展基金征收案例”在审查论证中明确提及宪法“第十三条第三款规定的对私有财产的征收或者征用”这一条款,但在审查结论中认为审查对象不属于该条款所涵摄的范围,故不存在与宪法相抵触的问题。

 

第二,笼统提及宪法及宪法精神,包含违宪判断但未作抵触型违宪宣告。2020年的备审年报中的“城乡人身损害赔偿标准案例”,依据社会现实情况的变化得出“城乡居民人身损害赔偿计算标准的差异也应当随之取消”的结论,但仅提及有合宪性审查建议认为这一差异性规定与宪法有关精神“不一致”。2021年的备审年报中的“强制亲子鉴定案例”认为亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定,属于宪法法律所保护的公民基本权益,因此地方性法规不宜规定强制性亲子鉴定的内容,这一审查结论中虽然作出违宪判断但却未明确援引人格尊严和隐私权对应的具体宪法人权条款,未见抵触型违宪认定。2022年的备审年报中的“异地调用检察官案例”,将宪法作为审查结论作出的依据之一,亦未明确援引具体条文并作出是否违宪的判断。

 

第三,明示并援引具体宪法条款作出违宪判断。2020年的备审年报中的“民族通用语言文字教学案例”,明确提及宪法“第十九条第五款关于国家推广全国通用的普通话”的规定,并使用审查对象与该宪法条款及国家通用语言文字法、教育法等有关法律规定“不一致”这一弱违宪审查的表述方式。2021年的备审年报重复述及该案例,但在审查结论中已隐去 2020年的备审年报中采用的与宪法和有关法律“不一致”的结论性措辞,代之以“应予纠正”的处理性表述。

 

综上所述,备审年报中呈现出对违宪判断进行弱化阐释的话语逻辑。即使存在实质违宪,也并未明确宣告其违宪,面对违宪的法律规范,备案审查案例中主要使用“不符合”“不一致”等较为缓和的措辞作为审查意见。比如在2022年的备审年报新增的两例合宪性、涉宪性案例中,审查结论分别使用了“建议予以考虑”审查研究意见、“不符合”《立法法》相关规定等表述,用语更为缓和。

 

相比于具体案例的审查过程,备审年报的内容精简且概括,但总体而言,当前在备案审查中运用合宪性标准进行审查时的规范性有待加强。一方面,备案审查工作中的合宪性审查较少出现宪法依据,包括宪法精神、宪法原则、具体条款等;另一方面,备案审查中的违宪宣告总是“犹抱琵琶半遮面”。

 

二、备案审查制度中合宪性审查的内在逻辑解析

 

合宪性审查制度既有自身的逻辑内涵,也离不开备案审查制度实践的影响。原因在于,当前的合宪性审查是在备案审查制度的基础上建构的。对此,梁鹰认为备案审查是合宪性审查的前置条件。也有学者认为备案审查制度的发展已成为合宪性审查制度有效运行可供选择的平台和支点。因此,推动事后的合宪性审查制度在备案审查制度的基础上得到规范构建和完善,同时秉持其自身的逻辑内涵,是发展中国式合宪性审查制度的基本逻辑。

 

(一)“合”宪性审查:中国合宪性审查的话语逻辑

 

合宪性审查这一术语蕴含着中国式宪法实施思维。合宪性审查并非一开始就被确定下来使用的概念。中国的宪法监督制度,在学术史上曾发展出非常多元化的术语。在“八二宪法”制定后,“宪法监督”“违宪审查”“合宪性审查”相继成为主要的学术概念,揭示了我国合宪性审查理论研究话语的变迁。我国的合宪性审查制度,最早采用的是“宪法监督”这一术语。当下,“合宪性审查”这一语词则成为主流。据中国知网的学术论文统计,十九大以后以“合宪性审查”为篇名的成果数量约达此前的8倍,已超越“违宪审查”“宪法监督”“宪法司法化”等术语,呈现出学术研究中主流用语的嬗变。“合宪性审查”之所以成为共识,有的学者认为是因这一表述传递出温和指向性的实践动机,蕴含着与中国特色社会主义法治环境、政治权力体制相契合的话语策略,有独特的价值导向和制度逻辑。

 

一方面,从构词层面来看,“合宪性审查”属于偏正短语的短语结构类型,其核心语义在于“合”,这与中国传统文化体系中的和谐理念相契合,符合我国政治导向中对该制度建构的政治协调要求。反之,在21世纪初昙花一现的“宪法司法化”概念,由于本身的争议性,最终受到了严厉批判和肃清。从方法论上来说,西方制度语境下的“违宪审查”概念一般是指“有权审查机关在违宪推定的前提下对立法进行审查,进而追问其是否违宪。”与此相较,我国选择使用“合宪性审查”而非“违宪审查”的概念,这一安排不但反映出“合宪性审查”的语词内涵中预设了审查对象合宪的前提,而且因其字面指向的积极性,易被涉嫌违宪的主体所接受,有利于合宪性审查机制更加顺畅地运行。

 

另一方面,“合宪性审查”以“支持性审查”与“解决问题”为目的导向,与我国人民代表大会制度下的监督模式相契合。首先,合宪性审查作为一种对规范性文件常态化、无例外的审查制度,面对数量庞大的规范性文件,需更为温和、柔性才能得到顺利推进。与违宪审查的个案附随性、对抗性、偶发性相区别,备案审查制度“有件必备、有备必审”的工作形式更需要采用柔性的方式。其次,合宪性审查职权的有效行使建基于一种内在协调、凝心聚力的国家机关间关系。民主集中制原则强调不同国家机关之间既有专业分工,也须形成目标一致、行动有序、互相配合与监督的治理体系,形成治国理政的强大合力。因此要求履行合宪性审查职权的审查机关与规范性文件制定机关相互配合解决问题,共同达到确认规范性文件合宪、纠正规范性文件违宪的目的,以充分利用治理资源,在损耗最低成本的基础上实现治理效能的最大化。最后,人大监督模式要求通过合宪性审查制度对各机关规范性文件的制定工作予以支持、肯定和鼓励。中国共产党的统一领导以及在中国传统的“和”观念的影响下,国家机构内部普遍存在一种非对抗性合作关系。这意味着我国权力机关对于其他机关的监督并不注重刚性化和对抗性,人大及其常委会对其他机关的监督是一种“支持型监督”,实践中备案审查工作主要依赖于此种监督模式展开。这就要求在合宪性审查的话语逻辑中,体现对设定规范的行为赞同、鼓励的积极面向。

 

综上所述,我国备案审查制度中合宪性审查的建构模式有两个特点:一方面,“合宪性审查”蕴含着解决问题的导向,审查机关旨在通过合宪性审查制度达到纠正法规范的目的;另一方面,“合宪性审查”的审查主体倾向于采用较为柔和的处理方式,在监督中实行正确监督、有效监督,秉持谦抑原则对制定机关加以尊重,使得处理结果能够为各方所接受,保障法律体系的稳定性和合理预期。总之,我国的合宪性审查制度在推进过程中,其核心的话语逻辑并不止于一种温和语词的寻求,而在于坚守本土理论和道路特色,成为中国特色的宪法监督制度。

 

(二)慎言违宪:中国合宪性审查的政治逻辑

 

我国的合宪性审查制度有着独特的政治逻辑,宪法解释、违宪判断的审慎都与本土政治和法治环境密切相关。在本体论的意义上,宪法设立的目的是“作为明确规定政治权力的限制和控制机制”。我国“八二宪法”是历史政治反思性宪法。为加强社会主义民主法制,防止“文革”那样的悲剧重演,它在内容上确认了我国社会主义的意识形态,规定了国家根本制度、权力分配等,在很大程度上受到政治的制约。合宪性审查作为保障和监督宪法实施的关键机制,是一个重要的政治问题。政治维度中的合宪性审查应维系政治民主过程设定的政治方向,发挥服务政治民主过程和规范政治决定的双重功能。

 

“违宪”一词在我国一直具有相当的政治敏感性,在一般观念中常常与政治履职相关联,甚至可能附随严重的政治责任。在合宪性审查话语体系中,“违宪”用语被模糊化处理,因其具有政治否定性而被高高挂起。首先,违宪问题自制宪伊始即被置于政治性层面,定位极为敏感。“八二宪法”制定前后,修宪者在思考违宪问题时因有历史教训而特别强调其政治性,违宪被指代一种重大的政治事故,属正常法治之外的非常状态,已不是宪法本身能够承载的内容。对违宪问题的拔高审视,使得违宪被科以严重的政治责任,最终使其成为敏感的政治话题。其次,于责任主体而言,避免违宪是头等大事。“八二宪法”施行后,彭真同志经常讲,人大工作中最重要的是按宪法办事,决不允许出现不符合宪法规定的做法,违反宪法就要辞职。长期以来,违宪判断被政治化。国家机关工作人员违宪,或者一旦认定某个立法或规范性文件违宪,制定机关及其工作人员即被认为履职不力而需要承担政治责任。因此,导致相关主体对违宪问题避而远之。

 

考察合宪性审查制度运行的现实逻辑,可以发现慎言违宪生成的土壤及具体表现。首先,我国的合宪性审查制度具有确保民主正常运行的功能。不同于美国等违宪审查制度中的权力制衡与对抗逻辑,权力机关的宪法监督模式依托于全国人大常委会的宪法监督权、宪法解释权,人民通过政治监督权参与其中。由此产生的否定性审查决定,意指主体履职违宪,甚至违背人民意志,必将产生相当不利的政治后果。《宪法》第67条第78项明确规定了全国人大常委会的撤销权,设定了针对违宪主体的制裁措施,而《立法法》第112条第3款将该条文具体化,规定法规同宪法法律相抵触或者存在合宪性、合法性问题需要修改或者废止的,在制定机关不予修改或废止的前提下,审查主体应当向委员长会议提出予以撤销的议案,主动启动撤销程序。一旦规范性文件被认定为违宪,除非制定机关自行修改或废止,否则就可能面临被撤销的风险。而撤销作为宪法规定的一种制裁措施,表示对制定机关的否定评价,故在撤销之后可能伴随一系列的政治责难。

 

正因如此,违宪认定具有极强的政治震慑力,导致审查主体和被审查主体都主动作为,促使作出违宪认定的现实事由消失,从而出现“非必要不言违宪”的现象。备案审查制度依循政策导向型逻辑,其运行的一项重要功能在于保证党中央令行禁止,要求国家机关积极和主动融入国家治理体系和治理能力现代化的进程,促进权力整合,不容许个别机关偏离,更不可违反宪法法律。这种国家治理中上下一体的整合要求所带来的政治压力,以及撤销权这一高悬的利剑出鞘所引发的政治责难,时刻拘束着制定机关的行为逻辑,并同时影响着审查主体的行为逻辑。于审查主体而言,表现为仅将撤销权作为一种威慑工具,至今仍未启用该权力,更是没有一例审查案例以违宪作为审查结论。同样,各规范性文件的制定主体囿于撤销权的启动附带的政治责难,往往在全国人大常委会法工委作出审查意见后、提请撤销议案前,就已按照相关意见积极调整规范,避免使自身陷于违宪评价的不利境地。实践中违宪宣告被制定机关的自行纠正所取代,在前期的内部协商中,审查对象的违宪违法问题已然得到纠正。美国宪法学家佩里(Michael J.Perry)认为,一项争议即使违宪,法官也未必应当宣判它违宪,体现出美国法院在适用宪法时的适当角色考量。尽管我国合宪性审查制度中审查主体的性质与此不同,但该违宪宣判的原理仍值得参考。不过,这一应对方式也导致我国的合宪性审查往往无法进入违宪宣告阶段,通常在判断系争规范违宪与否后,转向实质性的问题纠正,形成违宪判断中机关主体的集体回避,“慎言违宪”成为常态甚至走向极端,即“不言违宪”。

 

(三)“合宪”:宪法变迁视野下中国合宪性审查的制度逻辑

 

在备案审查公开的案例中,尚未有违宪宣告的案例,即使对一些曾经合宪但如今不合宪的制度规范,也倾向于以合宪的方式表达其违宪的实质,并促成由宪法变迁引导的制度转型。在宪法变迁视野下通过合宪性审查调试法的稳定性与社会适应性,形成“社会变迁—宪法变迁—合宪性审查—制度转型”的演进路径。合宪性审查结论具体表现为从“制定时合宪”到“废除时合宪”,期间未作违宪宣告却暗含违宪认定的意旨,传达出该制度的相关规范现已违宪的信号。审查论证中“情况发生了很大变化”这一表述,已指明了社会变迁这一根本因素。这一制度存废现象蕴含了经由宪法变迁引发制度转型的内在逻辑,全国人大常委会的备案审查实践揭示了对“八二宪法”以来宪法变迁规律的洞悉与遵循,以维系法律系统的安定性且与社会变迁相适。总之,全国人大常委会通过合宪性审查机制完成具体制度转型,在合宪性审查中检视各类规范,能动地促进制度迭变,回应宪法变迁,以实现宪法视域下的法治统合。

 

探析备案审查的实践,在全国人大常委会法工委的推动下,实施二十多年的收容教育制度终被废止,是宪法变迁在备案审查制度运行中的典型映射。考察制度创设之初所承载的功能、废止时的社会法治背景及权利保障意义,可以发现这一制度的存废根源于基本权利规范内涵的变迁。全国人大常委会通过备案审查工作直接引导制度转型是对宪法变迁的确认和对公民基本权利保障的加强。在当前社会功能分化的背景下,宪法作为法律系统封闭与开放的控制阀,将社会系统的变化由此传递至法律系统的内部。在这一审查案例中,表现为社会变迁引起宪法基本权利规范内涵的变迁,这构成了该制度被废止的前提。

 

首先,制度存废与社会情势息息相关。收容教育制度制定之初是为“维护社会治安秩序和良好的社会风气,教育、挽救卖淫、嫖娼人员,制止性病蔓延。”全国人大常委会法工委的审查结论认为,《关于严禁卖淫嫖娼的决定》主要是为了补充修改当时的刑法和治安管理处罚条例的有关规定,其制定合乎宪法,契合当时的社会现状和治理需求。该制度涉及宪法所保障的公民基本权利,“八二宪法”中的基本权利延续了社会团结和国家整合建构的功能,具有浓厚的公共属性,因此个人自由在某种程度上应让位于国家社会的利益,国家稳定、秩序建构同个人自由相比具有优先级。随着2004年“国家尊重和保障人权”这一条款入宪,“八二宪法”中基本权利的内涵发生了变迁,即转向强调基本权利的防御权这一最基本的属性。另一方面,随着我国民主法治建设的推进和人权司法保障制度的不断完善,收容教育制度存在的问题日益显现。自2013年废止劳动教养制度后,该制度的适用率大幅下降,教育作用越来越弱化,性病防治功能则几乎不再存在,并且对个体的人身自由施加了不当限制。因此,该制度的废止彰显了党中央推进全面依法治国、尊重和保障人权的决心,是全国人大常委会通过备案审查维护法治统一、推动法治进步的重要体现。全国人大常委会通过备案审查中的合宪性审查实现对制度的修正,体现了国家在保护个人自由方面的努力。

 

其次,备案审查中的合宪性审查应体现宪法变迁的方向,对制度的修正不一定要采取违宪认定的方式。收容教育制度从“存在”到“废除”,即是从“合宪”到“合宪”的评价过程。制度前后效力相反,起因于社会变迁,即社会情势、民众观念的变化。备案审查制度的进程与中国的宪法变迁相呼应。一方面,该机制承担了价值选择的功能,具有确定宪法基本权利内涵的面向。另一方面,全国人大常委会可以借此实现我国法律体系在宪法变迁导向下的调适。备审年报中的公民建议已经涉及公民人身自由权、财产权、生育权等权利保护。这种权利保障类的审查建议能够引起全国人大常委会的重点关注,体现出全国人大常委会对宪法变迁的回应。对备案审查制度而言,这一独特的制度规范评价过程,正是其为自身合宪性审查功能的展开所预留的极具可行性的手段。实际上,备案审查的事后性能够契合宪法变迁所需要的时间要件,从而为宪法变迁视野下的合宪性审查提供制度上的发展空间。由于宪法变迁,那些一成不变的制度规范就有了从合宪到违宪的可能性。这种可能性也为“废除亦合宪”这一状态的形成提供了正当性基础。正因如此,对此类制度的修正无须采用违宪宣告的方式。

 

三、备案审查制度中合宪性审查的制度破冰

 

2023年修正的《立法法》第110条和第112条增加了对审查对象“存在合宪性、合法性问题”的审查事项,表明规范层面对备案审查中合宪性审查的内容已作了扩张,这亦是对实践需求的准确回应。在备案审查实践中,审查主体对合宪性审查的积极态度以及合宪性审查建议提请主体的丰富化,都为备案审查中合宪性审查功能的实现提供了制度契机。首先,尽管中国式合宪性审查具有“慎言违宪”的政治逻辑,但近年来全国人大常委会通过备案审查直面违宪问题的趋势却越发明显。备案审查制度迈向了新阶段,尤其是2022年的备审年报中将“加强对合宪性、涉宪性问题审查研究”作为加强备案审查工作的重点方向,对备案审查提出了更高的要求,并将备案审查工作中合宪性问题的审查作为一级标题单列,使备案审查中合宪性审查的显性化实现了质的飞跃。其次,随着全国人大常委会对备案审查中合宪性审查工作的推动,合宪性审查建议的提请主体出现了从公民到机关的延展。这对备案审查中合宪性审查的推进具有一定的实践价值。

 

(一)直面违宪:审查主体对合宪性审查的推进

 

如果说2018年和2019年的备审年报仅提及合宪性审查建议提案的研究,合宪性审查问题只是探索性的“隐现”“闪现”的话,那么从2020年起,全国人大常委会开始有的放矢地公布合宪性审查案例,合宪性审查工作则可以说是得到稳步推进并取得重大突破。目前,备案审查中合宪性审查的实践状况正在发生改变,“从抽象概念到单列直陈,从制度机制到具体案例,备审年报显现出对合宪性问题开展审查研究的积极尝试轨迹。”

 

在审查对象层面,备案审查的实践在一定程度上为合宪性审查积累了素材,不断为合宪性审查的发展筑牢前期基础,有利于推动合宪性审查迈向制度化、规范化。随着全国人大常委会法工委在备案审查实践中不断拓展其审查对象,相应的合宪性案例涉及的规范类型也随之增加,具体包括对全国人大常委会决定如《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的审查、对司法解释如城乡人身损害赔偿标准的不同规定的审查、对地方性法规如强制亲子鉴定的规定的审查等。备审年报中所选取的直面违宪案例,多是政策实施型合宪性审查案例,关涉党中央重大决策的落实,以保障党中央令行禁止。如“民族通用语言文字教学案例”,其中推广国家通用语言文字是中央作出的关于加强民族地区国家通用语言文字教育的重大决策部署,而审查主体通过合宪性审查等工作,有力地促进了中央重大决策的贯彻。另外,合宪性审查已经涉及权利保障型案例。在“强制亲子鉴定案例”中,审查主体通过审查纠正了规范性文件不当限制宪法和法律所保护的公民基本权益的问题。备审年报中披露的这两类案例,体现出合宪性审查工作在实践中日益得到推进,已从文本走向现实。

 

在审查结论层面,合宪性审查的结论未见使用“违宪”等抵触型违宪的措辞,而是使用“不一致”“不符合”等非抵触型的结论性措辞代替,或使用“应予纠正”“建议废止”等处理性措辞代替。这一类术语的使用虽具有多样性和模糊性的特点,但也为实践中探索形成违宪认定的多元化评价方案提供了可能的方向。首先,“应予纠正”“建议废止”等处理性措辞重点在于“有错必纠”,纠正违宪违法的规范性文件以实现法治统合。2020年至2022年的备审年报三度披露“民族通用语言文字教学案例”,首次披露时已作出明确的违宪判断,此后两年的备审年报又对该案例持续披露,表明制定机关已完成有关规范的纠正。如现已失效的《内蒙古自治区民族教育条例》第19条规定“应当使用本民族语言文字或者本民族通用的语言文字进行教学”,而20219月发布的《内蒙古自治区教育条例》已修改为“应当使用国家通用语言文字进行教育教学”。2021年的备审年报中的两例合宪性审查案例、2022年的备审年报中的两例新增合宪性、涉宪性案例,都是经沟通后由制定机关自行修正。这是典型的备案审查制度“有错必纠”原则的体现,在未作出违宪宣告的情况下秉持通过内部沟通解决问题的理念,形成了具有中国特色的合宪性审查处理方式。其次,违宪宣告被有意淡化为“不一致”“不符合”等措辞,体现出了合宪性审查现阶段的柔性化,但也形成了合宪性审查中违宪判断结论的多元表述方式。在审查标准的运用中,备审年报中的合宪性审查结论表明审查中并未区分合法性、合宪性标准何者优位,而是多类审查标准同时运用。这种合宪性标准常态化的运用模式,客观上可通过违宪的政治威慑力增强备案审查工作的实效性,以弥补柔性审查方式的不力,实现审查目的,并逐步发展合宪性审查制度。

 

(二)从公民到机关:提请合宪性审查主体的扩张

 

虽然全国人大常委会作为审查主体在审查实践中直接推动了我国备案审查中合宪性审查的制度破冰,但备案审查建议提请主体对这一制度的发展亦有贡献。“国务院有关主管部门”作为合宪性审查建议提请主体出现于2021年的备审年报当中。此案的特殊性在于,备审年报中首次有公权力主体作为合宪性审查建议提请主体出现,代表着这一公权力部门主动参与备案审查工作。该部门对有的民族自治地方民族教育条例等法规提请合宪性审查建议,意在纠正地方人大的立法问题,关涉合宪性审查制度运行中人大与政府、中央与地方的关系塑造。该案对于推动合宪性审查制度的显性化发展具有如下意义。

 

其一,以国务院主管部门的名义提请合宪性审查建议,表明该主体具有借助刚性措施解决违宪问题的积极态度,在“要求型审查”未启动的情况下提供了替代方案,客观上拓展了实践中合宪性审查建议的提请渠道。王锴认为该主管部门提请合宪性审查建议的动力在于建议涉及的审查对象内容属于其管辖范围,实际上是履行自身必要的监管职责,又因为在2020年的备审年报中已披露过相似案例,因此该类法规的违宪嫌疑相对明确。这也充分证明当下备案审查工作已卓有成效,除提出审查要求的六大主体外,其他机关主体也有提起审查建议的需求,最常见的就是各机关在日常履职中所遇到的合宪性问题。国务院是提出审查要求的主体,该主管部门是受国务院直接领导的部门,在未申请国务院提出审查要求的情况下,直接以自身名义提出审查建议,这是否是在当前“要求型审查”制度久未激活的情况下所衍生的替代性方案,抑或是这一制度激活前试水而释放出的信号,还有待实践给出答案。全国人大常委会法工委在此披露这一合宪性审查建议,表明其对各方主体尤其是国家相关机构提请的合宪性审查建议持相对积极的态度,客观上已向提出审查要求的主体释放出给予鼓励和支持的信号,这与全国人大常委会法工委在备案审查工作中直面违宪的决心及合宪性审查工作的推进是分不开的。

 

其二,该行为能够敦促审查主体在日常备案审查工作中直面违宪问题,客观上推动了备案审查中合宪性审查效力的普遍化,有利于促进宪法层面的法治统合。“民族通用语言文字教学案例”先前已披露,在此之后,国务院有关主管部门就同类问题又提请合宪性审查建议,有助于促进备案审查中合宪性审查效果的普遍化,推动同类合宪性问题的全面解决。

 

其三,该行为履行了其他机关主体维护宪法权威的职责,并积极促成机关合力,有助于实现对合宪性审查制度的系统性推进。这契合我国民主集中制下的机构效能原理和机构耦合原理。首先,该行为体现了政府及其职能部门对人大的充分尊重。国务院主管部门提请全国人大常委会审查民族自治地方民族教育条例,意味着将其交由直接监督机关处理。由于国务院并无对地方性法规撤销、改变的权力,而全国人大常委会同时拥有对省级地方性法规的审查权和撤销权,故国务院主管部门通过提起合宪性审查建议,可以确保地方性法规中存在的违宪问题得到终局性解决。此外,该行为在一定程度上形成了对地方人大的有效制约,可以敦促地方人大纠正其制定的违宪的规范性文件。

 

四、现行备案审查制度合宪性审查功能的实现

 

备案审查中直面违宪的力度和尺度正处于上升期,制度安排处于开放的体系中,但其中合宪性审查工作的诸多细节尚未完全厘清。分析实践中全国人大常委会法工委对违宪问题的处理方式,能够发现其作出违宪认定的柔性行为逻辑,审查结论中“不一致”“不符合”代替规范用语中“相抵触”的表述,使违宪程度有所缓和。但这种柔性机制所产生的审查结论较为模糊,其作用力局限于审查对象,亦使违宪认定停留于审查沟通中,无法上升为全国人大常委会作出的违宪决定,降低了审查刚性,使合宪性审查机制的规范化无法得到实质性推进。随着审查建议提请主体的扩展,在海量审查建议下筑造合宪性审查建议的筛查机制,对巩固实践中直面违宪的成果具有重要意义。在实践中,备审年报作为正式文书虽产生了一定的实效,但如何促进备案审查效力的普遍化以实现宪法层面的法治统合,仍需进一步探索,以期为推动备案审查中合宪性审查工作的开展奠定基础。

 

(一)为“违宪”解压

 

慎言违宪的逻辑仍旧存在,但绝非是不言违宪。党中央对合宪性审查的推动以及社会层面权利意识的增强,均要求合宪性审查最终作出实效性、准确性的审查决定。在合宪性审查中,若将所有类型的违宪不加区分地科以严重的政治责任,会增加违宪问题的敏感性,成为令各公权力主体退避的禁区,而备案审查之所以运行良好的重要原因即在于其相对柔性的纠错机制。因此,一方面,在宪法变迁语境中,权利保障和宪法秩序的观念得到普遍认同,“违宪并非禁区”这一观点成为共识,适当作出违宪判断和违宪宣告亦成宪法发展的趋势;另一方面,对违宪结论切忌一刀切,且应以纠错修正而不是责任追究作为主要手段。换言之,制度发展要求为“违宪”脱敏,并使合宪性审查结论具有社会可接受性、适切的政治可控性,让合宪性审查制度稳步推进。对此,应考虑在备案审查中建立多元化、分类型、层级推进的合宪性审查处理方式。

 

第一,规范违宪认定的多元评价方案,增强合宪性审查结论的规范性。首先将备案审查实践中的违宪类型进行区分,其次将实践中多元的违宪评价替代方案加以规范化。将违宪区分为“不可避免的违宪”和“本应避免的违宪”两类。第一类指由宪法变迁引起的实质“违宪”情形。这种违宪类型可以容纳因社会基础改变而导致的国家政策变化,又因政策推行致使已制定的规范不再适应现实情况而发生违宪的情形。在这类情形中,将违宪可能产生的政治责任化解于“合宪”结论中,侧重于规范性文件的纠错工作。第二类指规范性文件在制定时即存在抵触或者违反宪法的情形。此时需由有权机关作出违宪宣告,以形成一定的阻隔,发挥违宪认定的震慑、警醒、修正功能。在此类情形中,应规范宣告违宪认定的审查结论,可选择使用“不符合”“不一致”以及“相抵触”等表述,形成层级递进的违宪评价方式。在纠错过程中,如果制定机关同意及时自行修改,那么审查机关不必再行使撤销权,但明确作出违宪判断依然具有必要性。全国人大常委会在备案审查工作中适时发布违宪型案例,一方面可以促进制定机关的立法工作在宪法的框架内运行,另一方面可以帮助厘清备案审查中合宪性审查标准的界限,为违宪认定框定范围,推动合宪性审查制度的发展。

 

第二,淡化违宪的严重政治责任,为违宪问题“解压”。关于谁来追究、如何追究违宪责任的问题,需要根据国家权力间的关系,确立政治责任和法律责任相结合的复合型违宪责任体系。现行备案审查中对合宪性审查问题的处理,发挥了政治协调的功能,同时也发挥了法治统合、保障公民权利的功能,而违宪问题的审查处理亦需主动融入制度功能的场域,保证制度的功能得以实现,同时不打破政治平衡。对于政治问题的合宪性审查而言,应构建规范的柔性纠正机制,淡化责任追究,而着重于解决违宪问题。对法律问题的合宪性审查而言,审查结论主要是针对规范性文件的效力作出决定,制定机关主要承担规范性文件被要求修改、废止或被撤销的法律责任。只有当造成重大违宪后果时,才需要考虑按照制定主体类型追究相应的重大决策失误或者党纪处分等责任。由于全国人大常委会的合宪性审查带有很强的程序性,参与主体十分广泛,这也为其他机关如规范性文件的制定机关解决违宪问题预留了空间,督促其积极履行维护宪法权威的职责。只有在规范性文件确系违宪,而制定机关不按审查意见及时纠正时,才由全国人大常委会作出是否违宪决定,从而形成具有普遍约束力的终局性决定。在此期间,制定机关实际上随时有机会修改或者废止违宪的规范性文件,在制定机关自行纠正并达到合宪的状态后,撤销程序也可相应地终止,使违宪的规范性文件在极大程度上免于被撤销的政治责难。

 

(二)备案审查中合宪性审查建议筛查机制的构建

 

为巩固备案审查实践中直面违宪的成果,更进一步促进合宪性审查的发展,有必要在我国既有的备案审查逻辑框架内构建起科学合理的合宪性审查建议筛查机制。

 

其一,备案审查中合宪性审查建议的主体适格性审查应当体现民主性,践行全过程人民民主理念。这要求筛查机制保持最大程度的谦抑性,激发起公民行使政治参与权利的热情,以构建各主体广泛参与的合宪性审查机制。在备案审查工作中,审查主体应创造条件鼓励公民的广泛参与,如不断完善中国人大网开通的“审查建议在线提交”通道,结合线下审查建议接收渠道,审查主体即可直接接收合宪性审查建议。此外,国家机关有向全国人大常委会提请合宪性审查建议的内在需求和外在动力,对此类审查建议应有所重视。全国人大常委会在合宪性审查中与其他政府机构之间存在对话关系。宪法的含义并非完全由某个权威机构所确认,而是通过对话逐步达成共识,由多方主体参与其中,避免宪法审查机关的专断。《立法法》第110条第1款规定的提出审查要求的六大主体必然能开启对话的权利,第2款规定的其他国家机关可以作为对话的参与者提出合宪性审查建议,使得这两类主体都可以参与其中以补强宪法问题的沟通与对话的包容性。随着备案审查实践中审查建议提请主体的不断扩展,审查建议的数量近年来呈爆发之势。为积极应对这一趋势,全国人大常委会在接收审查建议时,也应有所筛查。由全国人大常委会法工委具体承担审查建议的筛查工作,以主体适格性、形式合法性、主体审查权限为标准,决定对何种合宪性审查建议可以启动实质性的审查程序。

 

其二,审查建议对政治问题和法律问题都具有开放性,但对这两种问题的开放程度有所不同,过度介入政治问题可能导致“形式上有权、实质上无权”的结果,因此应对政治问题的介入程度作出限定。在筛查机制的考量中,应选取保障备案审查制度的政治功能适当发挥的事项,保持对政治问题的适度克制,避免打破稳定的政治权力分配格局。就我国备案审查制度而言,对应当回避的政治问题的常见情形进行固化且保持适当的开放性,是比较适切的一种做法。在当前备案审查工作中,诸如对超生即辞退、收容教育制度等社会关注的焦点问题的审查都展现了对政策性问题的介入。

 

其三,备案审查制度发展到一定阶段后,在审查建议筛查机制中有必要区分出单纯的合宪性审查问题,设立独立的合宪性审查程序,这也有助于应对数量庞大的审查建议所造成的审查负担。在现行体制下,我国合宪性审查制度被包含在一般性的合法性审查制度体系中,合法性审查制度具有吸纳甚至抵消合宪性审查的可能。备案审查制度的框架在某种程度上限制了合宪性审查制度的发展,使其难有更进一步的突破,未来需要考虑建立相对独立的合宪性审查程序以便对合宪性审查建议作出判断。

 

(三)备案审查效力的普遍化

 

备案审查中合宪性审查的重要功能是致力于实现整体法秩序的统一,这就要求合宪性审查结果具有普遍性。尽管因审查建议而启动的审查程序往往针对特定的规范性文件展开,似乎难以实现同类违宪问题的普遍化解决,但审查方式的运用已为这一问题的解决预留了空间。审查主体可以在不同的审查阶段通过同类规范全覆盖的审查模式突破这一特定性。对于如何纠正具有共性错误的其他规范性文件的问题,有的学者还提出了备案审查决定的先例约束力的制度主张,以此达到审查效力普遍化的目的。

 

具体而言,全国人大常委会法工委在审查地方性法规时,可在审查研究和审查处理两个阶段促进审查效果的普遍化。首先,在审查研究阶段,要考虑各地方性法规的全覆盖,预设审查普遍性的前提。目前全国人大常委会法工委在研究针对某一地方性法规的审查建议时,已经有意识地排查其他地方性法规的问题,通过多地调研了解立法执法的整体情况,并作出综合性的审查意见。如在审查某些省区地方性法规中关于国家工作人员“超生即开除”的规定时,全国人大常委会相关领导就针对这一问题作出批示,全国人大常委会法工委据此向8个省和直辖市以及1个省会城市发函了解当地法规规章和规范性文件相关规定的情况以及近年来国家工作人员因超生被开除公职的情况,形成多地调研总况后得出审查结论。此种方式能够同时加强审查研究意见的科学性和民主性,以确保审查结论的准确度。其次,应在审查处理中促进审查效力的普遍化。这与先例约束力的理念类似。全国人大常委会法工委在审查中如果认为某一地方性法规确系违宪,并且认为其他地方性法规可能存在同类问题,可向各级地方人大常委会发出督办函或者抄送单,要求各制定机关自查自纠,以期在审查处理中实现审查效力的普遍性。

 

五、结语

 

合宪性审查能够促进备案审查制度在宪法层面实现法治统合,充分保障公民基本权利,这是备案审查制度的功能充分发挥的必要路径。随着备案审查制度的发展,合宪性审查工作得到凸显并呈现出更多可能性,由此产生的阶段性问题都亟待理论回应。备案审查中直面违宪的案例日渐增多,并在个案积累中不断形成新的制度发展契机,包括合宪性审查启动要件、抽象合宪性审查程序、多元合宪性的审查结论等,这些都需要进行理论总结。

 

在《立法法》第110条和第112条的基础上,可以构建备案审查制度中合宪性审查功能的实现方式。这一职能是全国人大常委会的专属审查职能。因此,全国人大常委会应当强化其主体责任,以全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构各主体的合理职权配置为基础,构建起规范化、刚性化的合宪性审查制度。备案审查制度中合宪性审查功能的发挥,体现了备案审查制度的张力,但也应与我国合宪性审查制度的体系化构建保持衔接。目前,实践中创设的合宪性审查运行规则仍沿用备案审查程序规则,未来可以通过审查主体的互动、审查程序的衔接、审查标准的统一、审查结论的明确、审查处理的规范等方式实现这两种制度的衔接。在备案审查与合宪性审查的有效互动中,进一步塑造具有程序独立性的合宪性审查机制。

 

《苏州大学学报(法学版)》2023年第4

明德公法


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