美国最高法院

 

    No. 82-83. 1983年4月20日法庭辩论，1983年7月5日宣判。

 

    布伦南大法官发表异议声明。马歇尔大法官附和此异议声明。

    最高法院今天写下了狭隘的和整体上看很谨慎的判决意见。实际上，最高法院认为官方支持的议会中的祷告，主要由于它的“独特历史”（ante, at 791），一般可以免于受到宪法第一修正案对“立教”的禁止。最高法院的意见是和至少一个我们的先前判例一致的。[1] 而且它的有限的原理对政教分离条款的整个命运不构成什么威胁。而且，反对最高法院的意见[463 U.S. 783, 796]需要我面对一个事实，那就是大约20年前，在反对公立学校的官方祷告和仪式性的圣经阅读的一个判决的赞同意见中，我几乎赞同了今天最高法院所达成的意见。[2] 尽管如此，经过深思熟虑之后，我得出结论，我那时候犯了错误，而且今天最高法院也犯了错误。现在我认为，存在于内布拉斯加州和大部分其它州的议会的官方祷告是违宪的。它违反了政教分离条款的原则和意图。这种做法的历史和最高法院的判决所建议的任何其它考量都不可能为它开脱。

    我恭敬地表示异议。

 

    最高法院没有假装对内布拉斯加州关于议会牧师的做法进行任何正式的“检验”。这些检验长期指导我们对政教分离条款案件的审查。在某种程度上来讲，最高法院没有进行检验是一件好事，因为这恰好说明最高法院为政教分离条款创设了例外，而不是修改了政教分离条款来为议会中的祷告提供便利。但是，基于我的目的，我必须先展示明显的道理，那就是如果最高法院通过我们的既定原则实事求是的来审查议会中的祷告，它就必须判定该祷告明显违反了政教分离条款。

    关于政教分离条款原则的最经常被引用的公式在莱蒙案[3]中可以找到。  

    “这个领域中的任何分析都必须从考虑最高法院在多年中所发展的累积标准开始。我们的判例提供了三个检验。第一，（受到指控的）法案必须有世俗的立法意图。其次，法案的主要的或者首要的效果绝不能是支持或者妨碍宗教。最后，法案不能导致‘政府过分纠缠于宗教中’。”[4]  

    我认为，很明显议会中的祷告的“意图”主要是宗教的，而不是世俗的。[5] “祈愿神对负责制定法律的公共机构的指导”（ante, at 792）是宗教行为。而且，不管议会中的祷告可能起到什么世俗的作用（使得议会会议正式开始，使得机构的成员安静下来，向机构成员灌输严肃性和高度责任感），这些世俗功能可以通过纯粹的非宗教方式完成。这样，宣称祷告的世俗目的是对那些设立和继续这种举措的高贵人士的侮辱。[463 U.S. 783, 798].

    议会中的祷告的“首要效果”也明显是宗教性的。正如最高法院在公立学校中的官方支持的祷告的场景中所说的，“规定宗教膜拜的一种特定形式，”哪怕该规定所涉及的个人有不参加的自由，“向宗教的少数派施加间接的强制性的压力，迫使他们遵从官方核准的宗教……”[6] 更重要的是，内布拉斯加州议会大楼中的祷告明确把宗教信仰和对州政府的权力和威望的崇敬结合起来。“教会和政府联合行使议会的权威这一事实通过权力为一些人所信仰的宗教提供了显著的象征性的优待。”（拉金案）[7] 

    最后，议会中的祷告的做法无疑导致了政府和宗教的过分“纠缠”。依照莱蒙案的判决意见，“纠缠”可以有两种形式。第一，一个州法案或者项目可能使得州政府违法的监督和审查宗教事务[8] 在议会中的祷告这个问题上，选拔一个“合适”的牧师（不管是永久性的职位或者是轮流的职位）和确保该牧师进行“适当的”祷告恰好涉及了政府机构所应该尽可能避免的这类监督。[9]  

    第二，一个州法案或者项目的“导致政治性分立的潜力”也可能导致过分的“纠缠”。

    “一般的政治辩论或者分立，不管是怎样激烈的或者甚至是宗派主义的，是我国政府的民主体制的正常的和健康的展示。但是基于宗教的政治分立是宪法第一修正案所要防止的主要邪恶之一。这种冲突的潜在的分立性是对正常的政治过程的威胁。”

    在本案中，纠缠的第二个方面也是很明显的。参议员钱伯斯和他的同事的争端在本诉讼被提起之前就导致了困难和敌意，已经使得内布拉斯加州议会因为宗教和宗教服从问题而分裂。本案的记录也显示，在一些时候，除了钱伯斯之外的议员因为帕尔默牧师和其他牧师的祷告而产生基于宗教的分歧。[10] 一般来讲，议会中的祷告的历史比对最高法院的判决的仓促阅读可能表明的更加严重和有分立性。[11] 

    总之，我确信，如果我们让任意一群法学学生适用莱蒙检验的原则来审查议会中的祷告这一问题，他们几乎会一致认为该做法是违宪的。[12]  

                                           II

 

    但是，正式的原则只能部分揭示本案中涉及的问题的本质和重要性。因此，要进行更充分的分析，我们就必须考虑政教分离条款的功能和那些形成该条款之原则的动力。

 

A

 

    权利法案中的大部分条款——哪怕它们在缺少政府行为的情况下一般无法被实施——产生于个人和政府的道德直觉。可是政教分离条款是很不一样的。它本质上是关于我们在这片土地上为自己创造的政府的适当作用的声明。

    政教分离条款体现了漫长而混乱的历史所产生的一个观点，那就是在我们的社会里，宗教“必须是有选择权的个人、家庭和机构的私事……”（莱蒙案）

    “我们的民主中的州和国家政府必须在宗教理论、原则和实践中严守中立。它不能对任何宗教或者无神论有敌意。它不能支持，促进或者推动一种宗教或者宗教理论而反对另外的宗教或者宗教理论。第一修正案要求政府在宗教和宗教之间以及在宗教和非宗教之间保持中立。”（易普森案）[13]

    “正如杰斐逊所说的，反对政府立教的法律条款意在树立‘在教会和政府之间的一面分离之墙’。”[14] 

    政教分离条款所隐含的“分离”和“中立”原则服务于很多目的。四个目的和本案尤其相关。

    第一个目的是保障个人的良知权利。这个目的是和宪法第一修正案的其余条款中的关于自由的一般定义联系最为紧密的。[15] 在宗教领域，良知权利不仅在政府施加直接或者间接地压力的时候才被涉及。当政府要求个人支持他们所不赞同的信仰的实践时，良知权利也受到影响。

    “强迫一个人去捐款支持他所不信仰的宗教观点的传播是有罪的和暴虐的，……甚至……强迫一个人去支持他自己信仰的宗教的这一个或者那一个牧师也是剥夺了他的支持他所认同的特定牧师的自由……”[16]

    分离和中立原则的第二个目的是防止政府通过做出关于宗教事务的决定[17]或者通过监督宗教机构或者官员[18]来干预宗教生活的自治。

    分离和中立原则的第三个目的是防止宗教因为过分依附于政府机构而变得庸俗腐化。政教分离条款“代表了我们宪法的制定者所表达的原则，那就是宗教是非常个人化、庄严和神圣的，不能允许政府官员对宗教进行‘亵渎性的颠覆’。”[19]  

    最后，分离和中立原则帮助确保本质上的宗教问题不会因为它们的重要性和敏感性而变成政治舞台上的斗争工具。[20]对大部分问题来说，政府可以被宗派主义的论点所影响，可以像宗派主义者那样行事。政治斗争中总是有赢家和输家。失败者的最通常的资源是异议的权利和将来再次斗争的权利。但是，对于本质上的宗教事务来说，政教分离条款努力避免政治斗争，确保没有美国人因为政府宣布或者践行一些“官方的”或者“核准的”宗教观点而感到被他的政府所孤立。[21]  

 

B

 

    分离和中立的要求不仅限于政府同宗教机构或者派系的关系。它也延伸适用于政府同宗教信仰和实践的关系。例如，在托尔卡索[22]案中，最高法院推翻了把宗教宣誓作为担任公职的条件的州法案，不仅因为该法案违反了宗教自由原则，而且因为它违反了不得立教的原则。在另外两个案件中，最高法院认定：公立学校里的官方祷告和朗读圣经的规定严重侵犯了确立条款。（申普案，恩格尔案）[23]正如我们在恩格尔案的判决中指出的，“这个国家的每个政府机构都应该极力避免写作或者支持官方的祈祷文，应该把这个纯粹的宗教功能留给人民自己和人民所选择的提供宗教指导的人。这个观点不是渎神的，也不是反宗教的。”[24]

    我们不应该认为关于政教分离条款的这个观点是对过度扩张的司法权的近期的调和。在第一修正案被起草之前，宪法的制定者就和美国联邦条例以及很多州的宪法决裂，在修正案中没有提及上帝。“没有提及上帝不是疏忽，它引起了广泛的关注。”[25] 而且，在他们的总统任期内，托马斯•杰斐逊和安德鲁•杰克逊都基于政教分离条款拒绝宣布感恩节或者斋戒节为全国性节日。[26] 在自己的总统任期结束后，麦迪逊就本质上我们今天所面临的问题写道：

    “在参众两院聘用牧师是和宪法一致的吗？是和宗教自由的原则一致的吗？”

    “严格来讲，对这两个问题的回答都必须是否定的。美国宪法严格禁止政府建立国教。任命牧师的法律为国家代表建立了宗教敬拜，由国家代表的多数派所推选的牧师主持该仪式，薪酬来自国家税收。这难道不涉及政府建立国教的原则吗？该规定获得多数派支持，为选民和选民的代表性机构提供由牧师主持的宗教敬拜，费用由全国纳税人承担。”[27]

 

C

 

 

    议会中的祷告显然违反了政教分离条款所体现的中立原则和分离原则。它违背了恩格尔案和申普案的判决的根本思想。它强迫一些议员参与到他们不认同的“祷告的机会”中去，或者如果他们拒绝参加的话，使得他们的不认同成为公共评论的对象。这样，它违反了良知的自由。它强迫州的所有居民去支持可能违反他们信仰的宗教活动。它要求州政府投身于根本性的神学问题。[28] 它可能把进行膜拜的宗教召唤和要求服从的世俗命令结合在一起。这样它就可能亵渎了宗教。它创造了一种可能性，那就是对牧师的每次遴选，或者对特定的祈祷文的考量，或者甚至是对此举措的重新考虑会引发基于宗教的政治争斗，而且最终孤立了一些信仰宗教的公民。这样它就把宗教带入了政治领域。[29]

D

 

    当然，对前面的论述的一个回应是，“中立”和“分离”并不穷尽政教分离条款在最高法院的判例中的发展过程中的所有涵义。确实，第一修正案内部有一些矛盾。任何自由社会中的宗教和宗教信仰的作用中也有一些内在矛盾。这些矛盾形成了政教分离条款中的原则，并要求我们不要绝对化的遵循分离和中立。但是，尽管这些考虑是非常重要的，它们也是非常特定的。在这些考虑不存在的时候，政教分离条款不允许我们寻找其它路径，也不允许我们把违宪的活动当成是合乎宪法的。最高法院偶尔提出这些考虑中的一部分可能在案件中使用。因此，我有必要简单的认定这些考虑中的最重要的部分，解释为什么它们和议会中的祷告其实不相关。

 

(1)

 

    最高法院的一些判例认为，宗教机构和宗教活动可以在一定的场景中接受政府的项目和政策的优待，前提是基于一些世俗标准，这些项目和政策对类似的广大的非宗教的受益人也是开放的。[30] 而要精确地罗列这些场景绝非易事。我不想在这一点上花费太多笔墨，因为由一名非议会成员所主持的每日的官方祷告不可能出现在这样的名单中。

 

(2)

 

    我们的判例承认，宗教可以包括广泛的（如果不是全部的）关切。这些关切和世俗关切在相当大的程度上重合。不是说所有的与特定的宗教信仰重合或者冲突的政府行为都是政府立教。[31]最高法院似乎建议，基于这个理由，议会中的祷告的做法应该获得宽恕。可是，我不相信最高法院对于这个立场是态度严肃的。[32] 议会中的祷告的做法和我们在麦高文案（McGowan v. Maryland）以及哈里斯（Harris v. McRae）案中考虑的法案是不一样的。祷告不仅仅是“有调和一些或者所有宗教的教义的……效果的行为”，祷告在根本上必然是宗教性的。“通过道德感或者审美感受，祷告把宗教现象和所有近似宗教的现象区分开来。”[33]

 

(3)

 

    最高法院也承认，政府在没有采取决定性的反宗教观点的情况下，不应该被禁止承认作为我们历史和文化的一部分的美国人民的宗教信仰和活动。[34] 确实，在公立学校里可以开设善意的比较宗教学的课程。[35] 确实，我们不需要去除刻在林肯纪念堂的墙上的林肯的第二次就职演说中的深邃的神学内容。但是，议会中的祷告的做法不应该被简单的视为“对于我国人民所广泛接受的信仰的可容忍的承认”。[36] "祷告是实践中的宗教。"[37] "祷告是掌握通往上帝的言语和路径。"[38] 在议会里进行祷告的帕尔默牧师和其他牧师不是日常摆放于博物馆里用于教育议员的展品。相反，议会要求他们带领议会这个机构进行宗教敬拜。如果支持此举措需要否认这个事实，我相信很多支持议会中的祷告的人会觉得他们获得了得不偿失的胜利（pyrrhic victory）。

 

(4)

 

    最高法院的判例承认，政教分离条款的意图有时候是有内在冲突的。例如，在瓦尔茨案（Walz v. Tax Comm'n) 中，最高法院支持宗教机构享受税收减免，部分原因是要求这些机构纳税可能导致严重的行政纠葛。可是，在本案中这种冲突不存在。州政府可以通过废除议会中的祷告而维护政教分离条款的所有意图。

 

(5)

 

    最后，最高法院的判例承认，在一个重要的方面，宪法在宗教这个主题上是非中立的：依据宗教自由条款，宗教所激发的关于良知的宣称可以产生宪法权利，而其它的强烈信仰则不能这么做。[39]而且，哪怕在政府没有被强迫依据宗教自由条款这么做的时候，政府可以在一定程度上为个人实践他们的宗教的机会提供便利。[40] 但是，本案不是一个关于州政府为个人的宗教利益提供便利的案子。我们所面临的问题不是议会允许它的成员在议会辩论的过程中进行祷告的权利，不是议员们自愿组成小组进行祷告或者敬拜的权利，甚至不是州政府雇佣牧师主持宗教仪式来满足个体议员的宗教需要的问题。相反，我们在本案中面临的问题是代表整个议会进行官方祷告的日常举措，该举措是议会会期的每一次会议的正式开始的一部分。如果这也是宗教自由，政教分离条款就没有什么意义了。

 

III

 

    我提到了最高法院的判决意见中的几个疏漏。这几个疏漏都是局限于本案的事实的。除了这几个疏漏外，最高法院的意见几乎没有和上述分析相抵触。相反，它指出，“在议会的会议前进行祷告的做法已经成为我们社会的一个组成部分”，决定不进行干预。最高法院不愿意推翻像议会中的祷告这样的普遍且根深蒂固的做法，我对最高法院的不情愿表示同情。但是，我不认为最高法院的论辩有说服力。我坚信，议会中的祷告违反了政教分离条款的文本和精神。

 

A

 

    最高法院为维持议会中的祷告创立了一个例外。它支持此例外的观点是历史性的。最高法院不可能，也没有试图发现关于议会中的祷告的“一贯接受” 的模式。[41] 它还声称，它没有完全依赖于议会中的祷告的漫长历史。但是，最高法院确实指出，在第一届议会就权利法案的最终文本达成共识的三天前，第一届议会批准了为它的会议所任命的领取薪酬的牧师最高法院声称，基于这段“独特的历史”，第一届议会的行为标明了它的关于政教分离条款的意义的意图。我同意，历史实践在“解释抽象的宪法文本的时候是相当重要的”。[42] 但是，在本案中，在最高法院不援引历史的情况下，受到争议的举措无疑是违宪的。哪怕最高法院的论点表面上有点说服力，基于至少三个原因，在本案中特定的历史实践不应该压倒明确的宪法规定。  
 

    第一，最高法院的历史观点不依赖于政教分离条款本身的立法历史。确实，关于此点的和大部分其它主题的正式历史都是很不明确的。但是，最高法院假定政教分离条款的立法者不会批准一个他们认为违反了该条款的实践。然而，这个假定是值得商榷的。那个时刻的激情和紧急情况，选民和同事的压力，以及工作的紧迫都影响到议员。他们不是对他们制定的每一部法案都有清醒的宪法判断。[43] 对于第一届国会的议员和任何其他议员来讲，这个道理都是成立的[44]。詹姆斯·麦迪逊曾经投票赞同为第一届国会的牧师支付薪酬的法案[45]。后来，他表示，这种做法是违宪的[46]。这个事实很好的说明了这个道理。麦迪逊后来的观点与其说是代表了想法的改变，倒不如说是代表了角色的改变。他从一个从事喧嚣的立法活动的议员变成了一个进行自由思考的旁观者。因为最高法院关心的是麦迪逊的后一个角色，我觉得对于我们的考虑来讲，麦迪逊的后期的著作应该至少和他的前期著作一样重要。

    第二，最高法院的分析把第一修正案简单的当做议会的法案，认为议会的意图是第一修正案的意义的唯一标准。但是，宪法和第一修正案只是因为它们被各州批准才变成了位阶最高的法律。对于我们的分析来说，各州的理解和国会的理解应该是同等重要的。[47] 在考虑权利法案的意义时，这个观点是尤其重要的[48]。宪法的前十个修正案被颁布，不是因为第一届议会的成员在一个早晨突然有了美妙的想法，而是因为一些州把这些修正案作为他们批准宪法的前提条件，迫使议会通过这些修正案。[49] 如果我们认为第一届国会所批准的任何举措都是和权利法案一致的，那就相当于认为合同一方的任何行为都是和合同的条款一致的。如果我们接受后面这个论点，很多合同法中的棘手难题就可以迎刃而解了。

    最后，也是最重要的，最高法院的论点是被误导的，因为宪法不是一个静态的文献，宪法在每一个细节上的涵义不是在立法者一生中固定不变的。在各种宪法背景中，我们承认，宪法在一个时间点所保障的实践并不使得该保障的涵义固定不变。[50] 出于对宪法制定者的完全忠实，“我们对他们那个时代的历史的使用必须限于广阔的意图，而不是限于特定的实践。”[51]我们的首要任务必须是“把作为18世纪的自由派政府模式的一部分的权利法案的广泛性翻译成对处理……20世纪的问题……的官员的具体约束。”[52]

    宪法和宪法修正案的内在可适应性对于政教分离条款是非常重要的。“我们的宗教构成使得我们比我们的先辈们有更高程度的多样性……基于这样的深刻变化，在杰斐逊和麦迪逊那个年代被广泛接受的行为可能在今天就会冒犯很多人（包括虔诚的教徒和非信仰者）。”[53]总统约翰•亚当斯任期内发布了一系列的官方告示，号召所有的美国人进行基督教的祷告。[54] 斯托利大法官在他的关于宪法的论文中写道，第一修正案的“真正目的”“不是支持，更不是通过打击基督教来促进伊斯兰教、犹太教或者无神论，而是去除基督教各宗派之间的争斗……”[55] 不管最高法院如何对待亚当斯的行为和斯托利的观点，我们必须以一个非常不同的视角解读政教分离条款。同样道理，我们不应该把第一届国会的议员看作是圣人，不应该认为我们必须模仿他们的每一个行为。我们应该把他们看做是一部意在流传久远的文献的作者。确实，对宪法制定者的恰当尊重禁止我们赋予他们的作品以精致的和无生命力的涵义。在本案中，最高法院集中于历史的狭隘的一方面。我认为，从根本上来说，最高法院背叛了历史的教训[56]。  

 

B

 

    当然，为了使得议会中的祷告合法化，最高法院的观点并没有完全依赖于第一届议会的做法。最高法院的判决意见充斥着另外一个主题，尽管是隐含的。最高法院把议会中的祷告和“上帝保佑美国和光荣的法院”这一公式化的诵读进行比较。这个比较说明了这个主题。最高法院似乎得出结论，议会中的祷告最坏也只是政教分离条款的“阴影”，而不是“真正的威胁”。[57] 这个结论也说明了这个主题。简单来说，最高法院似乎认为议会中的祷告最多是微小的违法，不值得引起我们的关注。我根本不知道，“上帝保佑美国和光荣的法院”、“我们信仰上帝”、“一个上帝之下的国家”之类的公共生活的特征的恰当倾向应该是什么。在申普（Schempp）案中，最高法院表示这类的格言是符合政教分离条款的，不是因为它们的重要性是极小的，而是因为它们已经失去了任何真正的宗教重要性。我可能愿意赞同此观点。但是，议会里的祷告是非常不同的。

    首先，正如史蒂文斯大法官的异议声明有效强调的，和固定表述的格言不同的是，议会中的祷告可以轻易变得带有明显且狭隘的宗派主义色彩。[58] 我赞同最高法院的意见，联邦司法部门不应该充当每一个祈祷文的审查官。但是，我觉得避免这个任务的更好的办法是取消所有的官方的议会祈祷。

    但是，更根本性的是，任何的议会祷告的实践，哪怕它在最高法院的九名大法官眼中是“非宗派的”，都会不可避免的而且持续性的使得政府卷入一桩或者另一桩宗教辩论。[59] 祷告是严肃的事情，严肃的神学事务。它不仅仅是“对我国人民的普遍信仰的承认”。政府不能介入此种事务。[60] 一些宗教个人或者团体发现参加被不属于他们的信仰所主导的联合宗教活动在神学上是有问题的。[61] 一些个人或者团体甚至反对创立一种“非宗派主义的”祷告的尝试。[62] 一些个人或者团体不能参加任何提及三位一体的“祷告机会”。[63] 一些个人或者团体认为没有提及基督的祷告代表了关于人类和上帝的关系的错误观点。[64] 一些个人或者团体可能觉得请愿式的祷告是不合适的。[65] 一些人和团体觉得缺乏请愿因素的祷告是有缺陷的。[66] 一些人或者团体不喜欢浅薄的公众祷告[67]，非自发的祷告[68]，或者缺少足够的精神准备或者专注的祷告[69]。当然，有一些人或者团体对政府机构赞助的祷告有神学上的反对意见。[70] 一些人或者团体可能基于神学原因反对政治中立性的程度，我们一般期待政府赞助的祷告应该有很高的政治中立性的。[71] 最高法院要求，祷告，尽管是宗教性的，不能劝人改宗。还有一些人或者机构可能基于神学原因反对最高法院的这一要求。[72] 如果在世俗活动中这些问题在基于宗教的反对的背景中出现，我们就只能在宗教自由条款中寻找答案了。但是，在本案中，我们面临的是对处于宗教生活的最中心的活动的潜在的宗教反对。政府充当宗教裁判员的角色是超出了政府的能力的，也是和我们的自由定义不一致的。

 

IV

 

    一个偶尔被提出的观点认为，严格的政教分离剥夺了一个国家的精神认同。我认为恰恰相反。确实，个人在宗教问题上不可能“中立”。[73] 但是政教分离条款的结论是，政府机构在宗教问题上的中立是可能的和必须的。在19世纪30年代早期，托克维尔关于他在美国的旅行写道，

    “我一到美国，首先引起我注意的，就是宗教在这个国家发生的作用。……

    在法国，我看到宗教精神与自由精神几乎总是背道而驰的；而在美国，我却发现两者是紧密配合，共同统治着同一国家的。[74]

    我想找到造成这一现象的原因的愿望，与日俱增。

    为了查明这个原因，我曾同各个教派的信徒交谈，尤其是走访了属于不同教派和终生献身于宗教事业的教士们的团体。……

    我向他们的每个人谈到我的惊讶，提出我的疑问。

    结果我发现，他们只是在细节问题上看法不同，但都把宗教能在美国发挥和平统治的作用归功于政教分离。我不妨断言，我在美国逗留期间，从未遇到一个人，不管是神职人员还是俗人，在这个问题上持有不同意见。”[75]

    新近的历史完全证明了托克维尔的观点。[76] 如果最高法院今天反对议会中的祷告，它可能激起狂热的反应。但是我坚信，最高法院在这么做的时候，既激发了“宗教的精神”，又鼓舞了“自由的精神”。

    我恭敬的表示异议。