法基本权目录的出现，涉及到国家与人民之间的关系的思考。这是一个古老的话题，相关的问题早已经达成了共识。人民结成国家的原因是为了公共事务的解决，是因为个人无法抵御侵略、解决纷争等诸种原因。国家是为了人民而存在的，所以国家的一切行为须以个人的生活、发展——人民的幸福为目标。信仰宗教成为信众生活内容的一部分，涉及内心世界、自我理解和价值判断与取向，这是个人的最深处，是个人的自决权利，是国家无法取代的。基于诸上因素的归结，现代宪法总是不遗余力地对宗教自由作出规定。基于宪法作为法律中的高级法，我们在探讨政教关系和教政关系的法治界限的时候，总不免回溯宪法，探求两者的原点。
　　　
　　一、宗教自由内涵与法益
　　　
　　德国基本法（Das Grundgesetz）第四条规定：“一、信仰与良心之自由及宗教与世界观表达之自由不可侵犯。二、宗教仪式应保障其不受妨碍。三、任何人不得被迫违背其良心，武装服事战争勤务，其细则由联邦法律定之。”德国宪法学界一般将基本法第四条第前两项的保障内涵分成下列三项：思想的自由（Freiheit des Denkens），是内心信仰与良心的形成过程；表现的自由（Freiheit des Bekenntnises），是指将世界观、宗教理念表现出来，或与他人分享的自由；宗教活动的自由（Freiheit der Religionsausübung），是指依照其宗教或世界观等理念的行动。[ 钟秉正：《宪法宗教自由权之保障——兼评大法官释字第573号解释》，《玄奘法律学报》2005年第3期，第301页。]
　　
   　台湾地区宪法第13条规定人民有信仰宗教之自由。台湾“大法官”释字490号的解释理由书中认为：“所谓宗教信仰之自由，系指人民有信仰与不信仰任何宗教之自由，以及参与或不参与宗教活动之自由；国家不得对特定之宗教加以奖励或禁制，或对人民特定信仰畀予优待或不利益，其保障范围包含内在信仰之自由、宗教行为之自由与宗教结社之自由。”

　　传统宪法学理认为宗教自由包括了积极的宗教自由与消极的宗教自由。积极宗教自由是指国家不得干涉人民进行有关宗教及其信仰的一切活动，包括礼拜、传道与其它类似的信仰表现和行为；消极的宗教自由是指人民可以拒绝参加任何一个宗教信仰，也有不受他人宗教信仰影响的权利。宗教自由是保障人民可以维护及实践自己的宗教信仰及其活动，拥有不受干涉的权利，拒绝干涉者，是一种典型的防御权（Abwehrecht）。[ 陈新民：《宗教良心自由与服役正义》，http://www.npf.org.tw/post/2/288（2012-4-22访问）。]李惠宗教授认为宗教信仰的内涵包括：（1）宗教观自由，即宇宙观、人生观的自由，为宗教自由权核心。其属于完全的个人自由，国家应尽可能不加干涉，或以宗教上具争议性的论题为教育的内容。（2）仪式自由，将内心信仰表现于外的自由。包括符合信仰的生活方式、宗教仪式、教义研究等。只有其行为干扰到他人或危害公共利益时，国家仍得介入。（3）传教自由和结社自由，将宗教观传述给他人。其方式可能以演讲、著作、集会结社的方式呈现，所以与台湾地区宪法第11条、第14条的保障范围相关。[ 李惠宗：《宪法要义》，元照出版有限公司2008年版，第202页。]阿部照哉等日本学者认为宗教自由的内涵分为：宗教告白的自由、宗教仪式的自由、宗教集会、结社的自由和传教自由。[ [日]阿部照哉等编：《宪法》（下），周宗宪等译，中国政法大学出版社2006年版，第135页。]宗教自由的内涵即宗教自由所要保护的法益，而法益即指基本权的各种不同的作用方式。法益的内容来源于德国人对法（Recht）的理解。德语Recht一词既有权利的含义，又有法律的含义，由此，为了明确所指，德国人在Recht一词前加上主、客观的修饰词。subjektives Recht（主观权利）指权利，objektives Recht（客观法）则是指法律。在研究宪法基本权的时候，学者们借鉴这一思维的模式，试图将基本权的作用方式类型化。因为宪法不仅仅是自由的保障，而且还是国家的基本义务、一种价值和秩序的公共契约。所以，以上宗教自由的内涵似有未尽的缺漏。

　　不同的基本权，涉及不同的社会领域，在该领域中，基本权以各种方式，要求个人免受国家的侵害，或要求国家的帮助或保护。保护领域确定基本权所保护的、防止国家侵害的范围；保护法益是在保护领域中被基本权构成要件确定的保护对象。台湾地区宪法宗教自由作为基本权的保障，体现为主观法上的防御权，从而形塑内在信仰自由、表达信仰自由与从事宗教活动自由的保护法益；体现为在客观法上价值秩序与制度性保障功能，从而形塑国家的宗教中立与宽容原则、以及政教分离原则和政教团体自治的保护法益。[ 许育典：《宗教自由与宗教法》，元照出版有限公司2005年版，第105-115页。]大陆地区的宪法虽然还不是规范宪法，[ 有关规范宪法的阐述可参考林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。]但无碍于我们对问题的探讨。因为我国法律的大陆因素，我们是可以顺沿着德语的思路进行思考的。

　　宗教自由权固然可以基于主观法上的防御权抵御国家权力的非法侵害，并且在客观法上具有客观法上价值秩序与制度性保障功能，要求国家在制度、组织、诉讼等等多方面对宗教自由权进行保障，但这些仅仅只是原则性的框架，在宗教与国家之间如何确立彼此的权力与权利的界限（申张宗教自由权利的时候，相应地，国家当然也有权对宗教活动的合法性监督），这一问题对政与教双方而言都是极为关切的。下文就从国家与宗教保持适度的距离和国家对宗教活动进行合法性监督两个向度对涉教纠纷案件的司法审查标准进行阐述。
　　　
　　二、国家与宗教保持适度的距离
　　　
　　德国学者E•斯密特•艾希曼在其有关法治国的经典著作中，特地强调法治国的结构性特征在于法治国的距离性和法治国的差异性。前者强调个人与他人和国家间拥有一个保持距离的自我决定空间；后者强调法治国保障个人根据其个性形成的个体差异。[ 许育典：《宗教自由与宗教法》，元照出版有限公司2005年版，第149页。]在宗教团体面前，国家的角色何尝不是要保持距离和保障他们之间的个体差异呢？

　　国家与宗教保持适度的距离，须遵循三大原则，这也是客观法面向中的三大法益。

　　（一）政教分离原则

　　教会神学基于耶稣基督的观点“凯撒的物归当给凯撒，上帝的物当归给上帝”发展出政教分离的原则。这也是人类社会经过长期发展的历史总结，因为政教并行才会不悖。任何一方企图将对方纳入自己的范围之内，对方不会健康发展，而且为该方带来诸多问题。政教分离是现代国家的一个标志。

　　宪法保障的宗教自由首先要求政教分离原则，这是客观法规范的要求。[ 李惠宗：《宪法要义》，元照出版有限公司2008年版，第199页。]美国宪法明确规定国家不得设立国教。1791年通过的美国宪法第一修正案中规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；剥夺公民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”涉及政教的条款被形象地喻为政教间的“分离之墙”。台湾地区“大法官”释字第490号认为：宪法第13条规定“人民有信仰宗教之自由”是指人民有信仰与不信仰任何宗教的自由，以及参与或不参与宗教活动的自由；国家不得对特定的宗教加以奖励或禁制，或对人民特定信仰予以优待或不利益。

　　我国宪法条款虽然没有明确规定政教分离，但是其中含有政教分离的内涵，如第三十六条的第二款（任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民）。另外，《教育法》第八条规定：“教育活动必须符合国家和社会公共利益。国家实行教育与宗教相分离。任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动。”这也表明在教育领域政教应是分离的。

　　如何判断政教间是分离的，他们的关系不会走得太近呢？

　　美日学说和判例建立的“目的效果基准”，如果适用得当，既可以维护福利国家的理念，又可以将国家与宗教的关系限制到最小的程度，保持国家在宗教问题上的中立性。该基准颇具实用价值，值得我们参考。目的效果基准有以下三个要素，国家必须同时符合才达到该标准：1、国家行为出于世俗目的；2、该行为的主要效果不是助长也不是压制宗教；3、国家行为与宗教之间没有过度的牵扯。虽然该基准的界限不是很清晰，但是如果参考判例从严适用，可以收到其应有的功效。[ 许志雄：《宗教自由与政教分离原则》，许志雄、李震山等：《月旦法学教室》，元照出版有限公司2000年版，第27页。]

　　从1981年到1986年，日本爱媛县政府前后共9次向县神社支付公共财政45000万日元，在慰灵大祭时作为贡物基金又支出31000万日元。部分市民认为，此行为违反了日本宪法第20条第3款和第89条的规定，根据地方自治法第242条关于住民监督权的规定，以当时的县知事为被告，提起违宪诉讼。[ 严海玉：《宗教信仰有由与政教介离原则的宪法表现——对中日两国政教分离相关案例的探讨》，《延边党校学报》2006年第3期，第8页。《日本国宪法》第20条：“① 对任何人的信教自由都给予保障。任何宗教团体都不得从国家接受特权或行使政治上的权利。② 对任何人都不得强制其参加宗教上的行为、庆祝典礼、仪式或活动。③ 国家及其机关都不得进行宗教教育以及其它任何宗教活动。”第89条：“公款以及其它国家财产，不得为宗教组织或团体使用、提供方便和维持活动之用，也不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用。”]最高法院提出的基本理由是：县政府与特定宗教团体具有重要的宗教上的联系，不能把县政府的行为理解为符合社会通常观念的活动，支付公金是具有明显宗教意义的行为，没有充分的事实表明县政府对其它宗教团体也给予了财政资助。这种目的上具有宗教意义，在效果上属于宪法第20条第3款所禁止的宗教活动。1997年最高法院基于目的效果基准，作出了县政府违反政教分离原则的违宪判决。但在1965年, 被控违宪的三重县津市用公费举行国家神道的神灶神道的奠基典礼一案中,最高法院以神道仪式是日本国民的一种普遍性的习俗为由,作出合宪判决。在向特定宗教团体提供公金的棋面忠魂碑诉讼中,最高法院以目的效果基准仍作出了合宪的判断。实务中强调运用宗教行为地、社会公众的一般评价、行为者的意图认定、行为对一般人产生的效果等综合因素适用目的效果基准。[ 韩大元：《论宗教宽容的政治化和法律化》，《法学》2005年第10期，第6页。]

　　实际上，目的效果基准最早源于1970年莱蒙案（Lemon v. Kurtzman）的判决。案件涉及的是两个州项目：宾夕法尼亚州规定政府可以补贴非公立学校世俗科目专任教师的工资、世俗科目的课本和教学材料；另一个是罗德岛州的一项法案：如果私立学校的生均成本低于公立学校，政府将给予私立学校世俗科目的专职教师补贴。最高法院判定这两个项目都违背宪法的第一修正案，并提出了三个衡量是否违宪的标准：其一，资助必须具有合法的世俗目的；其二，资助的首要和重要效果必须是既不促进也不限制宗教；其三，资助不能造成政府与宗教的过分纠缠。以上也就是莱蒙三步检验标准：目的-效果-过度介入。莱蒙准则后来成为立教条款诉讼案审查的具体标准。在判决中，博格首席大法官认为，尽管这两个项目都有世俗的合法目的，但是都造成了政府与宗教学校过于纠缠，在政治上必然会导致宗教派别的分裂，这正是第一修正案需要杜绝的恶果。[ 曹淑江：《“政教分离”与美国私立学校的政府财政资助诉讼》，《外国教育研究》2005年 第10期，第59页。]

　　莱蒙检验（Lemon Test）是联邦最高法院审理政教关系案的首要标准。在1989年的Allegheny County v. Greater Pittsburgh ACLU案中，大法官奥康纳提出“中立或理性旁观者”的判断视角，即为“背书检验”（Endorsement Test）标准。这是对莱蒙标准的补充。背书检验着重对政府措施地方检验，具体内容包括三点：是否有意传递为宗教或特定宗教背书的讯息；是否事实上具有传递为宗教或特定宗教背书的讯息效果；一个理解相关历史背景的合理或客观的观察者是否认为政府正在传递背书宗教的讯息。另一个补充标准是肯尼迪大法官在Allegheny County v. Greater Pittsburgh ACLU案中首度使用的“强制检验标准”（Coercion Test）。政府不可以直接的外观上的强制促使某人出席或参加宗教活动，即使是间接的、心理上的强制也不允许。针对以上三种标准，最高法院在Marsh v. Chambers从另一个角度来检验（支持面）政府的行为，这便是传统检验（Tradition Test）。该检验须满足以下三个条件：政府行为是广为接受且源远流长的传统，历史越长越好；该行为非属特定教派，不偏袒任何宗教；该行为对宗教的支持最多是象征性的，没有强制或大量实质财政支出。在1930年的Cochran v. Louisiana State Board of Education案中，最高法院提出了学童利益检验标准：政府行为的目的是世俗的；补贴针对的对象是儿童，而不是教会学校；行为必须是针对一般、普遍的而非偏向特定的宗教或教派；教会的获益是间接、附带的。[ 刘祎：《宪法与宗教的对话：论宗教自由之宪法图像》，知识产权出版社2012年版，第321-338页。]后四种标准都是莱蒙检验标准的补充，为莱蒙检验标准提供了不同的视角，在政教双方之间来回平衡，给政教自由以保障。

　　最后，值得注意的是，即使主张宗教与国家严格分离，也不是要求国家与宗教不得有任何关系。因为现代国家普遍采行福利国家理念，强调给付平等。如果强调宗教团体和其它组织分隔，排除在给付对象以外，就会矫枉过正了。[ 许志雄：《宗教自由与政教分离原则》，许志雄、李震山等：《月旦法学教室》，元照出版有限公司2000年版，第26页。]

　　（二）宗教中立原则

　　国家的中立性意味着，在自由多元开放的社会中对多元并存、互相竞争的各式各样宗教信仰或世界观派别的成立、接受或支持，应该自我节制。不受特定宗教或世界观的影响，从而促进人民最大可能地实现宗教信仰。国家不能只认同或允许特定宗教团体或世界观信仰的团体的存在，对于他们的信仰和世界观而言，同样如此。对于人民间的宗教或世界观竞争，国家负有维护和保障人民多元宗教信仰展开空间的义务。使得人民能在法治秩序下和平、平等地进行其信仰，而不可以对特定的宗教团体或世界观信仰的团体进行优待、奖掖。[ 许育典：《论宗教自由的保障与实质法治国的实践——评司法院大法官释字第490号解释》，刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑 上册），台湾中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版，第290-291页。]

　　如果说宗教分离要求国家和宗教保持距离的话，那么宗教中立原则就要求国家在对待不同宗教是必须不偏不倚、一视同仁。台湾将佛陀诞辰日农历4月8日定为“国定假日”后，曾经引起许多宗教团体的抗议。该行为即有违宗教中立原则。基督教的“圣诞节”作为法定节日是否也违反了宪法条款？如果圣诞节同时具有世俗和宗教的意义，那么政府的法定行为并没有违反中立原则。

　　“国家要坚决停止向任何宗教、任何教派、任何宗教团体提供政治支持、财务支持，同时要完善各种有关宗教的法律，维护法律的尊严。”“国家不是宗教裁判所，也不具备对宗教进行裁判的宗教权威，国家是法律的执行者。”[ 刘澎：《普世社科文选》（黄皮本）普世社会科学研究所内部资料（原2010年6月号总第34期《领导者》），第28页。]宪法第三十六条第三款规定国家保护正常的宗教活动。该款表明，判断宗教活动是否是正常的标准掌握在政府部门手里。造成在不同的宗教及其派别面前，管理部门完全有可能出现此亲彼疏、现时亲将来疏的情况。

　　据《中国的宗教信仰自由状况》（国务院新闻办公室1997年10月16日）介绍：自80年代以来，中央政府对西藏专项拨款2亿多元人民币，用于维修、修复著名的布达拉宫、大昭寺、扎什伦布寺、桑耶寺等寺庙。国家还专门拨款，支持佛教界整理出版了藏文《大藏经》等重要藏语系佛教典籍，还支持佛教界在北京和拉萨分别开办了中国藏语系高级佛学院和西藏佛学院。

　　我们疑惑，道教、伊斯兰教、基督教有相同的待遇吗？还有那些游离于管理部门名单之外的家庭教会呢？如果没有，管理者即有可能违于宗教中立原则。

　　此外，国家不得以科学教育为名，否定特定宗教信仰的内容。如：在教育内容中，宣教进化论是解释物种（包括人类）起源的唯一正确或可能的理论。反之也是这样。国家也不得介入宗教之间的论争，包括同一信仰根源及不同信仰根源。国家也没有解释宗教教义的权限等等须秉持中立的义务。[ 周敬凡：《宗教自由的法建构——兼论“宗教团体法草案”》，2002年成功大学法律学研究所硕士论文，第116页。]

　　（三）宗教宽容原则

　　马丁•路德和加尔文领导的16世纪宗教改革运动,产生了与罗马教廷相对的改革教会派,改革最终承认各派地位平等。1689年，英国制定《容忍法案》首次肯认各教派地位平等。美国宪法第一修正案“所确立的原则,可以说是人类历史上第一次以宪法的形式解决了政治与宗教或社会治理与精神治理的关系,从而为人类历史展开了一个新的方向。”[ 韩大元：《论宗教宽容的政治化和法律化》，《法学》2005年第10期，第4页。]

　　宽容只是为了顺应政治上的困境，所以被世俗运用；对于不同信仰者的容忍，是为了排除他们可能带来更大的坏处。[ 许育典：《宗教自由与宗教法》，元照出版公司2005年版，第93页。]这也是因为人的价值时会更变的，社会的主流价值也在变化，这也是民主为什么要具有宽容性的原因。宪法上的权利目录和实质法治国的核心意义，就在于保障少数的非主流的价值，促成社会的多元化。国家的宗教宽容原则，保障人民的宗教信仰实现在法律上不受到宗教信仰的多数的数目变化的影响。也就是说，宗教信仰的保障，并不会因为其为信仰上的少数或多数而受到影响。[ 许育典：《论宗教自由的保障与实质法治国的实践——评司法院大法官释字第490号解释》，刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑 上册），台湾中
央研究院中山人文社会科学研究所2002年版，第269-296页。]

　　“大法官”释字490号所涉及的案例，是因为耶和华证人会的信徒以宗教信仰与良知理由——“他们要把刀打成犁头，把枪打成镰刀。这国不举刀攻击那国，也不再学习战争之事”（《旧约· 以赛亚书· 二》），拒绝拿起武器进行训练。由此产生宗教信仰自由权与服兵役义务之间冲突的问题。释字认为：“服兵役之义务，并无违反人性尊严亦未动摇宪法价值体系之基础，且为大多数国家之法律所明定，更为保护人民，防卫国家之安全所必需，与宪法第7条平等原则及第13条宗教信仰自由之保障，并无抵触。”这些信徒被判处抗命罪，服刑完毕后，又因同样的理由被判处避免征召罪。该案件引起台湾学者对宗教信仰思考的热潮，多数学者认为应该有替代兵役的措施出现，如以社会服务替代兵役，以体现宗教信仰自由和宗教宽容原则，该号释字所受批判的压力颇大。[ 如黄昭元：《信上帝者下监狱？——从司法院释字第四九零号解释论宗教自由与兵役义务的冲突》，《台湾本土法学杂志》2000年第3期；李惠宗：《论宗教信仰自由及国家保护义务——评司法院大法官释字第四九零号解释》，《台湾本土法学杂志》1999年第12；刘定基：《宗教自由、良心自由与替代役——从释字第四百九十号解释谈起》，《律师杂志》1999年第11期；谢荣堂：《社会替代役之功能与权限》，《宪政时代》2002年第7期；吴志光：《由宪法平等原则论替代役之役期》，《宪政时代》2002年第7期；翁晓玲：《论实施“宗教替代役”之合宪性问题》，《宪政时代》2002年第7期。]

　　正像在美国1943年的国旗致敬第二案（West Virginia State Board of Education v.Barnette）中，杰克逊大法官在判决书上写道：“个人对生命、自由、财产的权利言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其它基本权利是不可以诉诸于投票的（may not be submitted to vote），它们不取决于任何选举的结果（they depend on the outcome of no elections）。”“那些强制办法消除异议（coercive elimination of dissent）的人不久就会发现，他们实际上正在消灭异己（exterminating dissenters）。舆论的强行一律只会导致墓地一样的寂静（the unanimity of the graveyard）。”“如果在我们宪法的星空下有一颗不变的星辰，那就是，无论是在政治、民族主义、宗教，还是在其它舆论的问题上，没有任何官员，不管其职位高低，都无权决定什么是正统的（orthodox），也无权用言语或行动来强迫公民表达他们的信念（faith）。如果有什么情境允许有例外，那么，我们现在决不允许它们发生！”[ 319 U.S. 624 (1943)。]

　　五四运动的健将胡适先生也一再告诫我们：宽容比自由更重要。
　　　
　　三、国家对宗教活动的合法性监督
　　　
　　没有不受限制的权利。作为基本权，宗教自由权应受到那些限制呢？

　　基本权的一般限制有四种情况：①基本权的构成要件——本质限制；②宪法对基本权的限制；③法律对基本权的限制和④对基本权限制的限制。分别简述如下：①基本权的构成要件也就是基本权本质限制的问题。传教虽有以此职业的意思，并产生工作权和宗教自由竞合的问题。此时应该以基本权构成要件来区别两者，其属于宗教自由的含义更为凸出。另外，宪法平等权规定也特别指出不能对宗教信仰有特别利益与不利益的差别待遇，因此不能够以宗教信仰而违反平等原则以及拒绝履行法律的义务。②宪法条文里会对基本权进行限制，如果基本权条款中的限制剥夺了自由权的一部分或某部分人民的自由权，那么这就是宪法的不当限制。此外，尚有两种限制：一是基本权的主张不得侵害国内宪法基本秩序和国际和平；二是如果基本权的行使影响到第三人的基本权，进行衡量后，若对此基本权进行限制优于没有加以限制的第三人的基本权，就应该加以限制。③最常见的基本权限制是依法律的限制，这就是我们所说的法律保留。其分为狭义的法律保留和法律授权的行政命令保留。法律保留必须符合法律明确性原则，行政命令保留必须符合授权明确性原则。法律保留的实施（立法）中不可以侵夺基本权的核心，即须遵守制度性保障原则。④国家限制基本权的理论基础为个人的外部行为已经对他人产生影响，基于人民的托付，国家对此应该加以限制。至于应该采取刑事的还是行政的何种方式进行，这通常属于立法者的裁量范围。但是，如果个人行为还没有外部化，那么国家就不应该介入。反之，则产生对基本权限制的限制的问题。对基本权限制的限制的基本原则有两种：比例原则和平等原则。[ 李惠宗：《宪法要义》，元照出版有限公司2008年版，第105-111页。]宪法第三十六条后面两款中的“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”，是宗教行为不当地外部化的表现，宪法加以限制事属当然，但应限制适用、清晰地界定它的范围。这有待宪法解释的工作。而“国家保护正常的宗教活动”和“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”极有可能剥夺了自由权的一部分或某部分人民的自由权，所以应该做限缩解释。

　　以上四个方面的限制构成国家对宗教进行合法性监督的基础。在对涉及国家对宗教监督案件进行司法审查的过程中，德、美法院发展出来的比较有影响的标准有下面几种。

　　（一）德国法院的审查标准

　　1、外部化原则

　　德国基本法基本权目录中，明确规定大部分基本权是受到限制的，而宗教自由和学术自由却没有限制性的规定，法学界普遍认为，宗教自由和学术自由不受到法律的限制，只受到基本权内在的限制。即受到基本法价值体系的限制，不得侵犯其它的基本权和基本法价值体系核心的人性尊严。[ 许育典：《宗教自由与宗教法》，元照出版有限公司2005年版，第171页。]

　　国家权力所不及的地方，是夫妻的闺房和人的脑袋。国家的立法者和执法者须领悟到宗教信仰是国家权力所不能及的领域。除非宗教行为已经不当地外部化时，否则国家权力应该对宗教行为容忍，没有干预的余地。所谓的外部化是指，该具有宗教意义的行为已经不是单纯的信仰内容的实践与传播，而已经剥夺他人的人性尊严与基本权，或和他人的经济资材发生了关系。[ 李惠宗：《宪法要义》，元照出版有限公司2008年版，第200页。]宗教的事务享有自治权而排除国家法律的干涉，自治领域限于纯宗教信仰的部分。只有该领域给予最大幅度的保障，才可以确保宗教自由，也可避免借宗教自由之名来规避国家法律的规范。[ 陈新民：“宗教立法的基本原则——评行政院‘宗教团体法’草案”， http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/CL/091/CL-C-091-049.htm（2012-4-23访问）。]

　　国家应该干预的是，仅限于宗教对社会造成危害或破坏法治秩序的行为，如基于教义拟集体自杀，或违反宪法秩序，如一夫一妻制。国家不必对各教派所使用的名称或法号，法师、牧师、神父、禅师、传点师等，予以承认或不承认。[ 李惠宗：《宪法要义》，元照出版有限公司2008年版，第200页。]

　　当宗教行为外部化时应受到法律的规律，[ “三自教会在某种意义上是宗教领域内的国企，它是由国家主导、国家支持的一种宗教组织存在模式。”“由于已经得到了政府宗教管理部门的认可，各级“三自”的财务是不受政府工商、税务、审计、公安等部门监管的。”——刘澎：《再谈关于中国宗教问题的战略思考》，刘澎：《普世社科文选》（黄皮本）普世社会科学研究所内部资料（原2010年6月号总第34期《领导者》），第29-30页。]几年前某地寺管会与市伊协购进假名酒批发被工商部门查处的事件中，批发名酒自然不是纯宗教的行为，是行为已经外部化，和他人的经济资材发生了关系。该行为当然不是宗教自由权所涵盖的范畴。宗教活动扰民、占道的性质也是如此。李一道长在大谈养生的时候，他的双脚也已经不再站在重庆的缙云观里了。

　　2、领域论[ 钟秉正：《宪法宗教自由权之保障——兼评大法官释字第573号解释》，《玄奘法律学报》2005年第3期，第306页。]

　　魏玛宪法第137条第3项提供宗教团体在制度上与组织要件上的保障依据，这就是宗教团体的自治权（Selbstbestimmungsrecht）： “在一般法律的限制之内，每个宗教团体皆可独立规范与管理其事务。其行政单位之设置无须国家或地方政府之同意。”针对该条款的具体适用，宪法实务中首先出现的领域区分理论（Bereichsscheidungslehre）：对教会内部领域的事项而言，法律保留原则对宗教团体的自主权没有适用的余地。反之，如果宗教团体的事务是基于国家赋予的权限或涉及国家领域的事项，一般法律规范就可以适用到这些事务上面。判断内部事项的标准是：“其是否合于教会之自我理解、精神与宗教上的任务或是教会秩序之基本成分”。按照德国国宪法法院的见解，除了教会的组织与行政结构、规范与行政权限外，内部事项还包括其它以一定方式而设置的各种“设施（Einrichtungen）”。这些设施是基于教会的自我理解而且符合其目的与任务，通常是为了感知和实现教会在社会上的使命而设立的，如各种机构、基金以及各式产业等都属于设施的范畴。

　　通过与前面的外部化原则相比较，我们发现：实际上，领域论和外部化原则基本是相同的，只不过表述的角度不一样罢了。

　　3、利益衡量理论[ 钟秉正：《宪法宗教自由权之保障——兼评大法官释字第573号解释》，《玄奘法律学报》2005年第3期，第306-307页。]

　　领域区分理论在1980年关于德国北莱茵-威斯特法伦州（Nordrhein-Westfalen）医院法的判决中受到挑战，德国宪法法院便对该理论修改而运用利益衡量模式（Güterabwägungsmodell）。这一理论主要在教会自由与公权力的限制目的之间进行权衡，由此主张一般法律也可适用于宗教团体自治领域内。如果继续遵守传统的领域理论，那么国家即无权过问教会所属医院的事务，而教会医院涉及许多国民的疾病照顾和设施管理的问题。该理论虽对前一理论有所修正，但德国宪法实务仍在两种理论之间摇摆。如在关于工会组织是否可以介入教会设施的判决中，就允许一般法律介入教会的自治权（Orthopätische Anstalten Volmarstein案）；而对于宗教团体是否适用破产法以及职业训练法的判决上则同时适用以上两种理论（Konkursfähigkeit von Religionsgesellschaften案）。

　　有关宗教团体的自治权并不因理论变革而受到抑制，从教会与其工作人员的劳动争议案中可以看出这点端倪。根据基本法第4条和威玛宪法第137条第3项提供的保障，教会可以自行决定其工作人员的何种行为属于严重抵触信仰与道德教义重要原则，而当事人对于该忠诚义务（Loyalitätspflichten）的违反即足以遭致解职的命运。这有别于一般劳动契约中保密义务或竞业禁止所应遵循的契约自由原则，该忠诚义务甚至还及涉及私人生活领域。诸如教会医院医生公开批评堕胎问题、教会高中老师与修士有染以及教会宿舍会计私自退教等，都可以成为相关当事人的解职原因。这里面所涉及的问题已经不是可以强制的义务（Verpflichtung），而是一种职责（Obliegenheit）。这就也是行政法上所概括的特别权力关系，虽然许多国家和地区认为他们已经摆脱特别权力关系，可以再宗教团体自治领域，我们仍然可以看到这一“法治国家的漏洞”，但一定意义上来说，这一漏洞却是必须的，因为它是宗教自由的气门。我国司法实务涉及宗教自由的案例甚少，虽然不承认特别权力关系存在，可是现实中所在多有。这一现象的法治化有待于法治的进一步发展。

　　总结以上三种标准如下：
　　　
　　　
　　　
　　　
　　图1：确定宗教团体自治范围的两种理论示图

　　（二）美国法院的审查标准[ 刘祎：《宪法与宗教的对话：论宗教自由之宪法图像》，知识产权出版社2012年版，第345-362页。]

　　美国联邦最高法院确立了丰富的审查标准，计有：信仰与行为两分检验、重大而迫切的国家利益检验、负担检验、两步平衡检验等标准。

　　区别信仰与行为两分检验标准在1879年的Reynolds v. U.S. 案中被运用，案件涉及摩门教实行的一夫多妻和教徒的信仰之间的关系问题。政府虽然不可以干涉纯粹的信仰与意见，但是违法行为是不可以豁免的。

　　由于政府总能找到监督审查行为的借口，对宗教自由的辩护不利。因此区别信仰与行为两分检验标准后来被其他标准替代。

　　重大而迫切的国家利益检验标准首先在安息日休息解雇案（Sherbert v. Verner）案中运用，1963年Sherbert女士因坚持依照其信仰在周六安息日休息被工厂解雇，最高法院多数意见指出，对宗教信仰活动带来负担的政府行为必须是具有重大而迫切的国家利益。除此之外，政府还必须证明该负担是最小的。对后面一点的强调形成了补充性的负担检验标准，该标准运用于著名的1972年的阿米绪案（Wisconsin v. Yoder）。阿米绪人因信仰而自我进行义务教育时，政府虽然能够证明义务教育为重大而迫切的国家利益，但是政府却无法证明该案重大而迫切的国家利益超过阿米绪人因此带来的宗教负担。因此，威斯康辛州败诉。

　　在阿米绪人的宗教信仰自由案件后，学者结合安息日休息解雇案总结两案的审查标准，称之为两步平衡检验标准。首先，政府行为是否对宗教活动构成实质性负担；其次，这种负担如要合法，就必须证明其中存在重大而迫切的国家利益，而且这种利益超过了宗教活动受到的损害，同时，这种损害必须是最小的。

　　比照德国法院提出的外部化、领域论和利益衡量三大审查标准，领域论（另一个角度的外部化标准）与信仰与行为两分检验标准之间又何其相似，而利益平衡标准语两步平衡检验之间其实也同样是在权力与权利之间进行拿捏、掂量。重大而迫切的国家利益检验、负担检验这两种标准，那不就是德国法中的比例原则——对限制的限制？这些审查标准虽然源头与操作步骤不尽相同，但是其中的实质和精神确是殊途同归的。好比托尔斯泰在《安娜·卡列尼娜》所言：幸福的人大体相似。法治的思维也大体相似的。这也可以称为法系融合的一个佐证吧。
　　　
　　四、结语
　　　
　　我国的涉教案件在一些领域中早已如荼开展，这些案件主要集中在国家对宗教进行法治监督部分，如钟政粦诉梅县佛教灵光寺解除用工关系案（(2011)梅中法民一终字第177号）及卢国芳因与开封市基督教协会、开封市基督教协会三自爱国运动委员会劳动争议纠纷一案（(2009)汴民终字第9号），这些案件涉及教会组织内部的用工案件。这些案件在适用法律的时候，法院考虑了劳动法规、社保法规。在领域论看来，以上关系已不在宗教领域，所以国家可以依据相关法律进行处理。对照利益衡量理论，此时应该管制优先。在商城县观音山云极观诉商城县河凤桥乡人民政府、鑫地通晟(北京)商贸有限责任公司、河南省商城县观音山旅游开发有限公司旅游开发合同纠纷一案中（(2013)商民初字第362号），2006年11月26日，河凤桥乡政府（甲方）与通晟公司（乙方）签订《观音山旅游开发合同书》，双方约定：“乙方拥有观音山景区范围内土地及建筑物的使用权和经营权50年。”“同时甲方将观音山无形资产和观音山的道观产权无偿转让给乙方所有。”“经营期间的门票、庙内收入归乙方所有”，“庙内现有人员归乙方统管”，“合同到期后，不动产归属甲方所有”等。显然合同内容侵犯了道观的权益，依据利益衡量理论，此时应该自由优先，保护道观的人事自治、财政自治等权益。另有涉及“邪教”、“东突”等案件，因主文主要在于介绍他国标准以供借鉴，所以此处限于篇幅不作展开。

　　马克思说过：“反宗教的批判的根据是：人创造了宗教，而不是宗教创造了人”，认为：“对宗教的批判是其他一切批判的前提”，并且总结：“宗教是人民的鸦片。”[ 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集(第1卷)》，人民出版社1995年版，第1-2页。]马克思对宗教的看法是**的，但在宗教将长期存在的事实面前，我们只有真正把握好政教之间的法治边界，让权力与权利各归其位、各得其所，真正的社会和谐才会建立起来。
　　　
               (本文原载：《惠州学院学报》2014年第1期，后经修改。)