自古以来, 人们就非常关注法律与宗教的关系问题。哈罗德􀀁 J﹒伯尔曼认为二者关系密切, 法律意味着秩序, 宗教意味着信仰。没有法律, 人类便无法维系当下的社会; 失去信仰, 人类则无以面对未来的世界[ 1] 。在非洲历史发展上, 主要存在有传统宗教、基督教和伊斯兰教等宗教, 而传统宗教是非洲的本土宗教, 因其独特的价值观念、内容及表现形式而具有广泛社会群众所信仰的基础, 是非洲最具影响力和历史悠久的宗教。传统宗教是非洲传统文化的内核, 它对传统社会的政治、法律、文化等方面的形成和发展影响深远。非洲传统宗教通过有关至上神、祖先祭祀、图腾崇拜、禁忌和巫术等价值理念和内容, 以及口耳相传的表现形式来影响着习惯法的价值观念、内容和表现形式, 为习惯法的存续和发展灌输源源不断的精神动力, 使得习惯法在非洲大陆遭受外来法的大力冲击下仍保留旺盛的生命力, 为世人瞩目。

      一、非洲的传统宗教

      非洲是一个笃信宗教的大陆, 同时也是一个宗教多元化的大陆。从某种程度上说, 非洲的历史就是一部不断变更的宗教的历史并最终演化为以传统宗教、伊斯兰教和基督教为主的诸教并存的格局[ 2] 。传统宗教系非洲第一大宗教。作为非洲人远古时代以来所产生的宗教现象的总称, 传统宗教包括了在非洲原始社会的不同历史阶段、不同地域、不同社会群体中产生和存在过的所有宗教形式。非洲人的传统宗教信仰种类繁多、形式各异, 地方色彩或群体特征鲜明, 但其基本内容大同小异。塞内加尔学者阿拉萨纳􀀁 恩达乌认为, 非洲传统宗教体现出两大基本特征: 信仰内涵本质的􀀁同一性􀀁与其外延形式的多样性[ 3] 。

      从本质上讲, 传统宗教是非洲传统文化的组成部分并且是最抽象、最核心的部分[ 4 ] 。诚如非洲宗
教问题专家、加纳学者K. 阿萨雷􀀁 奥波库所言, 􀀁传统的非洲宗教过去是, 现在仍然是同非洲文化紧密联系在一起而不可分割的􀀁, 􀀁 宗教与生活的统一􀀁构成了非洲传统文化的􀀁主要基础􀀁并在意识形态和上层建筑领域留下不可磨灭的印记􀀁 。
 
      二、非洲传统宗教与习惯法的关系

      在远古人类社会时期, 法律与宗教都是相互依赖、相互渗透、相互影响的。在原始社会里法律与宗教的关系非常密切。这些关系主要表现为: 第一, 法律规定不能悖于宗教观念。如在阿散蒂, 每一种法律规定的行为, 至少在名义上, 要求与道德和宗教信仰保持一致。第二, 法律的执行者或机构往往凭借宗教的权威, 因而既是执法者又是神的代理人, 一身而二任。如在晒延, 􀀁实际上他们的市民会议是从宗教的法令中取得权力, 并且是祭司机构的一部分􀀁。而在阿散蒂, 􀀁所有的政治领导, 从氏族、村庄到最高长官国王, 在管理人类事务中都是祖先的灵魂和神的代理人􀀁。第三, 法律往往要借助于宗教手段解决法律上难以解决的问题。如在审判案件中常用占卜、诅咒、誓约和神裁法这些超自然的手段来弄清事实真相。第四, 宗教也依赖于法律, 如在爱斯基摩, 􀀁当宗教准则失去效力, 戒律被忽视时, 作为最后凭借手段的法律, 起着一定的作用􀀁[ 5 ] 。

      历史法学派奠基人、伟大的19世纪德国法学家萨维尼也曾指出, 法律的发展不是因一个立法者的专断意志而进行的, 而是因为习惯和民众的信仰, 以及因法学家的活动, 这些内在的无声运行的力量而发展的。在非洲人的头脑里, 习惯是与神话中的宇宙秩序联系在一起的。他们认为服从习惯就是尊敬祖先, 虽然祖先的骸骨已入土埋葬, 但是他们的灵魂仍然在关照着活着的人。在南非, 􀀁 祖先之灵是班图族最亲近的神灵: 他们是家族和部族的成员, 在一切重要的时刻人们都想到他们并向他们求教􀀁。在赞比亚, 􀀁家族的神灵即某人的祖父母、父母、叔伯姑婶及兄弟姐妹的一群幽灵􀀁[ 6] 。所以, 􀀁不细致地了解祖先崇拜, 就无法了解人们的宗教信条, 也就无法了解人们的生活􀀁[ 7 ] 。作为宗教崇拜之列的祭祖仪式是非洲一个非常重要的信仰活动。他们相信,祖先超越了坟墓也就􀀁飞出了夜晚的黑暗􀀁。祖先得到了新的能力, 这些能力可以帮助世人, 这样他们便在危难之时向祖先发出各种能得到救助的呼求[ 8] 。因此, 祖先被认为是部落风俗和法律的监护
人, 这种思想会产生一种非常强烈的道德约束力, 这些就是法律的基础[ 9] 。

      祖先崇拜只是传统宗教与非洲远古习惯法联系密切的一方面表现, 其他表现主要有图腾崇拜、禁忌、众神、精神力。由于非洲传统的宗教信仰大都属于自然宗教的范畴, 图腾崇拜、祖先崇拜、至上神崇拜等形式也成为非洲习惯法存在和发展的特有方式, 对非洲习惯法的发展产生深远影响。非洲传统宗教要求人们依照神灵立下的准则, 尊奉祖先的传统和伦理道德规范形式, 这对于古代非洲人日常生活中具有权威地位的习惯法价值观的形成和发展有着很重要的意义。非洲习惯法过去是, 现在仍然是非洲法律中一个很重要的组成部分, 在非洲各国, 尤其是那些比较落后的地区, 绝大多数的纠纷都是通过习惯法来解决, 可以说, 习惯法是非洲社会的调整器。勒内􀀁 达维德认为, 习惯法曾经是自我封闭的社会的法, 而现代法是一种万民法, 二者存在必然的差距, 习惯法没有因为社会模式的转变而消退, 但是由于其从前的信仰和神话被现代理性主义思想分开而退避三舍[ 10 ] 。因此, 非洲习惯法的存续和发展,在于人们对古老的信仰和神话的重视, 以及思考如何用新的方式来继承古老的传统密切相关。宗教、道德和法的关系是非洲传统宗教与习惯法有着千丝万缕联系的另一种方式, 即非洲的习惯法最初是与道德融合在一起的, 后来虽然与道德有所分离, 但是始终与道德存在着不可分割的联系, 而且在长期的发展中糅合了部族的道德, 具有明显的道德伦理性􀀁 , 而道德则被神学家、宗教家们说成是宗教的附属物, 没有神圣的宗教, 就没有传统的道德[ 11] 。宗教与道德在相互发展轨道上交融, 你中有我, 我中有你, 形成道德化的宗教和宗教化的道德。在非洲, 这种道德化的传统宗教信仰从骨子里潜移默化地影响着习惯法的发展与延续, 展示一幅相依相存, 共同发展的图景。历史的车轮在滚滚前进, 虽然外来宗教的大肆入侵在许多陈旧信仰方面获得显著成就, 但是并不可能让非洲的传统宗教被完全抛弃。非洲传统的精神和信仰仍然是构建非洲和谐社会的力量源泉, 也是非洲习惯法永获生命力的原因所在。可以总结一句话说: 传统宗教是习惯法形成和发展的根本源泉, 习惯法是传统宗教精神的载体和延续。

      三、非洲传统宗教对习惯法发展的影响

     非洲本土的固有法为习惯法, 现在大多数非洲国家和民族的法律状态还停留在习惯法阶段。非洲习惯法与非洲传统的多神宗教密切相关[ 12] 。因此,各国在立法中或学者在著作里对非洲习惯法进行定义的时候, 都注意体现习惯法与其他法律的不同, 及其与传统宗教信仰的独特关系。从立法来看, 加纳《1960年解释法》指出, 习惯法是加纳法律的组成部分, 是适用于加纳特定社区的法律, 而不是为同化这些一般性适用的习惯法而制定的普通法􀀁 。乌干达《1964年地方法院法》认为, 习惯法是调整由习惯或惯例建立起来的法律关系的行为规则, 不是普通法的组成部分, 也不是国会正式制定的􀀁 。在学术界,一些学者提出: 􀀁 习惯法是一种不具备国家强制保障力, 但却被一定的群体所自觉地共同加以遵守和维护的行为规范, 是一种依靠非官方权威加以维系的准法律系统, 在特定的民族、部落等局部区域内实施着, 着眼于集体成员的秩序管理和维护, 内容简单且生活性强, 大多口头制定, 依靠民间权威, 即社会舆论、首领威望和民族的传统观念实施, 并不设立专
门的司法机构。􀀁[ 13 ] 本文认为: 􀀁非洲习惯法乃是这样一些行为规范, 它是非洲各个传统社会中(主要
指村社)属于各个族体人民在长期的生活与劳动过程中逐渐形成的, 被用来分配人们之间的权利和义务, 调整和解决他们之间的利益冲突, 且主要在一套特殊的崇拜神灵祖先等关系网络中, 以口述方式被贯彻实施的。􀀁[ 14] 以上观点表明, 非洲习惯法不同于其他制定法, 其崇尚自然、权威、神灵和祖先等内容均与非洲传统宗教内容息息相关。非洲传统宗教对习惯法的影响是广泛的, 以下仅从四个方面进行论述。

      (一)在表现形式上, 口述传承色彩浓厚

      口头语言是传统社会传播信息和分享文化的主要或唯一的媒介, 撒哈拉以南非洲各地的传统文明在传播和继承方式上就是以口传或口述为主的[ 15 ] 。口头语言是口头文化的载体和表现方式。非洲黑人通过口头语言展示其传统思想、伦理道德、意识形态、宗教信仰、风俗习惯等。可以说, 非洲的传统宗教就是一种没有经书典籍的口头文化( oral culture) , 它不同于拥有大量典籍、宏伟庙宇和众多僧侣的世界性宗教, 它没有书写的历史和经文。但是,凡是没有文献的地方, 人们的记忆力往往较强, 非洲传统宗教就是通过口传方式代代相传延续至今的[ 16] 。非洲传统宗教的口传性对习惯法的影响之深常见于诉讼之中。如尼日利亚东北部的尹多马族使用一种传统的司法程序, 即在一种基本是戏剧性的场面中利用半合唱方式判案, 把音乐和辩论结合为正式的司法体制。具体程序是, 以合唱式应答为背景, 争讼双方就像正式演员那样陈述各自的理由,审判过程持续两天至一周[ 17 ] 。非洲其他地区如马里、几内亚等国的班巴拉人和东非的图西亚人也有与此类似的司法程序[ 18] 。上述例子充分表明属于各个族体的人们在长期的生活和劳作中形成的非洲习惯法从形式上也相应地表现为􀀁口头非洲法􀀁, 与传统宗教的口头性相一致。

      现在仍有大部分非洲国家沿用没有文字记载的习惯法的原因有: 其一, 习惯法的处罚比成文法的处罚更令人易于接受。其二, 习惯法较稳定。虽然它是一种口传文化, 但它是一种􀀁大树底下的民主􀀁式的文化, 通过类似于表演的形式来适用, 具体生动,人们能牢记在心, 也能较完整地承继下来。其三, 习惯法不易被修改, 很难被改变。习惯法已经深入到了部族人的思想中, 成了他们的信仰, 他们日常生活的一部分, 已经习以为常了, 一旦改变, 人们会觉得很别扭, 会排斥这种变化。更不用说人为地、主动地、有目的地去更改、修正习惯法了, 因此习惯法基本上保持原样􀀁 。从以上原因可以得出传统宗教不仅从价值理念、内容方面对习惯法影响深远, 而且对习惯法在表现形式上的影响更是与众不同。

       (二)在管理模式上, 体现非洲人特殊的价值理念

      宗教不仅仅是某个特殊阶级的活动范围, 也不仅仅属于那些虔诚的宗教信徒。宗教的信条、礼仪、教义、圣地、教徒等在团结非洲社会及赋予非洲社会内聚力和持久性方面有着重要的意义。这些宗教信条同时赋予社会制度以神秘的准则。这些神秘准则反映了生存的基本需求和形成社会秩序的基本关系, 如土地、牛、雨水、身体健康、家庭、氏族、国家等。制定和维护神秘的准则需要神的使者来完成, 他们就是国王或者酋长。酋长并不单纯是一个能被异域官员所取代的世俗统治者, 而且还是被神性笼罩着的人。酋长可能是坏人, 并可能被合适的官员取而代之, 但是酋长职位不受这种变动的影响, 它一直是神秘准则的中心点[ 19] 。如古代埃及的法老是所有宗教和世俗权力的最高代表, 处于国家机器的顶端,集立法、行政、司法、宗教等事务大权于一体。法老的权威通过祭祀活动得到确立和体现, 祭祀重地的神庙是一个特殊的行政机构, 它在思想意识上稳固着整个埃及的社会机构, 代表着一种信仰力量, 左右着埃及的每一个心灵[ 20 ] 。非洲传统宗教观念是国王或酋长管理模式得以长期存在的精神支柱。酋长或国王是氏族、部落共同体的首领乃至早期王国的统治者和管理者。他们被认为是太阳的儿子或者就是太阳的化身, 其作用如同太阳是天穹的动力中心一样。此外, 他们还被认为是通天梯的梯级, 是祖先的领袖, 具有伤害和帮助世人的能力。他们掌管立法、司法, 执行神裁、受理诉讼、倾听属民意见、支配全族财富、控制各年龄组的群体、亲自出征督战。他们还是祭司、法术师,是祖先、众神和至上神的一个重要环节。阿散蒂国王具有各种非常神圣的称号, 如民众的代表或太阳的儿子。作为太阳的儿子, 国王被称为􀀁 宣告时令开始的人􀀁[ 21] 。国王自称自己是世界之中心, 万物围绕着他转动。乌干达的国王集王权和神权于一体, 整个国家都属于国王所有, 他是法律和领导的最终根源。在南非的班图诸族中, 酋长不仅是部落的首领而且是部族团结的象征。他是祭司和法术师,是统治者和立法者, 是战争的指挥者和财富的赐予者[ 22] 。在恰卡统治时期, 祖鲁人对他顶礼膜拜、阿谀奉承、视若神圣。酋长制度在非洲撒哈拉以南地区存在了相当长的时间, 至今, 这种制度在不少国家仍然发挥着作用。族长和酋长以他们的民主方式成为纠纷的真正解决者, 习惯法才是真正深入到人们生活中去的法律。在部落中, 酋长和族长的权威相当高, 很多争议都是由他们决定如何解决。甚至如果总统加入到族长主持的会议中, 他都只是其中普通的一员。所以族长的权威有利于稳固习惯法的力量, 促进其现代化、向前发展。非洲各国的政府通过议会来决定习惯法所应遵循的程序, 但是仍然让习惯法保持其多样性, 不追求统一􀀁 。这都基于人们对传统宗教赋予国王、酋长或族长的神秘色彩的景仰, 体现了人们对传统信仰的尊崇。

      (三)在诉讼审判中, 奉行神明裁决

      宗教是人类对于神圣的意识, 而法律是人类对于正义的观念。它们都有各自处事的方式, 但是法律往往部分地借助于人关于神圣事物的观念, 使人们随时都愿意为正义的观念而付出激情。非洲传统宗教要求人们依照神灵立下的准则, 尊奉祖先的传统和伦理道德规范行事, 习惯法即来源于这种特殊的价值理念, 所有的法律问题都是部族的内部事务,由有威望的酋长、族长或老者解决。这些德高望重的老者们即通过祭祀祖先和神灵, 以获得神谕来解决生活中的纠纷和存在的问题。所以非洲的人们常常把超自然力量作为一种法律判决的方式和执行的手段, 在没有确凿的证据足以查明案情的真实情况时加以运用。如非洲的巴罗特( Baro tse)氏族成员中间便是如此, 在那里, 当法律习惯和调解归于无效的时候, 巫术便是终局的解决办法[ 23 ] 。在非洲, 人们普遍相信妖巫和信仰巫术, 常常把巫术和邪术的概念混为一体。巫术的概念是很广泛的, 在一些地方巫术包含有西方人所认为的纵火、投毒和乱伦, 总之包含一切被认为是邪恶和黑法术的东西[ 24] 。他们认为, 巫术是邪恶的东西, 往往世代相传, 它的实施者多为女人。巫术可能引起各种灾难, 诸如女人不育、庄稼歉收等。所以, 当人们认为妖巫有罪而又没有证据的时候, 就会采用神裁法去检验其是否有罪, 如让他们吞下半毒性物品。现在常用家禽来代替被告饮毒。饮毒裁决法至今仍广泛地被使用, 而且这种方法做出的判决还受到当地法律的尊重[ 25] 。

      如果被怀疑是妖巫而拒绝坦白的女人, 也要接受神裁。她必须带一只鸡、一些杜松子和一些钱。把酒
洒在祭台上, 在鸡的气管上割一刀, 鸡到处乱跑, 最后倒下, 根据鸡躺下的姿势判断这个妇女是否有罪。如果对于拒不承认有罪的, 则被活活打死。如果该妇女没有被打死, 她就要被驱赶进丛林, 经受神裁:让她用双手挖土直至出血, 手指出血就证明有罪。此外, 图腾崇拜也给部族纠纷裁决蒙上神秘的色彩,如中非一个信奉常青藤为图腾的部落, 当发生有关土地、房舍以及杀伤、盗窃等较为重大的纠纷时, 酋长就会召集双方当事者, 摘来青藤叶子, 让巫师念过咒语后请双方嚼吃。据说, 心亏理屈者吃了就会死掉, 临场怯食就等于认输[ 26] 。另外一些神明裁判的方式就是占卜、诅咒和宣誓。在宗教活动中, 占卜师是属于最受欢迎和最繁忙的人物。人们日常生活中的大小琐碎之事都进行占卜。如女儿在出嫁之前, 通过占卜师物色个合适的夫家;家里人死了, 请占卜师帮助找到凶手。找凶手的占卜术是水占术, 即将一只碗中装满水, 水里常放有药物、玛瑙贝、石块和珠子等。占卜师目不转睛地注视着碗里的水, 或是认为看到了犯罪人的面孔,或是依据碗中物品的排列方式作出判断。人们相信神裁法能判断被告是否有罪。有时候人们甚至采用运尸法和检查动物或受嫌妖巫的内脏等办法, 求助于神谕来判断被害人死亡的原因。诅咒和宣誓一般是在长者们怀疑当事人隐瞒案情的情况之下采用的。虽然这种惩罚效果不会立竿见影, 但是其导致的心理作用会使犯罪人供认不讳。因为他们普遍认为, 誓言和咒语会给犯罪一方的家族或同族人的未来生活带来灾难。

      非洲习惯法对神明裁判的适用表明, 法律价值与宗教价值的相互作用。在某种意义上, 一切都是宗教; 在某种意义上, 一切又都是法律􀀁 􀀁 􀀁 恰如一切皆为时间和一切都是空间一样[ 27] 。社会在不断前进, 人们会遇见很多未知的问题。哈罗德􀀁 J﹒伯尔曼指出, 法律制度对于法治社会矛盾的解决是非常必要的, 然而缺失信仰的法律, 必将退化成僵死的法条, 没有法律的信仰必将蜕变成狂信。非洲的发展离不开法制建设, 非洲的法制建设离不开传统的信仰, 因为非洲的过去如此透彻地充满了宗教及其道德规范, 以致很难让人相信, 没有宗教及其道德规范能建立起秩序井然的社会[ 28] 。

      (四)在刑罚观念上, 崇尚神威惩罚

      传统社会非洲习惯法的维持主要靠的是社会外在禁令和惩罚的力量与人们内心对超自然力的坚固信仰力量的合二为一。刑法是非洲习惯法的重要组成部分, 但是其残酷的刑罚制度在殖民时期被当局所限制或作用。远古非洲刑罚制度里广泛适用死刑和肉刑。死刑中除了斩首外, 杀父的罪犯一般被处以凌迟或使之受尽滚钉板和剐肉之苦后将其活活烧死, 另外还存在把犯人扔进河里淹死的刑罚[ 29 ] 。那些犯了叛国罪的罪犯, 不仅要被处死和不得在国内安葬, 而且还会株连族人。因为根据巫术的信仰, 葬礼是和平过渡到另一世界的必要仪式, 对违犯者不施行葬礼的威胁成为保证其遵守习惯法的强有力惩罚措施。在非洲, 犯有应处以肉刑的罪犯, 所受刑罚有割鼻子、耳朵、舌头、四肢及生殖器, 类似于中国古代的奴隶制五刑中的墨、劓、刖及宫刑。此外, 对于违反宗教祭祀规则、捕杀祭天的动物、不遵守􀀁天书􀀁中所规定的医疗章程等, 都被视为重大刑事犯罪[ 30] 。可见当时的刑法非常残酷与严厉。

      非洲刑罚的残酷与严峻是因为: 非洲习惯法的内容与特性之一是司法、习俗与道德的融合, 各种传统道德标准是以惩罚制度的威慑力来维系的, 而这种威慑力是构筑在传统的宗教信仰、集体负责观念,以及对责难和放逐的畏惧基础上的[ 31] 。任何宗教流派都认为, 应当让罪犯受到苦痛的惩罚, 虽然这是不得已而选择的根绝邪恶的必要手段。刑罚意味着神罚, 因而具有极高的权威与震慑力。宗教惩罚是以传统的氏族观念为依据的, 依照集体负责的观念,共同体是由生者和死者组成的实体, 共同体的每个成员都必须对其他成员的行为负责, 并有责任保护他们。据此, 以祖先的名义惩罚违规者必然使其产生一种畏惧感, 从而促使共同体成员都恪守传统的社会习俗和道德规范[ 32] 。

      四、结语

      从法律的历史发展过程来看, 哈罗德􀀁 J﹒伯尔曼认为, 法律与宗教的相互作用首先反映在法律的仪式里面, 即法律的庄严语词、法律程序的仪规、传统中法律对誓言的倚重; 其次是法律对传统的依赖, 它对过去的延续和它那生生不息至于未来的意识; 再次是它对权威的诉求, 不管是法院的权威还是统治者的权威, 甚至包括成文宪法的权威; 最后是道德普遍性, 即罪行要受到惩罚、侵权应受到补偿、契约应当被遵守、政府应当尊重个人的德行等等。由此可见, 法律应当被赋予神圣性, 没有神圣性, 法律就会失去其力量; 没有神圣性, 任何强制都将无效。

      法律的神圣性来源于宗教信仰, 这就是法律与宗教的关系所在。非洲传统宗教与法律的这种相互依存关系仍可以从非洲各国现行的法律体系和司法制度中发觉。虽然从殖民时期起, 欧洲人就开始向非洲大陆移植
以宗主国法律为蓝本的现代法, 但非洲习惯法( A frican customary law )或非洲传统法( A frican traditiona llaw )依然是当代非洲法律体系和司法制度的一个重要组成部分, 几乎没有一个非洲国家可以完全漠视或者禁止习惯法, 现代化进程也未能从根本上改变传统法的基本原则和内容。当代很多非洲国家仍普
遍适用习惯法, 如博茨瓦纳有10个种族, 50种不同的习惯法系统􀀁 。许多非洲国家实行传统与现代双重的或者平行的法律体系, 保留或成立专门的习惯法法院。人们可以从起诉、受理、侦讯、仲裁、审判、惩罚、执行等司法程序中看到传统信仰对习惯法的深深影响。正如前所说, 宗教信条、礼仪、圣地、教徒等在团结非洲社会及赋予非洲社会内聚力和持久性方面有着重要的意义, 任何外来宗教流派不能代替非洲祖先的传统宗教在非洲人们心目中的地位和作用, 因为它永远是调整非洲社会关系和规范非洲社会发展的法律制度的精神力量之源。
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       （本文转载自： http://waas.cass.cn/upload/2011/07/d20110726124057328.pdf）