伯尔曼  
 
 
编者按：本文作者系美国艾默里大学（Emory University）法学院Robert W. Woodruff法学讲座教授，卡特中心研究员；哈佛大学法学院James Barr Ames法学讲座教授[荣休]。《法意》编委会得到伯尔曼教授的授权，在中国首发该文的英文版并中文版。英文版版权归作者所有。 
 
 
　 我打算按照颠倒的顺序 来论述我主题中的四个部份, 首先从圣灵讲起, 然后讨论法学中鼎立的主流法学流派以及整合的必要性，接下来说明这样一种统一法学（integrative jurisprudence）的普世性（ecumenical）——更进一步说是普遍性（universal）——特征，最后探讨圣灵以及这种普遍性的统一法学所提出的要创建世界法的挑战——实际上，现在我们已经在着手创建世界法。
 

                                       一
 
　 让我首先从圣灵说起，我称之为历史的上帝（the God of History）。
 
　 很多年来我参加教会礼拜——绝大多数是、但绝不只是圣公会教会的礼拜——我没有听到过一次布道是关于上帝在人类历史中总是扮演、而且现在正在扮演的角色的。我指的是传统意义上的历史这个词：几千年来的欧洲和美国的历史、教会的历史、20世纪和21世纪的世界历史。而且在神学文献中，我承认我对此只有有限的知识，我发现也只是零星地涉及到上帝在这种历史中所扮演的角色。我们常常被告知，上帝在从亚伯拉罕到摩西再到耶稣的每一个历史时期中都为他的子民设定有计划，也计划到了罗马君士坦丁大帝的皈依，但是人们很少向我们讲述——如果有的话——上帝从早期基督教到现在近2000年间业已实现的计划，更不用说从现在起到基督再次降临之间的上帝的计划了。
 
　 举一个简单的例子，自耶稣将他的门徒派往世界传布福音2000年之后，现在有将近20亿人宣称信仰基督教，这几乎是整个世界人口的三分之一，对于一个虔信的基督徒来说，难道这不是上帝的意旨（a matter of divine providence）？自从人类这一物种出现在这个星球上，不同地域的民族在成千上万年间逐渐地彼此接触，并且最终，在基督纪元的20世纪和21世纪，全世界所有民族、所有文化和文明，基督教的和非基督教的，彼此之间在历史上第一次开始了持续的交往，难道这不是上帝的意旨？
 
　 关于上帝意旨在历史中的实现，缺乏布道和学术著述，一个基本的原因我认为是传统神学忽略了圣灵，圣灵在圣经的历史上通过先知讲话，不同语言的人们在圣灵降临节（Pentecost）上获得对圣灵的共同理解。我认为，圣灵就是三位一体的上帝中教导我们、激励我们作为上帝的孩子——上帝按照他三位一体的形象创造了我们——去完成我们的历史命运的那一个位格（person）。
 
　 圣奥古斯丁教导道：圣父，在按他自己的形象创造我们的过程中，在我们的心灵中注入了意志，即意图和欲求的能力，包括创造新生活和继承正义之法的意志；圣子的形象，我们的兄弟和救赎者，以理性（reason）、智性（intelligence）、知识（knowledge；包括知晓我们不仅是为了自己生活，而且是为了他人生活的知识）和良心（conscience）的形式被注入我们的心灵；圣灵的形象，我们的导师和先知，作为记忆被注入我们的心灵，这记忆也就是我们对过去和未来的时间感（time-sense），使得我们能够形成持久的共同体关系。事实上，正是这种时间感和持久的共同体关系缓和了我们的父母意志与我们的兄弟理性之间的紧张。
 
　 我从20世纪一位伟大的——但被严重忽略的——基督教历史学家和哲学家罗森斯托克－修斯（Eugen Rosenstock-Huessy）那里知道了：上帝在我们世代相继的集体的历史中行动（act），更具体地说，三位一体的三个位格以不同的方式表现在基督纪元的三个千年中。第一个千年，传教士教导欧洲人民放弃多神以及他们对部族首领的崇拜，转而赞同单一的真神：上帝，那位创世者，复活的基督之父。西方各部族最终走到一起形成了一种看得见的、由教皇治理的、等级分明的罗马天主教会，他们对单一上帝的共同信仰为此奠定了必要的基础。
 
　 在基督纪元的第二个千年，首先是罗马天主教会，然后是路德会和加尔文教会承担了改革世界的使命，这时重点放在了三位一体的第二位上；最终，基督教统治者把军队、商人和传教士派往世界各大陆以道成肉身之子耶稣、救世主耶稣的名义去征服当地的人、去剥削他们、去使他们皈依。
 
　 罗森斯托克－修斯说，基督纪元第三个千年的历史挑战，是要在世界的多民族之间创建一个单一的共同体；在努力实现这一目标的过程中，基督教信仰的重点必须落在三位一体的上帝中的第三位即圣灵上，圣灵预言了统一，并以不同形式，激励着怀有不同信仰与忠诚的人们彼此聆听、学习对方的语言、并且克服相互之间的敌意。
 
　 用罗森斯托克－修斯的话说，“地球上的救赎故事就是单一对抗复数的进步。救赎出现在一个多神、多领土、多民族的世界上。与此相反，它建立的是单一：一个上帝、一个世界、一个人类。”
 
　 从最古老的文明开始，经过许多世纪，所有的人类已经逐渐地进入一种世界范围的、日常的——事实上，几乎是当下的——经济和政治互动状态，这肯定是神意。圣保罗曾经将此作为信仰而告诉雅典人：“他从一本造出万族的人，（本有古卷作血脉），住在全地上。”（使徒行传17：26） ，现在已经证明是一个事实。而且活跃在许多不同信仰体系中的圣灵，现在向我们提出了挑战，要把我们共同的人性（our common humanity）从一个物质的现实转变为一个精神的现实。在实现这一目标的过程中，基督教信仰的重点应当落在三位一体的上帝中的第三位即圣灵上，圣灵激励着不同语言、不同文化、不同信仰体系、不同忠诚的人们去彼此聆听、去学习对方的语言、去发现他们共同的东西、并且一同去克服那种使他们分离的力量。现在，正是圣灵在向我们提出挑战，要把世界经济与正在兴起的世界社会转变成为一个世界共同体。 
 

                                       二 
 
 　现在转向我的主题的第二部分：法学（jurisprudence）。很显然，如果没有世界法在不同的成员间维护秩序和正义，世界共同体就不可能存在。在这方面，重要的是要认识到，世界上所有的文化中都有人类学家所谓的“正义论坛（justice forums）”，为合法（lawful）解决冲突设定程序。然而，“合法的（lawful）”和“法（law）”的含义却是争论的对象。 
 
 　今天，西方有两个匹敌的法律理论（legal theory）学派：一方面是现已具有支配地位的实证主义者，他们认为，法本质上是一系列规则，由立法者（lawmakers）颁布和“设定”，用以贯彻他们的意志和他们的政策，并通过官方权威所施予的强制制裁来执行。另一方面是所谓自然法——即内在于人性（human nature）的理性法——的信徒，他们背水一战地反对实证主义者、；他们主张，法的本质不在它的政治维度，而在于它的道德维度，而且，政治权威制定的规则如果违反了基本的正义原则就不是“法”。第三个学派今天几乎完全被美国和欧洲的法哲学家忽视，但在十九世纪晚期和二十世纪早期一度占有主导地位，这就是历史学派，这个学派的支持者认为，不论是法的政治维度还是法的道德维度——前者体现立法者（lawmakers）意志，后者源于天生的理性和良心——二者都从属于该社会的历史传统、从属于该社会对过去的记忆和对未来的期望。在英美法中，历史学派明显地反映在先例学说（doctrine of precedent）中；法官们裁判案件时要在先前类似案件的判决中寻求指导，同时也意识到，他们的判决将成为法官以后裁判案件时的指南——先例。在没有接受英美先例学说的西方国家里，著名法律学者的权威著作为未来保留了法的时间维度、过去的法传统以及法的变动。 
 
　在过去的两个半世纪中，随着政治和法律学者对基督教信仰的衰落，这三种学派彼此分裂而形成了：实证主义学派，它强调秩序，即法的政治维度，也就是圣奥古斯丁所说的 “意志”、voluntas或者 velle；自然法学派，它强调正义，即法的道德维度，也就是圣奥古斯丁所说的“理性”、“知性”、intelligentia或者nolle；以及历史学派，它强调传统、连续性，也就是圣奥古斯丁所说的“记忆”、memoria或者esse，他将其定义为过去、现在和未来的时间感。 
 
 　在18世纪以前，前启蒙运动时期的西方基督教思想几乎普遍假定：三位一体的上帝是秩序、正义和人类命运这三者的终极来源。这样，就有可能以神学的术语整合法的政治、道德和历史维度。前启蒙运动时期论述法的著作家，比如托马斯•阿奎那、胡果•格劳修斯以及约翰•洛克，尽管彼此之间有差别，但通常都是自然法的信徒，他们也接受这两种法概念的主要部分：法的实证主义概念，即法是立法权威（the lawmaking authority）所制定的一系列规则；法的历史主义概念，即法是该社会演化中的习惯和信仰的表现。甚至像托马斯•霍布斯这样一位前启蒙运动时期的狂热的实证主义者，在讨论当时威胁英格兰、构成极端危险的叛乱和入侵时，不仅主张生存要依赖于君主的绝对权威，而且主张这种权威部分地是建立在自然正义、一个奠基性的社会契约、一个约定（a covenant）的基础之上的。 
 
 　罗马天主教法学和新教法学无疑在重要的方面彼此迥异，罗马天主教法学更多地倾向于自然法和理性，路德教法学更多地倾向于实证主义和国家意志，而加尔文教法学则倾向于历史传统的规范性特征。但是这三种学说都断定：上帝授予尘世中的统治者以制定和执行法律的权力，上帝将理性和良心注入人类的心智（minds ）和性灵（hearts）中，并且西方法律传统表明按神意实现了上帝的计划。法的政治、道德和历史维度之间的张力得以确认，但是最终通过在三位一体的上帝那里发现它们共同的来源而获得解决----三位一体的上帝是一个全能的立法者（lawmaker）、一个正义而富于同情心的审判者、一个历史进步的感召者（inspirer），正如圣奥古斯丁所教导的，上帝在人类灵魂（the human psyche）中的“遗迹（vestiges）”，分别是意志、理性和记忆。 
 
 　近些世代以来，在法律实证主义者与法律自然主义者之间的争论中首先遗漏的就是对法的历史维度中规范性含义的确认。在历史中，在时间中，一种情境中道德上正确的可能在另一种情境中就是道德上错误的；同样地，一种情境中政治上的好可能在另一种情境中就是政治上的坏。法的道德与政治之间的冲突、哲学家所谓的正当与良善（the Right and the Good）之间的冲突，在历史情境的语境中通常是可以解决的；历史，被记忆的社会经验，可能允许甚至强迫道德和政治之间的协调共处。实际上，这是法的一个根本特征，可以被定义为：根据历史经验、根据记忆来平衡正义和秩序、理性和意志。 
 
 　历史法学（historical jurisprudence）暗含在自12世纪发端的西方法律传统的发展中，并且在17和18世纪的英国普通法发展中起到了关键作用，但是作为一个独立的法律哲学学派，它是在19世纪实证主义者与自然主义者之争的语境下才出现的。的确，19世纪晚期和20世纪的前10年，不论是在欧洲还是美国，不论是在法律学者中还是法庭上，历史法学都是占主导地位的法学理论（legal theory of law）学派。只是到了20世纪，历史学派才受到攻击，部分是因为它将民族的历史传统提升为所有法律的终极来源，部分是因为它贬低了在法的发展过程中立法（legislation）的实证功能。在美国，它也受到了攻击，主要是因为它假定了法官在判决案件的时候，并没有“制造（make）”法，而是在过去的先例或者习惯法或者其它历史渊源中“发现（find）”法。必须承认，在将过去的先例适用于当下以及未来的情形时，法官扮演了创造性的角色；然而，历史法学派过去强调法律的有机生长，但是20世纪的重心却逐渐放在了对创新的需求上。相应地，这是和法的“意志”理论相关的——与立法者（legislators）和行政官员一样，法官们并不是根据“曾经所是的”法或“正在是”的法、而是根据他们想使之成为的法——也即他们所认为的合理的政策（sound policy）——来进行裁决的。 
 
 　今天，历史学派几乎在学术界消失。只是偶尔作为过去时代的遗物而被谈起。只是偶尔作为站不住脚的“传统主义”的一个例子而被提及。确实，不久前，美国一个著名的比较法学者、历史学家在考察实证主义和自然法为习惯法的有效性所做的辩护时，明确地指出，他并不会从历史法学的视角来考察，理由就是历史学派“在今天受到了普遍的拒斥”。 
 
 　如果在美国，历史法学被认为已经死亡，那部分是因为它的死亡是由其反对者的歪曲描述所致。它最好的拥护者所支持的不是历史主义（historicism）而是历史性（historicity），不是传统主义（traditionalism）而是传统（tradition）。历史主义是对过去的回返；历史性——圣奥古斯丁所说的“记忆”以及今天的记忆心理学家所说的“时间上延展的自我（the temporally extended self）”——强调的是在人类灵魂（psyche）中以及一个社会的文化（包括它的法律文化）发展过程中过去与未来的交互作用。用当代杰出的教会史学家比里肯（Jaroslav Pelikan）的话来说：“传统是死去的人鲜活的信仰；传统主义是活着的人僵死的信仰。”急剧的变化，甚至是周期性的革命性变化，已经成为西方法律传统演化的一部分。另一方面，历史法学并不像有些学者设想的，只是一种社会学式的陈述；它的确在某些社会理论家的手里变成了一种法社会学（a sociology of law）的组成部分，这种法社会学研究的是，随着时间的推移，社会的、经济的以及意识形态的因素对法律发展产生的影响。然而，作为一种法律理论，它强调的是对有机发展的信仰，而不只是相信存在这样的发展。它期望过去的法的遗产能够成为法在当下和未来自觉生长的一种重要渊源。 
 
 　历史，也即传统或集体记忆，与政治和道德、与意志和理性一起并列成为法的基础，如果这种观点能够作为法律理论而被接受，那么我们必须采取下一个步骤，并且必须追问关于我们的法，我们的历史告诉了我们什么——不仅告诉我们，就我们的法而言，我们要思考什么；而且告诉我们，就我们的法而言，我们要做些什么。这里，我们必须回顾过去，并且展望未来，不仅要问过去发生了什么以及过去所告诉我们的什么有可能在未来发生，而且要问过去的什么在约束着我们，也即我们的传统现在要求我们什么。 

（苏婉儿 曹明译）

（此文系节选 全文载《法意》第一辑） 
 
（出处:吉林大学理论法学研究中心）