夏正林

　　2005年5月11日下午，作为中国人民大学宪政与行政法治研究中心的关于违宪审查制度系列研讨会之一的中韩违宪审查制度研讨会在贤进楼如期举行了。有趣的是，虽名为研讨会，但参加研讨的韩方学者只有韩国公法研究会会长梁建一人，而且，整个研讨会中多数时间是梁先生在做关于韩国宪法裁判制度建立与运行状况的报告，而且提问的过程中，梁先生只向中方学者提出过一个问题，其余的都是中方的学者与学生对梁先生的提问。不难看出，中方的组织者是带着学习的意图去组织这个研讨会的。这在中国的法治建设进程到关口——到底应建立一个什么样的违宪审查制度，以及怎么样去建立这样一个制度时，是非常有意义的。
      那么，我们能从中学到什么？

      当我们从受列强的欺侮中认识到应该立宪救国时，从而一批学者的制定我们自己的宪法的呼声就变成了整个民族的心声。我们多少的先辈就是为了制定一部属于我们自己的宪法献出了生命。但是当一部属于我们自己的宪法摆在我们面前的时候，我们却犹豫了：我们谈论着宪法，但对它不感兴趣；我们对它敬而远之，它并没有成为我们的保护神；我们的学生对我们的老师也只能是说，老师，您说的太理想化了，我们没有感受到宪法的好处；我们的学者们头脑中装备着精良的宪政理论武器，却找不到战场。是的，宪法成了我们烫手的山芋。 

      为何？因为我们的宪法是一部被搁置了的死的宪法，它的光辉并没有降临我们众生！如何才能使它的光辉泽被天下？惟有违宪审查！ 

      张千帆先生在《认真对待宪法》一文中曾写道，“宪政审查制度使宪法具备持久的生命力，并在实践中保证普通立法和超越的宪法原则与精神相一致”。是的，“依法治国的核心是依宪治国，而依宪治国的关键就在于建立违宪审查制度”。（韩大元先生语）是的，只有通过违宪审查制度，才能使宪法“活”过来，才能使它真正成为国家与人民福祉的守护神。

      那么如何才能建立起违宪审查制度？显然，没有一个完备的、彻底的理论能为违宪审查制度来辩护，它也不可能有一个坚实的理论基石。甚至，该制度存在本身就是一个理论上的悖论—一个非民主的机构审查民主的决策，在理论上与专制到底存在多大的区别？如何才能保证它不成为少数人的统治？正因为如此，司法积极主义与司法消极主义始终是关于违宪审查制度争议的话题。但是它又是现实的需求，否则，宪法就会变成死的法律文本，它的生命力就不能体现出来。因此，建立什么样的违宪审查制度，以及如何去建立，都是各国人民在实践中的创造。天底下没有一个固定的违宪审查模式，天底下也没有一个绝对好的违宪审查模式。从美国到德国，再到法国，都有自己的模式，甚至，从中国的有关法律文本中也可以看到违宪审查的模式。天底下，也不存在一个绝对合理的违宪审查模式。每一种模式，有它的优点，也都有它的缺点。

     虽然每个有国家都会有自己建立违宪审查制度的路径，但总有两点是相通的：
    
      1、必须有民众的信仰与宽容。民众信仰与宽容是违宪审查制度存在的基础。任何违宪审查机构（司宪机构）都必须赢得民众的信任。没有民众的信仰与宽容，司宪机构就有可能成为众失之敌。没有人民的信仰与宽容，司宪机构的任何决定都有可能造成人民的分裂。因为，违宪审查制度没有完备的理论作为基础，它的基础在于人民的信仰。你选择立宪主义，就得就得信任它，它是立宪主义的一部分。你可以恨它，你可以爱它，虽然在某一个案件中它可以抛弃你，但你不可以抛弃它。它就如基督徒心目中的上帝。它是宪法的守护神。你可以通过修改宪法，使自己变成上帝，但除此之外，它就是上帝！司宪机构的决定是对民众立宪主义精神的考验！

      2、司宪机构的高超的智慧。民众对司宪机构的信仰当然不是盲目的信仰。否则，也有可能将司法的统治变成司法的专制。民众对司宪机构的信仰是靠司宪机构的理性一点一滴赢得的。 

      司宪机构的理性是一种政治智慧。这种智慧使得它能在各种民主产生的政治机构之间游刃有余，使得它成为政治权力之间的一种平衡器。它要使得民主的政治权力感觉到它的存在，保持一种体制内的压力，但又绝不涉它们的“内政”。虽然，民主产生的政治权力对之“恨之入骨”，但对之又畏惧三分。虽然，时时刻刻都有司法能动与司法自抑的争议，但它在政治权力面前又始终保持着威严，不为流言所动。 

      司宪机构的理性使得它真正成为人民权利最后的守护神。它不需要民众时时刻刻想着它，需要的政治机关在行使公权力时时时念着它，需要的是当人们在公权力面前无助时才想到它。 

      司宪机构的理性使得它能够审时度势，不时有神来一笔，促进社会的进步。但人们千万不要对此有过分的想法，司宪机构的法官们也千万不要时刻想念着对社会的进步做出多么大的贡献，其实你的角色是舵手，是平衡器，而不是充满动力的前锋！

      总之，违宪审查制度的建立是实践的选择，关键在于要让民众与掌握国家权力的人都接受，感受到它的好处，不要让掌权者感受到威胁。违宪审查的目的不在于如何限制国家权力，而在于保障国家权力的安全、有秩序地运行。

      建立违宪审查制度，关键在于找到适合自己国家传统的，让社会各阶层都能接受的着力点，如美国传统中的法官在民众心目中的威信。韩国普通的法官在民众心目中并没有形成足够的威信，甚至在建立宪法裁判制度时有人建议将此权力授予大法官而遭到大法官的反对，从而不得不建立一个全新宪法法院。

      这个过程显然不可能毕其功于一役，而是一个长期的、渐进的、探索的过程。韩国从1948年建国后的第一部宪法就确立宪法裁判制度，但该制度一直处于潜伏的状态，直到1988年建立宪法法院，宪法裁判制度才真正运转起来，甚至直到2004年的“迁都案”与“选举案”的判决，该制度才逐步赢得民众的信任。
当然，违宪审查制度的建立关键还在于行动。违宪审查制度的确立关键不在于理论的完备性，某种意义上一个国家违宪审查制度的确立是一个在实践中试错的过程。我国的有关法律条款中实际上也肯定了违宪审查的制度，但仍处于“潜伏”的状态，需要一个行动，将它激活。行动的一小步，就是理论的一大步。


                                                                (本文转帖自：中国宪政网）