刘绍宇译

摘 要: 权利保护的主体性是德国行政诉讼制度的一项核心原则。然而，该原则面临着相当大的适应压力。本研究分析了主观权利保护原则及其在当前行政法院实践和研究中可以发现的客观化趋势。本研究表明，权利保护的客观化现象并非欧盟环境法的孤立现象，在其他法律领域也出现了相应的法律问题。研究表明，客观化趋势能够以及如何能够在不造成系统破坏的前提下被整合到为主观权利保护设计的框架之中。

一、前言

权利保护的主观性是德国行政诉讼法的基本原则。权利保护的重点在于个人主观权利的维护，排除公民诉讼，以及在具体案件中虽然有利益但无法证明与其自身权利有利害关系的人。然而，尽管权利保护的主观性原则占据着中心地位，但其受到显著的改革压力。持续数年围绕着权利保护客观形式的引入和扩大而展开的争论，即是这一趋势的明证。

本文分析在行政诉讼法学理及实务中存在的主观权利保护原则及其客观化趋势。其主要分析，此种以导入“超个人权利保护”要素的客观化趋势，是否以及在何种范围内将对主观保护原则产生质疑。质言之，目标在寻找一个不以传统个人权利去理解的权利保护的可能性，以及对于行政行为的客观合法性控制。

本文首先梳理主观保护原则的理论与历史背景(第二部分)，以及其在行政诉讼中的定位(第三部分)。随后权利保护客观化的五种模型将被阐释(第四部分)。

客观化的发展与需求将以三个案例分析的形式被进一步观察。第一个案例分析欧盟环境法，其争议的焦点围绕引入超个人权利保护而展开(第五部分)。第二个案例则涉及情报法领域，若以严格主观权利保护原则处理就将存在巨大的法律漏洞，从而有讨论客观化的迫切必要(第六部分)。第三个案例则涉及国际法规范的国内适用及有关的权利保护可能性(第七部分)。

通过案例分析将焦点扩大到欧盟环境法，更加清楚地了解问题的一般范围和解决问题的方法。第八节和第九节总结研究结果并提出结论。

二、  主观与客观权利保护

（一）两种权利保护模式

两种类型的权利保护可以作为模型进行比较：客观和主观的权利保护制度。然而这两种模型在过去和现在均未能以纯粹的形式实现。然而两类规范观点及目标设定依其特性而仍有说明价值，此外其对于目前的演变趋势仍有帮助，因为其呈现两种立场的基本预设。

主观权利保护模型传统上一直以来在巴登符腾堡州区域适用，虽然同时有认为此类适用有过度之嫌，盖历史性权利保护模型重要相似性的进一步观察应被重视。主观权利保护原则基本上将个人及其权利放在行政诉讼的重心。该模型的出发点与核心在于将主观公权利的存在视为行政合法性控制的必要条件与保护目标。主观权利决定了能否提起诉讼并界定了超越合法性脉络下的行政诉讼审查范围。因此，主观权利是审查标准的决定因素与目标。其只有在同时保障主观权利或与主观权利有密切关联下，才允许引入客观标准。

相比之下，客观法控制标准，历史上存在于普鲁士法律之中，目标在于对整体公益的维护。这也是程序法的动机与正当性深化目标。传统上来说，个人的诉权与申请权被视为从国家诫命所导出的权利。在客观控制之下起诉的个人只是确保行政合法性的工具，承担了行政控制的职能。按照v. Geneist的见解，个人权利不被允许作为行政法和行政管辖的基础，因为公法权利在个人对抗政府的个人诉权中已可解决。

一个理想的客观法控制在于考虑行政行为合法性的所有因素，并且针对这些因素展开普遍的公民诉讼。因为理想的客观法控制基于可控资源有限性而不可能实现，所以在客观体系下有些限制仍不可避免，例如通过列举允许的诉讼理由或者要求诉讼利益的必要性。即使如此原则透过客观模式可得出尽量放宽起诉门槛的假设，盖此可符合“增强合法性”的预设。

尽管这两种模式在合法性基础上存在差异，但并不存在根本上的冲突。相反，在这两种模式之中，尽管可能表现形式有所不同，但权利保护最终具有双重功能。其目的既是保护主观权利，也是维护法秩序。正如一个基于客观体系建构的制度通过客观法律的规范间接也保障个人权利一样，主观设计的制度也通过保护主观权利来确保行政行为的客观合法性，当然这只能视为一个法控制的附带作用。

（二）主观权利保障的系统性决定

主观与客观行政诉讼的目标设定之争在联邦共合国初期存在。然而尽管如此，当时主流见解仍认为行政诉讼合法性控制主要功能在对主观权利的保障，客观法秩序控制仅为附带功能。这样的见解主要是立足于《基本法》第19条第4款。这项条款包含了“权利保护委托”，其主要内容是主观权利保障。

因此《基本法》第19条第4款经常被强调作为“个人权利保障的基本决定”，对于行政诉讼的法律框架起到决定性的作用。这样的基本决定正当性在于，其将个人置于中心地位。第19条第4款，正如联邦宪法法院强调的那样，旨在消除行政权相对人民的单方支配性。着眼于行政诉讼权利保护的定位，意味着不仅涉及国家行为正确性，而且必须在救济管道中有助于个人权利的实现。原则上其要求起诉者不仅开启程序，而且其自身主观公权利是诉讼程序的实际标的。

这样的结果造成主观公权利是行政诉讼的关键范畴。这样的权利可通过法律明文赋予。若缺乏明文规定则可以通过保护规范理论推导得出。该理论一般认为主观公权利可经由“不只保护公共利益，至少同时也保护个体利益的法规范”得出。

（三） 欧洲的诉讼救济

在欧洲的比较法框架下，严格的主观权利保障系统是一个特例。明显强调客观保障的系统才是主流。客观模式的原型是法国的法律保护，其目的便是客观的合法性控制。  即使在法国法律体系的背景下，也没有规定普遍的民众诉讼。然而，一项利益——“intérêt à agir”——足以获得司法保护。这种利益可以是合法的，但也可以是事实的、理想的和道德的，因此在法国有极其广泛的司法控制途径。

在其他法秩序下，客观要素和主观要素不同程度地结合在一起。即使起诉的要件主要在主观权利保障，但此类要件通常宽松而可将客观的观点纳入。判断标准通常为具备合理的利益。在此西班牙为一个例子。在瑞士起诉人除了受行政决定影响，必须对撤销具有值得保护的利益。在英国，获得原告资格的要件为“具有足够利益”。在波兰和希腊则要求有法律上利益。意大利行政诉讼虽然原则上着眼于个体利益之保护，但如果有特殊利益，超越个体利益的组织利益也包含。客观权利保障系统的一般特征在于起诉必须具有合理的利益。

严格的主观权利保障系统仅见于德国与奥地利。起诉必须以主张公法上主观权利被侵害为必要。欧盟法整体较偏向法国法，其相较德国法起诉门槛较低。欧洲各国虽有不同，但相似处在于有些要求合理权益，有些要求可能发生权利侵害。

人们经常强调，欧盟法律是由法国模式塑造的。无论如何，正如将在第五部分中详细讨论的那样，其开辟了比传统德国行政诉讼法背景下更广泛的诉诸法院的途径。

尽管存在这些差异，但研究表明，欧洲在权利保护模式方面存在趋同性。例如，一项利益一方面被认为是合法利益，另一方面也可能同时被认为是权利侵害。

三、 主观权利保护在行政诉讼中定位

主观权利保护的基本决定在德国行政诉讼法有决定性地位，并在实务见解中作为解释的支配性原则。对于撤销诉讼与课予义务诉讼这两种诉讼类型，该原则以两种表述方式。在《行政法院法》第42条第2款规定诉讼权能的必要性，并要求起诉人的权利因行政处分或其拒绝或不作为而受到侵害，这样的规定明文排除公民诉讼并建立“行政法权利保障的基本建构原则”，按照通说对于一般给付诉讼也有适用。在实体合法性的判断上也必须涉及原告主观权利。

对于《行政法院法》第43条的确认之诉是否需要具备诉讼权能这一问题，仍有争议。司法实务采肯定见解，并且在实质合法性审查上也会进行考虑。学说上则认为确认利益为一特别要件而予以否定。

《行政法院法》第47条规定的规范审查程序则较有特殊性。在此程序下，对根据《建筑法》制定的在州法位阶下的行政规章的合法性也可以进行审查。这样的程序有两个功能，分别为主观权利保障及客观法秩序维护，并且特别着重后项功能。

原始版本的行政诉讼法仅要求规范控制程序的程序合法性要件须有“不利益”，1996年的修法改为主观权利侵害可能。即使起诉条件中有主观权利条款限制，在实质合法性审查上，客观法律判断方式仍有其重要性，而不取决于主观权利被侵害。在第47条的程序下仍有客观控制的残留，但并不具有体系影响。

对于主观权利保护的例外可能主要见于第42条第2款所谓“其他法律未有特别规定”的要件。通过此规定起诉门槛可被降低，例如机关诉讼或者其他有利益之人或团体也可被允许。同时欠缺个人关联的公民诉讼也可能被允许。在此联邦法或州法都可能作为依据。就此其他法律不须明文规定，也可能通过规范的意义与目的得出。

四、权利保护客观化的五个释义学模型

客观权利保护目前正受到调整压力，超越个体利益的权利保护的增强动力在很多层面被体现，在学说及实务上主要为以下五种。

（一）保护规范范畴的界定

第一种在学术和实务中被认可的模式在于对主观权利概念的扩张，又称为“保护规范理论的解放”(die Liberalisierung der Schutznormtheorie)。在过去，主观公权利的概念已被认为具高度弹性。基于保护规范理论所为的权利保障可能性扩张在建筑法领域的邻人诉讼，计划法中的注意诫命和领土保护权等方面特别显著。主观公法权利在经济法中的竞争保护也被承认。这些解释上的开放性也可以作为未来权利保障的扩张的推进作用。

(二)承认公民诉讼

第二个模型则建立在保护规范理论的概念修订与扩张之上。这种模式一直以来以来在学术讨论上也受到支持，同时在司法裁判中也有所体现。该模式核心意涵是主观公权利相对公共利益的概念已被开启。在此种权利保护概念扩张的背景下，存在“功能性公权利”(funktionaler öffentlicher Rechte)的概念，其不仅将个体主体呈现为私人行动者，而且还作为面向公共利益的行动者，并考虑到权利的可执行性而赋予他们相应的检察地位。这里特别重要的是人的概念性扩张，即强调人的社会性，并将社会利益视为与个人相关。

在此脉络下，Masing认同保护规范理论的扩张：某一规范因此当赋予人民利益或承认公益最后的归属者为人民时，可建立公民诉讼的地位。在这样的观点之下并无疑问的是，私人主张公益亦能被允许。核心的问题在于利益分配，这最终决定了谁应该能够在程序上主张哪些利益。

因此，在这种开放的基础上，有可能对主观权利保护的原则进行明显更灵活的处理，从而更好地保护公共利益的利益。

（三）扩大团体诉讼

另一种权利保护客观化的方式体现在团体诉讼可能性的扩大。一般认为，团体诉讼在特定领域，尤其是仍有待更详细研究的环境法领域，以一种有意义的方式补充了权利保护原则，并且绝没有对主观权利保护原则提出质疑。团体诉讼填补了主要以客观规范为特征的法律领域的保护漏洞。

第42条第2款提供了扩大团体诉讼可能性的诉讼法基础，虽然该条如前所述并未明白承认团体诉讼，但条文有扩大解释的可能。但基于允许的扩张解释很难显著的实现超越个体利益的诉讼救济，而有修法的必要。

除此之外，在许多联邦州，有利于动物保护团体的团体诉讼被引进，在其他领域也呈现扩张趋势。在这方面，信息技术领域和国家监督措施的相关潜在干扰尤其明显，需要在第六部分中进一步考察。

（四）一般性的引进团体诉讼

最后，一项根本的改革在于引进团体诉讼作为一般性行政诉讼机制，这也是部分学者所提倡的。透过对《行政法院法》第42条的2款的扩充可涵盖利它性团体诉讼的要件。这样引进一般性控制可能性的变革背后体现的正是客观法秩序遵守的理念(预防性团体诉讼)。借此可防止团体诉讼的适用在各部门领域呈现割裂情况，并有助于确保一般行政法教义学。然而，绝大多数学者并不承认这样的可能性。

（五）扩大法律主体的范围

最后可能填充法律漏洞的一个看似激进的调节螺旋在于法律主体的概念，这是主观公权利的前提与参照点。主观公权利的扩张可藉由法律主体概念的扩张达成。法技术上承认非自然人的法是有可能的。故应思考将非人类法律主体纳入考虑。在世界领域内这样的承认都存在。例如阿根廷与哥伦比亚承认动物则作为法律主体。在新西兰及印度河川被承认为法律主体。在德国法此类非人类则不被承认为法律主体。很明显此类非人类主体需要有诉讼代理人的配套制度(特别关于选任代理人及其代理范围)。对于非人类主体的承认，会使原先客观保护的法律主观化，例如本来保护生物多样性和自然栖息地的法律，同时也在保护某些非人类的法律主体。

五、案例研析1:环境法领域的客观化-欧盟及国际法的影响

欧盟法为德国行政管辖范围内权利保护的客观化提供了决定性的推动力。由此，人们开始质疑之前对主观权利保护原则的严格解释，对公民与行政之间的关系有着截然不同的理解，这最终也影响到德国行政法的基础。这些发展集中于环境法。

（一）环境法的功能性主观化

在欧盟法下客观化的要素一直有重要性，并且是根植于对个人与团体角色的特别理解。欧盟法自始即强调实现与促进权利的非集中化机制。同时人民的关键角色是：通过过欧盟法其他部分的优先及直接适用，人民对欧盟法的遵守具有控制与监督者的关键地位。

个人法律地位的承认与权利贯彻的目标被称为“功能性的主观化”，这可以被认为是欧盟法秩序的建构原则。因此，在欧盟法框架下的个人诉权比在严格主观权利保护原则下更能实现整体法律秩序的执行。由此，在欧盟法中主观权利有双重功能。

该基本取向也导致了公民角色与其和行政机关关系的另一种理解。后者并不仅被视为私人行动者和资产者，更被认为是公民，而且被视为能够而且应该合法地并且如果需要也使用自己的行为来服务于公共利益的公民：这是主观权利保护的一个维度，而在传统德国法秩序中很少被观察到。

功能主观化主要的发生场域是环境法。该法律发展的一个重要背景是“关于信息向大众公开化，决定程序的公众参与，以及环境诉讼的起诉要件的协议” ”（奥胡斯公约）。这些要求通过被纳入欧盟法具备了最初没有预料到的执行效果。

（二）欧盟法的客观化趋势

1. 欧盟法院:主观权利的扩大理解

就权利保护的客观化趋势来说，欧洲法院对主观权利的扩大解读是显著的，也是被欧盟法院采取的。在janecek一案中关于空气质量指令，法院认定在空污超标危险时，直接被影响之人得参与空气质量计划的制定。

一般来说，在主观公权利的承认上，欧盟法院实务在很多方面都比德国法宽松。例如程序权的强化，其运行相较德国法很大程度与实体权利的运行脱钩。

2. 基于欧盟法的团体诉讼扩张

欧盟法对于团体诉讼扩大的影响也值得观察。主观公权利的功能化不只使人民更能主张欧盟法权利，也对团体有影响。欧盟法许多判决中团体起诉的可能性大大增加。首先基于Aarhus公约应朝向对团体起诉有利的方向解释，国内法在起诉要件上应与公约精神尽量一致。

联邦行政法院对此的做法有批评之处。根据《环境救济法》第3条，环境团体的诉讼权能通过主观权利的侵害得出。法院因此肯定此类团体据主观权利(制作空气合标计划)并能提起公民诉讼意义的诉讼。

在Trianel一案中，团体的参与权被提升。在一开始的环境救济法版本，团体诉讼是与“保护规范紧密连结”，所以团体必须在该规范之上提起诉讼，而该规范仅赋予个人权利。欧盟法院认为此与欧盟法不符。环保团体能主张的规范并不只是以个人主观权利为目标的，而是所有欧盟法下所转化的法规命令，以及可直接适用的欧盟法规。环保团体能主张的规范因此包含促进一般利益的规范。

一项团体诉讼权扩张的重要案例是Protect案。在本案中欧盟法院认定，会员国若Aarhus公约第9条第3款有适用并制定以欧盟法为圭臬的程序规定，则欧盟法及欧洲基本权宪章有所适用。结合第47条则会员国有义务确保有效的权利救济通道。欧盟法院不仅要求内国法解释，其明白指出:“如果符合欧盟法的解释无法达成，则提交法院就该涉及环保团体诉讼权的程序权条文，在个案中应不予适用。”在此脉络下，欧盟法院也诉诸Simmenthal的见解，其为了维持欧盟法的有效性而导致相违背的内国法而不予适用，不需立法者自行废除或修改。本案意味着，透过欧盟基本权宪章的适用得将Aarhus公约第9条第3款也纳入适用，并作为诉讼权基础，不需内国法的转换。

3. 小结:权利保护的欧盟法扩张

欧盟法权利保护的客观化在很多层面体现。首先欧盟法架构下功能化的主观权利将导致主观权利的理解扩大。这不仅设及欧盟法对规范保护作用的理解也设及欧盟法的原则开放性，据此团体得提出公民诉讼。最后欧盟法在环境法领域特别建立了团体诉讼。

毫无争议的，欧盟法上的发展会对德国法的主观权利保护体系产生改革压力。其挑战了德国法对保护规范理论的基本理解。透过欧盟法的发展，也引进并且扩张了欧盟环境法的团体诉讼可能性。透过欧盟法与国际法所带来的改变在过去受到不同评价。有认为这是对主观权利保护的危机，并讨论保护规范理论的存在必要。

相反亦有认为欧盟法的发展不一定造成主观权利保护体系的破毁，即使欧盟法已对德国行政诉讼法产生重塑。这样的演变结果受到广大批评。例如联邦行政法院实务认为团体诉讼权可评价为42条第2款的主观权利。在环境法领域的更多突破效应更是明显。特别是有利于团体的公民诉讼，只要给予自然人个人主观权利即得成立。尽管如此主观权利保护并未受质疑，而所生的危机也不存在。

即使仍符合主观权利保护，客观化趋势也启发了超出环境法的动力。虽然环境法上的具体发展与Aarhus公约有关，而欧盟法植基于该公约的缺陷也可能发生在别的领域并在别的领域有典范作用。这样的发展就不只是部门内的现象。特别重要的是有别于德国法对个别人民角色的理解，据此个别人民也可以是公益的捍卫者，并被赋予积极地位。这样的发展对于其他领域已产生外溢效果。

六、案例研析2:关于国家监控行为控制的客观化辩论

关于国家监控领域的权利保护客观化趋势已讨论许久。最迟至斯诺登“棱镜事件”后美国情报活动才被公众注意，通过秘密行动导致巨大的信息收集。关于许可的监控措施法规范在德国并不完全并且在很多面向有争议。并且由于监控的秘密性质使的法院审查更为困难。

由于个人寻求法院救济的困难，这个领域作为权利保护客观化的重要性就不足为奇。

过去及现在的特别争议焦点在通讯监查的法院救济。此类监控涉及不具刑事嫌移性通信信息收集权限，它的目的在于为政府行为提供信息基础并指出可能危险。所收集的信息将被分析并在特别危险领域，例如国际反恐给政府提供重要情报。德国负责此行动的组织是联邦情报局，它可根据《德国信件、邮件和通信秘密限制法》第五章对德国与他国的国际通信进行监控,也可以根据《德国联邦情报局法》第6章规定的明显不那么严格的要求对他国之间的通信进行监控。

权利保护的必要性来自于通讯信息收集与储存构成《基本权》第10条第1款的秘密通信自由的侵害。根据司法裁判见解，取得通信信息即构成对该权利的干预，而策略性的监控更是构成了巨大侵害。这样的基本权侵害在主观权利保护的体系下却未完全被保护。相反地，在实务上客观的法律规范常造成提起诉讼相当困难。

（一）传统主观权利标准下的利害关系人权利保护

策略性的监听原则上受完全的司法监督。司法实务上可能的利害关系人要提起诉讼却是相当困难。确认之诉即是一例，机关透过数据收集对利害关系人秘密通讯产生干预。可以根据《行政法院法》第43条提起确认之诉的案件为基于具体事件的法人与自然人间的法律关系。监听与信息收集将建立一个法律关系，因为机关对人民秘密通信自由产生侵害而人民就产生诉权。

实务上对于利害关系人的困难在于法律关系存在的要求。一个确认之诉要成立，原告有义务证明相关事实，亦即他的通信内容是国家监控的目标。这在原告只有怀疑或有可能性的例子中特别困难。例如记者常与海外通话而成为监控对象。如果原告不能证明，就不存在可确认的法律关系。可以作为确认之诉的目标根据联邦行政法院的见解，必须有已存在的具体生活事实，而不能为澄清某个仅具可能性的抽象法律问题。法院明确指出，这样的要求正是在防止有利于一般或第三人利益的公民诉讼。

举证对于利害关系人是困难的，因为联邦情报局通常分析过就会销毁。这样的侵害无法被确认，也不具备可以确认的法律关系。在任何情况下,法院对相关法律关系的事实先决条件的证明提出了很高的要求。所需举证的程度相当于临近完全确信的高度盖然率，并且法院不承认举证责任减轻或倒置。联邦行政法院的主要论据是G10会议。

策略性监控领域正好体现了主观权利保护的困境，它既造成基本权重大侵害但其个人性又无法被证明。即使数以百万计的通信被监控而令人好奇法律的要求是否被遵守。然而个人就此仍会怀疑他的通信信息是否被截取并分析。监听是否合法基于维护秘密通信，以及要求国家对违法行为不作为，已经具有公共利益性质。有学者称其为“敷衍的被伪装的团体诉讼”。无论如何对于策略性监控的监督，在严格主观权利保护下不具可行性。

（二）通过通信技术提供者提起的公民诉讼

在最近司法实务中不仅被监控的通信参与者起诉。也发现了通信业者提起的诉讼，主张其提供的服务并未传递给国家情报局，盖其认为情报分析已违反现行法。

对抗基本权侵害的权利救济，法兰克福网信公司总监向联邦行政法院起诉。他拒绝履行向国安局提供信息复本的义务，他主张违反《基本法》第10条。在这情况有意思的是其主张的秘密通信并不是他自己的，而是他作为通信管理者的身份。

对于法院审查范围这是重要的，因为法院审查权须是原告主观公权利是否被侵害。无论如何机关命令要求提交信息的行为是能受司法审查的。如果原告能主张依据《基本法》第10条，则内政部之前策略性监控所为的命令行为也得受审查。诉讼救济的范围因此扩大许多。

联邦行政法院认定，原告基于《基本法》第10条的主张不成立。针对被传递的通讯信息，原告不能将之视为自己的通讯。对通信秘密的信赖对通讯营运商并不存在，从而不属基本法第10条保护范围。

《基本法》第10条文义对于保护的范围为有清楚规定，而仅指涉“秘密通信”。对于通讯参与者的限制被一部分人认为是一般的属人理解。基本法第10条对通信营运商的延伸则包含基本权客观化，而与基本权的属人理解冲突。

同样对于其他从业者的基本权保护，如印刷商主张基本法第5条第1款第1目的保护被驳回。主要论据是因为其本质上所负管理责任较高，例如若刊登青少年有危害的内容也须负责。相对的，通信营运商的责任指是技术层面的。

最终却也认为基本权的保护若不能将基本法第10条保障范围扩大则很难达成，盖其通常是能得之侵害行为之人。透过秘密情报控制的补偿性基本权保障，通常仅在监控命令的框架下着手，而对于实际运行的监控行为确只能部分抽样的审查，这是不足够的。据此，有效的秘密通信自由保障该延伸至通信营运商。

这样对于基本法第10条的解读也是在联邦宪法法院实务上站的住脚的。它当时指出该条不仅可使人民对抗邮政机关，亦得包含人民与邮政机关对抗其他国家机关的侵害。当时既然对邮政机关都有适用，则对通信营运商，基于基本权保障有效性，以及其作为“间接主体“，没有不允许之理。就此第10条具有反射效益。

基本法第10条延伸保障至通信营运商有争议。通说不予肯认。但即便如此确有论据支持扩张保障范围，盖如此则主观权利保护的严格认定及结果上主观权利保障的缺失得被规避。

在本案中，联邦行政法院并未将基本法第10条权利保护可能性客观扩大予以采用。这样的可能性虽在宪法上有争议，但也有许多有力论据。目前仍未就该案提起宪法诉愿。

(三)小结:客观化可能性

对于对抗策略性监听的权利救济可能性研究，可为客观化趋势带来以下层面启发。

首先它揭露了主观权利保护在一个侵害来源远程控制的领域，而要证明该侵害非常困难。

接着它凸显了主观保护原则的两难。主观权利保护的特点致使权利救济的可能性被大范围排除，并且讽刺性的与自身逻辑违背，因为被信息收集的人众多。

再来是客观权利保护要素的承认。这可能透过可能利害关系人的权利保障达成(透过举证责任倒置)。如果建立在客观化的第二个模式(承认权利保护的公众性格)，则国家监控行为不只影响个人利益，也影响公共利益。

最后可看出，权利保护的客观化吊诡地可促进有效主观权利保护。如同前段所述，宪法诫命要求通信营运商也能主张基本法第10条(关于被其管理的通信内容)，以此维护对于通信参与者的保障。这样超越个人利益的扩张也能压制严格主观权利保护的缺陷，尤其当权利人自身没有有效或现实的救济可能时。

除了允许个人及肯认营运商地位外，客观化的第三个模式-引入团体诉讼，也被认为是对抗国家监控行为的一大利器。因为信息本身拒扩散性，而其走向不易追踪，故主观权利保护要求的属人性往往会丧失。

七、案利研析3:关于国际法在内国适用的客观化

目前一项对于客观化权利保护为重要基础的，国际法在内国的适用，尚未被广泛讨论。通过《基本法》第25条，这些规定亦对德国法秩序有适用，并在特定要件下可以起诉主张。

（一）宪法基础:基本法第25条适用范围扩张

依基本法第25条国际法的一般规定也是联邦法的组成部分。国际法一般规定包含国际习惯法及一般法律原则。该条因此规定，它比法律位阶要高。因此它的位阶在一般法律之上，但在基本法之下。

对于国际法一般规定的主观权利保护问题，基本法第25条很关键。据此机内国的个人将直接负担义务或行使权利。原告得否在国际法主要建立国家之间权利义务关系下，以国际法为依据向内国行政法院起诉?

在宪法文献中及过去宪法实务中认为，基本法第25条不赋予主观权利，而只具宣示性质。有一些主张不认同这样狭隘的解读。首先从该条意义脉络能得出不仅是宣示性质。否则同条第2句就没有任何实质意义，因为它的内国可适用性已透过第1句规范了。所以上述解毒虽然不能排除，但似是而非。同时在立法数据中可看出要将其带向主观化的目标。历史解释上立宪者确是想透过适用范围扩张而促进国际法的执行。国际法规的主观化看来是一个可能。

不同于以前立场，近期宪法法院较为开放立场，也符合目前通说，也就是第25条第2句能朝向扩张国际法适用范围而有利个人的方向解读。法院就此要求国际法规定与个人重要位阶法益有直接关联。联邦行政法院因此认定，基本法第25条第2句的意义与目标在扩大国际法一般规定的适用范围。这个规定超脱了传统国际法以国家为权利义务主体的限制。

在此背景下，从该条能得出三类国际法一般规定。第一类具有国家性质而不适宜扩张保护对象，否则会丧失其意义。所以此类条文在基本法第25条之下在内国虽有适用，但不赋予主观权利。

第二类是在国际法层面有主观权利属性。例如人权方面规定。这类规定下则基本法第25条第2句只有宣示性质。第三类则为本来以国家为默认适用对象，但由于予个人重要法益有密切关系而对其扩张适用。

虽然细部仍有争议，但大致上肯定透过第25条第2句得将国际法规定主观化。

(二)例子:关于国际法武力禁止的客观化论辩

在行政法院过去几年实务中常见的讨论是，个人得否主张国际法武力禁止。国际法上武力禁止是基本法第25条下的国际法一般规定，因为它不仅见于联合国规章第2条第4款，也是国际习惯法。它禁止国家在国际关系中以武力进行要挟。以武力威胁另一国家在国际法上只有在自我防卫权行使时，在联合国安理会授权或问题国家的邀请下能被允许。

在关于国际法武力禁止的保护作用上，有意思的是，该规定如何在国际上被国家主张。在此与普遍义务的概念有关。相对国际法原则上只赋予具体的国际法主体义务(例如合同当事人)，普遍义务则依国际法院见解，是对国际社会整体。换句话说，整个国际社会都有权要求其被遵行。国际法指出的重要例子为取缔侵略与种族灭绝。侵略禁止无论如何都是普遍性义务。依据联合国国际执委会制定的国家责任规定，国际习惯法的成立与上述普遍义务的可能性得以区分。一个被侵害的国家当特别被影响时得以主张。但影响的认定必须个案认定。

除此之外，非受侵害的国家也有机会主张普遍义务的侵害。这样的考虑是，一项对国际社会整体设定的义务，个别国家也应该能主张。但有别于被侵害国家，所主张的仅为不法行为的停止与不再发生，而不得请求赔偿。这显示了国际法上整体上允许公民诉讼。

有疑问的是个人能否透过基本法第25条主张国际法上武力禁止。在德国此类类似违反并不少见，比如1999年的科索沃与2015后的叙利亚。

与此类侵害措施有关的权利救济短期内很难实现。联邦国会党团向宪法法院起诉驻军行为是否与国际法与宪法相符也遭到挫败，因为这样的客观规范并不能被认为是党团关于机关争议的权利。另外国家外交领域的行为虽涉及共合国法秩序，但其审查往往受到限制。

在此背景下很多人尝试以国际法武力禁止为由向行政法院起诉，很多是以基本法第25条为依据。例如住民起诉美国空军基地及美军的核武设置。

行政法实务上，国际法武力禁止是否主观化并得单独撤销，所表达见解不一致。多数的判决明显搁置该问题。有的如宪法法院2018年的判决，拒绝主观化可能。在学说中则有很多支持的声音。

对此问题的关键回答是，武力禁止规定是否与个人重要法益直接相关。如果只是为了国家而设，则没有个人相关性。在现代主权国家理解下，这个原则并不仅在国家权力与地域意义下保护国家，而是保护私主体免于武力冲突的危害。但是不是所有侵害行为都必须予以承认，而是必须进行区分。个人利益的相关性有时候需要侵害行为超过一定强度。此类提高的强度门坎常见于武力禁止的下位案例，例如禁止侵略，这其中涵括对国际法禁止武力使用的巨大违反。在这种巨大侵害的情形，其与个人高位阶法益的关联性，特别是生命权保障与身体不可侵犯性的联结是可能的。

上述重大侵害还不足以作为个体在法院主张主观公权利的要件。如同联邦行政法院所述，得主张的国际法上利益归属，必须有别于一般利益的原告个人关联性。换句话说:就算国际法主观化原则可被承认，但并非所有人皆能主张，而是要有合理的限制，以使德国法下的利害关系人扩张得以运行。

一项(或别项)权利的影响性当某类人的权益已受影响时，无法作为诉讼主张的要件。如此则主观化已过时。相反地，由主观公权利所出发的行政诉讼规定，必须与透过主观化所为的内国可适用的国际法规定相一致。倘若个人关联性足够。则透过由基本法第25条第2句所生的可诉讼性法律地位可得产生。

在个别影响程度的判断上涉及一个价值判断的程序，其必须藉由个案以具体化。以下是所涉及的可能标准:

1.原告本人或其家属受到违法驻军行为的直接侵害?

2.在只有危害可能的情况:有多少未来成为实害的可能?只有抽象的危险或是有具体的危害情境?

3.德国涉入的程度多少?德国的出兵对侵害战争是否扮演关键性角色?

4.仍然必须注意，行政法院并非解决外交事项中国家行为适法性的合适场域。这对于法院判决而言是要求过度。合适的场域无疑为宪法法院，但实际上因欠缺合适的程序至今未能管辖。个人影响程度的标准正提供了考虑其他救济途径具体情状的可能。简单来说，若更高位阶的宪法法院能有效且合适地审理，则在程序上对于着眼公共利益的国际法之主观化权利保护就没有必要。若是这条路行不通，则基本法第25条所开启的权利保护可能性仍然是重要的。

（三）小结:基本法第25条作为公民诉讼的依据

无论某项国际法规范在特定救济管道中存在如何的困难与未解决的问题，基本法第25条都必须被视为得提起公民诉讼的依据(在客观化第二个模式的意义下)。在Masing所主张的"扩大保护规范理论"的框架下，此类权益得归属于具体个人并能加以主张基本法第25条第2句。

这样的路径是个特殊情形，是制宪者的意志想更好的将国际法融入内国法，并在权利保护上藉由主观化强化其执行。这样的特殊路径有对德国法秩序产生影响的潜质，因为他不仅使很多国际法上一般规定藉由主观化带入德国法的体系中。更甚者，也为未来国际法规范的公民诉讼提供依据。

八.主观权利保护体系的客观化

研究至今显示，在现今行政法院实务上存在巨大的客观化趋势。特别重要的是(欧盟)环境法领域的发展。这一方面透过国际法上的义务，另一方面欧盟法院对于权利保护的宽广认定，导致客观权利保护原则的显著扩张，特别是承认环保团体的诉讼。以上的案例研析则显示客观化趋势不仅存在于环境法领域，特别其例示性地显示，公民诉讼的想法可能在其他领域有适用。这就提出了为支持或反对此等扩张的根本问题。

（一）客观化的界限与风险

追求权利保护客观化遭遇的批判表现在于对客观化允许的界限，主要着眼于法政策面向上是否希望有如此发展。

法律上的客观化界限存在，但它未提供清楚的限制。一项界限可能存在于基本法第19条第4款及其系统性决定，从中可得出主观权利保护的最低标准有必要的是，权利保护保持一般的个体化解释。个人并不因此全然变成公益代言人。并且客观审查程序不得有害主观权利保护的完结。

另外的界限在于权力分立。客观化权利保护不能造成行政权限大幅对司法权退让。

另一项宪法上界限来自于第三人基本权。例如计划负责人的诉讼风险。

这些界限仅提供很粗略的框架并对客观化趋势不造成重大影响(只能视为是补充而非系统性决定)。在实务上对于引进客观化的形式原则亦不造成阻碍。

论辩的关键还是在于法政策的论据。第一个疑虑是，诉讼权能的要求本具有过滤的功能且为起诉门槛的一部分。客观化趋势将弱化此一功能。结果上可能造成法院的工作量暴增并影响司法裁判的有效性。第二个疑虑在于已论述的，基于放宽诉讼门槛第三人自由限制。这在宪法上虽能被允许，但法政策考虑上又有不同。第三个则涉及行政诉讼的正当性基础。被强调的风险为，将传统行政诉讼的定分止争功能转变为行政的监督功能。

最终，政治上的风险存在于人民之间，以及人民与行政机关的关系中。同时也表现在司法裁判内部，其可能因为政治冲突而影响其正常运作。

对于客观化的某些模型有特别的批判，例如对于团体诉讼，由于其欠缺民主正当性，可能有特别有待特定团体的疑虑。

（二）支持(谨慎的)客观化

这些反对意见都有其重要性而无法轻易对其置之不理。在他们看来，扩大客观化的权利保护形式的需求——正如被批评的那样——是一条错误的道路吗？它至少取决于客观化的程度。对于一个谨慎且适当的客观化来说，仍能找到支持的论据。

首先一项有力的论据在于，客观性规范若欠缺执行，则可能发生民主问题，因为透过民主制度通过的法律未被适用。首先在民主诫命之下，法律应被适用，并且在权力分立之下，应确保司法权的拘束力。

更甚的是，传统理解下的保护规范理论并非单纯价值中立。这导致某些利益架构上被赋予特权并产生可疑的行动空间。一项经常被强调的特权发生在计划法领域。个别法律地位，特别是财产与获利利益在此受到的保障不足，例如允许计划执行者得凌驾于“微小的环境保护利益”。如果行政不能维持所规定的环境保护水平之执行，也就缺少以保护规范理论为基础的法院进入权。一般公共利益的法院执行可能行也就大大受限。无论如何该理论将产生一项关于透过权利保护所生第三人效力下的缺陷，也就是可能导致计划的迟误。

第三点要注意的是，对于特定问题不能总是信任行政机关扮演绝对中立调和各方利益的角色。行政机关或国家相反地是在代表某些政治上的利益。可能存在的动机有千多种而可能包含标准政治性的或财政上的考虑，小从工厂选址大到有关特定监控手段的容忍。无论如何实务上单纯信任机关为单纯利益调和者是行不通的，而且也不能完全将之视为公共利益的维护者。

这特别对于某些如国家监控领域有适用，在此并非为第三人实现一项计划，而是国家自己遵循客观法规范。

在此背景下，法院审查的客观化机制可能满足预防化功能。客观法规范的更好被遵守并不仅是或主要是在权利救济领域的战斗。一项显著的效果主要是通过客观法规范经由司法审查而能被更严格地审查监督。

有质疑客观化的权利救济会加剧法院负担，并非全然无据。但实际上这样的顾虑不存在。以环境法作为观察对象可知，令人担心的诉讼爆炸不存在。同样的，诉讼爆炸也不存在于动物保护团体提起的诉讼领域。很明显的，案件负担的具体程度要视个别领域而定。

要对抗基于客观化产生的忧虑，必须选择最符合该情境的程度。在此应考虑客观化本身并不是自身目的，而是为了更好的实现客观法(以及民主意志)。若是法律自身不需要被延伸，则在严格主观权利保护下也无须履行客观权利保护。在客观法律的控制大幅地受限，或对抗系统性监控的权利救济的情形，主观权利保障不能足够被确保，因为具体个案中的侵害可能太低，这就显示了客观化扩张的必要。

（三）可能扩张的权限

最后产生的问题是，谁有权引入客观权利保护程序。原则上这应是立法者的初始任务，其有权决定是否引进客观权利保护程序。透过《行政法院法》第42条第2款的开放条款可得出，该条作为开放以其他法律依据作为诉讼权能的必要性被忽视。这特别涉及其他领域的团体诉讼。而这只能透过立法手段承认。此外可能存在对于现存保护规范的扩大解释，也就是说识别一项规范中的保护性要素。过去权利保护可能性的扩张仅透过实务为之，例如关于建筑法上邻人诉讼。

然而公民诉讼的诉讼权能归属，例如联邦行政法院所承认的团体诉讼，同样的这个决定应由立法者来做而不应由司法为之。同时有疑虑的是，立法者过去经验上承认诉讼权能的行动过于保守，所以在承认公民诉讼的权限上无法被期待。

就此很多人赞同当立法不作为时，前面所讨论的行政法院的法官造法可能性应是存在的。

九、结论

客观面向的权利保护在德国主观行政诉讼系统下并不陌生，相反地已在这个体系下取得一些成果：保护规范依据的扩大理解与团体诉讼的依据。客观化的权利保护并非是站在主观权利原则的对立面，而是可以通过对其的解释找到依据并在运行上予以补充。主观与客观权利保护模式并非水火不容，而是在一个救济体系中同时看到两种的因子，并在一定程度内同时维护主观权利与客观秩序。最后一个观点在传统主观权利保护理解下只具有次位重要性。公民诉讼主张的想法也囊括了公益作为可能的主观权利要素，但也显示了公共利益的保护在主观权利保护体系下，在一定程度之内是可能的。

《中德法学论坛》第19辑·上卷（2022年），第179-206页

明德公法