米歇尔·迈克康奈尔* 

     美国以外的观察家一定会为以下二者间的差异感到震惊：大众对这个国家内宗教实践广泛的宽宏和包容态度，以及该国法院所提供的非常有限的宪法保护。最高法院对人力资源部就业局诉史密斯案”作出了著名的裁决之后，[1]法院便不再基于行为自由条款提供保护，使其可以适用中立且普遍适用的法律。即使是在史密斯案之前，虽然法院意图坚持，政府如不具备令人信服的政府利益不得干涉宗教行为，[2]但宗教自由的主张者罕有在法庭上占上风的。法院的判决几乎总是如此：要么是（政府）并没有对宗教行为构成负担，[3]要么是政府的辩解（即使看起来很薄弱）具有说服力。[4]

    然而，即使草草看一下法律汇编，或留心观察一下美国各市和各州的实际作法，就会得出：宗教自由在美国人的生活中具有崇高的价值，并且为少数教派的成员提供便利条件及豁免以便他们实践其信仰，哪怕这会同普遍适用的法律产生冲突。甚至在史密斯案之前，对宗教行为自由最强烈的保护也并不在于预期赢得诉讼——因为宗教自由的诉讼罕有成功的——而是宗教团体和个人劝服政府官员为他们的宗教需求提供便利条件的能力。史密斯案之前的宪法原则的伟大价值在于，当中立且普遍适用的法律伤害到人们的权利时，较少受到官僚主义的影响政府官员可以予以重新考量，而非只是秉公执法而从来不知道变通。

    政治官员为公民自由提供的保障宽厚而法院提供的保障贫乏，这一模式似乎否定了我们对于司法审查和政府组织较量竞争的通常预期。政治学基础的课程视司法审查为保护个人利益免受多数人暴政一个至关重要的措施。（司法审查）在法庭之上挑战政府行为的能力给了非多数派利益一条克服立法机关多数决的林荫大道。政府的民主机构代表了多数统治，而我们体制中或者在任何有司法审查的体制中的法院，都更有责任保护少数派的利益。

    如果这种传统的政治学模型应用到宗教行为自由的实践中的话，我们便可期望，在发现那些由多数主义的立法机关通过的侵犯宗教自由的法律，然后紧接着藉由法院裁判来保护宗教少数派。（我提到宗教少数派是因为，即使第一修正案平等保护所有的宗教，但立法机关罕有对那些规模大、势力强的宗教的实践者施加不利影响的。通常，这些大宗教都能够在政治过程中自我组织起来保护他们本身，而无需诉至法院。）然而，当我们观察美国国内民主机构与法院对峙的实际记录，就会发现事实与我们学过的政治模型并不吻合，简直是相反。立法机关显示出对宗教少数派利益的高度关切，而美国的法院则再三地——尽管并不一直如此，但却是频繁地——以违宪为由压制立法机关保护宗教少数团体的努力。

    史密斯案之后，在美国国会和最高法院之间的互动关系中可以观察到这种传统政治角色互换的最明显的例子。[5]在史密斯案中，法院主张宗教自由条款并不能为抗拒中立且普遍适用的法律的行为提供保护。[6]最高法院在史密斯案中的判决墨迹未干，国会便开始考虑立法来推翻这项判决。尽管国会没能推翻最高法院的宪法解释，但国会藉由通过联邦民权立法《宗教自由恢复法》来试图为宗教行为受到政府实质性负担的人民提供法律救济。[7]藉由《宗教自由恢复法》，国会试图提供与最高法院以宪法解释的方式提供的同样的法律保护。

    根据已有的发展，即史密斯案的判决和《宗教自由恢复法》的通过，让我们重新思考传统政治学的模型。在史密斯案中，最高法院宣称保护宗教少数派的利益不是司法的任务，并且法院公开表示对“法院无政府主义”的担忧。[8]据此，法院的裁决支持多数派的价值，并且维持了政府确保其政策得以执行同时又不刺激宗教少数派利益的能力。相反，美国国会并没有把保护宗教少数派的利益和产生法院无政府主义的可能性等同起来。藉由《宗教自由恢复法》，国会要求多数派利益应当为宗教少数派利益让步，在其中少数派利益的实现也不能对合法的政府利益造成过分的伤害。根据传统的政治学模型，国会的立法须由众议院通过无记名投票再由参议院也以类似方式投票方能通过。[9]值得注意的是，是立法机关而非司法机关，对少数派利益反应更灵敏；也是司法机关而非立法机关，对多数派价值更当回事。

 

    联邦最高法院紧接着裁判《宗教自由恢复法》是违宪的，至少是在适用到州和地方政府行为时是违宪的，当你考虑到这一点时，二者并列的角色便显得更加奇怪了。[10]在博尔纳市诉弗洛里斯案（City of Boerne v. Flores）中，法院推翻了《宗教自由恢复法》，宣称该法与其预想的救济或预防目标不合比例原则，因此该法案不能被理解为是对违宪行为的反应或设计用来阻止违宪行为的。[11]我之前在对博尔纳市案件的评价中，提出法院应当追求更加谦逊的司法角色，对作为民主选择代表的国会通过的《宗教自由恢复法》给及更多的尊重。[12]然而，无论如何修正博尔纳市案件的裁判，整个事件都向传统政治学模型投射下了疑问，即对司法审查会为少数利益提供后盾以对抗代表多数的立法机构表示怀疑。

 

    从更广阔的视角观察这个问题，我们会发现国会的行为和最高法院围绕史密斯案形成的判决并不背离常规。最近通过的多项立法恰恰是为个人权利提供保护，而这一点法院却没有做到。传统上多数原则在立法中是显而易见的，但与此传统相反的是，这些议会立法证明了立法机关期望纠正联邦法院在实践和保护宗教自由方面的失败。一系列最近的例子可以解释该现象。

 

    1984年，国会通过了《平权法案》以保护有宗教信仰的学生参加圣经学习聚会和在公立学校课外俱乐部祈祷的权利。[13]该法反对联邦上诉法院的判决，因为这些法院无一例外地裁判高中不属于宗教观点可以自由表达的公共论坛。[14]1994年，国会通过了《美洲印第安人宗教自由法修正案》，[15]该法推翻了先前史密斯案的判决并保护美国原住民基于宗教用途使用配奥特碱的自由。在确立的这些保护中，国会声称：“印第安人基于宗教用途使用配奥特碱，如果我们对此行为缺乏充分和清晰的法律保护，就会导致对印第安部落和文化的侮辱与边缘化，增加他们将来受到歧视性对待的风险。”[16]1998年，《宗教自由和慈善捐赠保护法》签署通过，[17]该法保护宗教组织、教堂和宗教捐赠者免于破产法庭对宗教捐赠的追索，宗教捐赠如果是在普通程序中作出的，其优先于捐赠者的破产保护申请。

 

    最近，国会通过了《宗教土地利用和收容人员法案》（2000年）[18]，该法限制州和地方政府对宗教行为施加特别负担。首先，为了回应区划委员会抵制宗教土地利用的行为，该法禁止强制执行土地利用条例，以至“对个人、宗教集会或宗教机构宗教行为施加实质性负担”。[19]该法条保护宗教的建筑行为，例如建造敬拜场所；也限制政府对宗教财产使用的管控，例如对教会是否可以经营无家可归者的收容所和在教会物业内开展收养项目的限制。第二，对“软禁或限制在某个机构内”个人的宗教权利，该法禁止政府施加有实质性负担的限制。[20]

    此外，在美国政治结构中，国会并非能够对个人宗教行为自由权利颁布法令的唯一立法主体。一连串的州已经通过了他们自己版本的《宗教自由恢复法》，在州的层面保护宗教行为自由。[21]这些州法不仅在宗教受到故意的歧视时为其提供保护，而且当中立且普遍适用的法律对宗教实践构成意外负担的时候，也提供保护。事实上，最近对联邦和州法的调查显示，有超过2000项联邦和州的法规在保护宗教——尤其是宗教少数派——免受各种形式立法的侵害。[22]

    的确，立法机关提供的各式各样的保护让人觉得不可思议。看看这些例子：某部法律宣称肉类检验应当包含对犹太教屠宰场的特别保护；有的教会认为为了社会保障而向神职人员派捐并不必要，而《社会保障法》也为这样教会中的牧师提供保护；政府许可法为宗教看护中心提供保护；雇佣歧视法为新教和犹太教堂的雇佣行为提供保护；医疗保险和医疗补助法保护那些不相信医学的宗教信徒，以使其仍可利用一些医疗项目。上述都是数百个例子当中的一小部分。

    美国立法机构对宗教行为自由的关心，不论是州还是联邦，都是非常显著的。事实上，比较所有法庭听审宗教自由的宪法案例和立法机关通过的宗教宽容法律的记录，显示出，是立法机关而非法院，对由普遍适用的法律给宗教少数派带来的问题给予了更多的关注。从案例中可看出，法院在论及宗教自由时更可能是在考虑，对个人宗教自由的立法包容是否会侵犯“立教条款”（Establishment Clause），而非考虑个人宗教权利是否受到了侵犯。再考虑一下之前提到的不同领域的联邦立法。显然，只要是基于违反“立教条款”的主张，除了其中一项立法以外，其他法律都收到了司法的严重挑战。例如《宗教土地利用和收容人员法案》最近刚被通过成为法律，然而，就有被告方在四个不同的案子中挑战该法的合宪性。

 

    从理论上说，理论和实践是一致的；但是从实践来看，它们又是不同的。在政治学理论中，司法系统比立法系统更有可能接纳宗教少数派或其他权利少数派的需要。实践却是另一回事。实际上，在一个组织良好的民主体系中，立法机关为宗教信仰自由权利频繁提供的保护比法院通过宪法裁判形式提供的保护要更为有力。

 

     

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注释：

 

* 犹他州立大学法学院首席教授，密歇根州立大学荣誉艺术学士；芝加哥大学法学院荣誉法学博士。

** 刘祎，湖北大学政法与公管学院讲师，法学博士，研究方向：宪法学。

[1] 494 U.S. 872 (1990).

[2] 参见Bob Jones Univ. v. United Sates, 461 U.S. 574, 604(1983)（基于至关重要压倒一切的政府利益“在教育领域消除种族歧视”于是允许对免税身份的政府限制）；Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205, 215 (1972)（只有最高位的政府利益才能盖过合法的宗教行为自由的要求）；Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398, 406 (1963) （只有为了保护最重要的利益方能允许对宗教行为自由的政府限制）.

[3] 参见Braunfeld v.Brown, 366 U.S. 599, 605-06 (1961)（星期天休业法未使得上诉人的宗教行为违法）；Lyng v．Northwest Indian Cemetery Protection Ass’n, 475 U.S. 439, 450-51 ( 1998) （穿越圣地的伐木公路建设没有对信仰构成强制，因此没有触犯行为自由条款）；Tony & Susan Alamo Foundation v. Donovan, 417 U.S. 290, 303-05 (1985)（要求宗教志愿者接受最低工资并没有侵犯他们的信仰）.

[4] 参见Bob Jones Univ., 461 U.S. at 604 （“消除教育领域内的种族歧视”的决定构成了充分的政府利益从而否认税收利益）；United States v. Lee,455 U.S. 252, 257-59 (1982) （由强制征兵引发的宗教负担在社会安全体系内得以正当化）；Goldman v. Weinberger, 472 U.S. 1016 (1986) （政府利益在军容风纪一项上盖过了犹太教军官在身着制服的同时戴亚莫克小帽的要求）.

[5] 494 U.S. 872(1990).

[6] Id. at 879.

[7] 42 U.S.C. §2000bb to 2000bb-4（1994）.

[8] Smith, 494 U.S. at 888. .

[9] 参议院以97票对3票表决通过了《宗教自由恢复法》，众议院也以无记名投票通过了该法。参见Peter Setinfels, 《克林顿签署法案保护宗教实践》，《时代周刊》1993年第17期，A18版。

[10] 参见City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507 (1997). 法院的观点是《宗教自由恢复法》适用于联邦政府行为并不违宪，而且该法案也有可能适用到联邦政府行为上。

[11] Flores, 521 U.S. at 532.

[12] 米歇尔·迈克康奈尔：《最高法院，1996年：机构和解释：对博尔纳市诉弗洛里斯的评议》，《哈佛大学法律评论》第111期（1997年）

[13] 20 U.S.C. §§ 4071-4074 (1988).

[14] 参见 Lubbock Civil Liberties Union v. Lubbock Indep. Sch. Dist., 669 F.2d 1038, 1048 (5^th Cir. 1982); 参见Brandon .v. Board of Educ., 635 F. 2d. 971, 980 (2d Cir. 1980).

[15] 42 U. S.C. § 1996a (1994).

[16] Id. § (a) (5).

[17] Pub. L. No. 105-183, 112 Star. 517 (1998)

[18] Pub. L. No. 106-274, 114 Star. 803 ( 2000年9月22日).

[19] Id. §2 (a) (1).

[20] Id. § 3(a).

[21] 参见Alan E. Brownstein, State RFRA Statutes and Freedom of Speech ,32 U. C. DAVIS L. REV. 605, 607 n. 4 (1999).

[22] 参见James E.Ryan, Note, Smith and the Religious Freedom Restoration Act: An Iconoclastic Assessment, 78 VA. L.REV. 1407, 1445 (1992).

（本文译者：刘祎，湖北大学政法与公管学院讲师，法学博士）

 

         （本文译自：《杨百翰大学法律评论》2001年刊。本网首发，转载请注明出处。）