周安平 *

 

摘要：宪法的特点、宪法与法律的关系以及司法的特性决定了司法对法律的违宪审查是必须的。司法审查必须遵守无诉讼无审查原则、合宪性推定原则、政治问题不审查原则、违宪法律不适用原则。法律违宪审查的政治诉求的方式并不能排斥司法审查的程序运作。我国建立司法审查的最大障碍在于人们顾虑司法审查对人民代表代表大会制度的损害，因此，解决这一思想瓶颈关键在于如何解读人民代表大会的权力性质。

关键词： 司法审查 法律违宪 宪法监督 人民代表大会制度

 

      作者之所以采用这一繁琐的论题表述，不仅仅是为了限定本文的论域，也是为了厘清司法审查与违宪审查两个概念之间的关系。司法审查的对象既包括违宪性的法律、法规及行为，也包括违法性的法律、法规及行为；违宪审查的方式既有司法运作，也有政治诉求。故：司法审查与违宪审查是手段与对象的关系，司法审查与违宪审查的结合而有司法对立法机关的立法行为及其制定的法律的违宪审查、司法对行政机关的制定的法规、规章及其具体行政行为的审查。对于行政机关的具体行政行为，我国行政诉讼法已赋予司机关以审查权，虽然还不尽如意，但毕竟迈出了可贵的一步。现在最大的问题是还没有建立起对法律和法规违宪的司法审查制度。[1]法律违宪的司法审查相较于法规违宪的司法审查而言，问题更严重。因为，后者至少在理论界早有认识[2]，而对于前者，则不仅缺乏实证，更主要缺失理论，即使是学人在这一问题上也存在思想的瓶颈。本文本着科学求真的精神对这一问题进行探讨，但愿这一讨论不会遭致不该有的曲解。

      一、 司法对法律的违宪审查为什么是必须的

    
      司法对法律进行违宪审查之所以必须，笔者并不抱有非常不同于人的见解，下面三个虽然简单但却很有说服力的理由其实只不过是人们有意或无意地视而不见罢了。

      1. 从宪法的性质看

      宪法首先是法，具有法律的品格。我们说宪法的政治性很强，是指宪法所规定的内容具有政治性，一旦这些政治性内容写入了宪法就表现出了法律的属性。”法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。而检验法律的真实价值或有效性的唯一方法，在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。唯其如此，才能发现法律的真实价值、矛盾及荒谬之处。”[3]一项法律是否具有法律效力，不取决于它的文本是怎样规定的，而取决于它在解决诉讼纠纷时能否被司法机关所适用。因此，作为具有法律属性的宪法，也只有通过司法的过程才能将其规定的内容从纸面的文字变成活生生的实际。

      从经济学角度上分析，宪法可看作是人民共同创造的具有价值与使用价值的公共产品。宪法是法，并且必须是有用的法。它不是摆在美丽橱窗供人欣赏的只可视而不可近的艺术品，而是人们解决纠纷时能提供服务的产品。宪法具有价值是因为它具有使用价值。没有使用价值的宪法，人民就没有必要花劳动去创造它，否则无异于说宪法是民主的装饰或是对民主的愚弄。

      道理非常简单：制定的法律没有用，那还是不是法？

      2. 从法律与宪法的关系看

      宪法是法，而且是具有最高法律效力的法，是对其他法律进行评价和控制的法。对法律是否应该进行违宪审查关键是看法律与宪法是否可能发生抵触。从理论上讲，宪法是由人民制定的，制宪权是一种原创性权力；法律是由人民代表制定的，立法权是一种派生的权利。显然，原创性权利与派生性权利的民意基础是不同的。从应然的角度上讲，两者应该浑然一体的，因为，法律是根据宪法而制定的；但从实然的角度看，法律与宪法又不可能完全一致。因此，立法机关通过立法表达的意志如果与宪法所表达的人民意志相违反，“法官应受后者而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应根据非根本法裁决。”[4]因此，宪法具有高的法律效力，本身就要求在适用具体的法律时必须对其合宪性问题进行审查。

      法律与宪法的冲突从是否明显可观的角度可分为明显违宪与隐形违宪。一般来说，明显违宪在立法程序中容易被发现而被纠正，事后需要启动违宪审查的情况并不多见，而隐形违宪的问题往往只有在司法适用法律的程序中才反映出来，因此，法律违宪的司法审查存在的意义其实主要是针对法律的隐形违宪而言。

      一句话：与宪法冲突的法律仍然有适用的效力，宪法还有没有最高的效力？

      3. 从司法权的特点看

      司法权的运作是为了解决纠纷，而解决纠纷的前提是适用法律，而适用法律就必须解释法律，而解释法律就必须依据宪法进行。司法机关依据宪法对法律进行解释本身就已包含了对法律的违宪审查的权力。正如美国联邦党人汉密尔顿所说“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实是，亦应被法官看作根本大法。所以宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[5]在美国，司法审查与宪法解释的关系非常紧密，以至于美国宪法常常被称为“由司法机关来解释和执行的成文宪法”。

      法院适用的法律，其效力是有位阶的，当下位阶法律与上位阶法律发生冲突时，法院就必须适用上位阶法律。宪法在法律位阶体系中位居最高，当法律与宪法发生冲突时，法院自当适用宪法，而弃违宪法律于不用。正如美国联邦最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案件的判词中所宣告的“违宪的法律不是法律。”法院不得适用违宪法律其实就隐含了司法对法律的违宪审查，是司法对法律违宪审查的直接后果。

      如果说法院在“司法”进程中不得对法律进行违宪审查，无异于说法院没有适用法律的权力，那么，司法权的存在的意义也就无从说起；或者说法院对明知违宪的法律也必须适用，知法犯法的行为凸现。尤其，知法犯法的行为竟然与法官的审判行为竟合，而这种竟合却是制度性的安排！

      反对司法对法律违宪的审查可归谬为：司法机关不能司法或者只能司违宪的法！

      二、 司法对法律违宪审查有什么特点

      司法机关的职责是司法，是对系争的“案件”或“争议”作出法律的判断。正是司法的这一特性决定了司法对法律违宪审查的原则。根据实行司法审查制的国家及我国的实际，笔者认为，我国如果我国建立司法对法律违宪的司法审查，必须贯彻下列原则。

      1. 无诉讼无审查原则。“司法审查权之运作，只是行使普通司法权之附属权能，所以苟无诉讼案则无司法审查之可言。”[6]司法的被动性决定了司法权不得主动施以司法对象，而只能被动地适用个案。法院只有在具体案件的诉讼程序启动后，在对诉讼当事人系争的“争议”或“案件”进行审理过程中就适用的法律进行违宪审查；并且，诉讼当事人系争的“争议”或“案件”必须通过得出某个明确的结论（如被告是否应赔偿）和具体解决办法（如被告负赔偿责任）才能解决。[7]法院对法律违宪审查的行使是为了解决当下案件的法律适用，这就决定了法院的违宪审查权具有从属性，只能附带地行使于解决具体案件的诉讼程序之中。非在诉讼过程中，即使法院发现某个法律违反宪法，法院也不得主动提出违宪审查或宣布违宪法律无效，否则，法院就违背了司法机关“司法”的性质而有“立法”的嫌疑，而这，也正是那些持反对司法审查意见的我国学者最大的担心。

      2. 合宪性推定原则。对适用法律，法院必须尽可能作合宪性解释，如果存在“释义竞争”的情况，法官应尽量推定法律合宪。只有在适用的法律的违宪性达到了“相当可疑”的程度，即适用的法律明显、明确、肯定无疑地违反了宪法时，法院才可以判定法律违宪。司法对违宪法律的审查坚持合宪性推定原则，一是保持法律稳定的需要，二是尊重立法机关权力的需要。正如美国著名大法官马歇尔所说：“在确认法律违反宪法超出一切合理的怀疑之前，要推定法律的有效性，这对于制定法律的立法机关的贤明诚实及爱国心来讲，是应当得到的相当的尊敬。”[8]

      3. 政治问题不审查原则。法官在进行司法审查时，对涉及到的政治问题不予审查。因为，法官不是政治家，否则，法官将卷入政治漩涡，影响法官的中立性。“政治问题指的是宪法授予立法机关和行政机关的权力，其执行是否恰当的问题。”[9] 判断一个问题是否属于政治问题，主要有两个标准：一是，宪法是否明确该问题由国会或行政部门处理；二是，是否缺乏具体可行的标准来做出合理的司法判决。美国法院正是由于采纳了不审查政治问题的原则，从而使法院能够做到自我限制，而且也使其免于经常卷入政治斗争的是非之中。[10]不过，在我国这样一个法律问题都容易政治化的国家，要法院区分什么是法律问题，什么是政治问题，还着实需要一个漫长的法治化道路。

      4. 违宪法律不适用原则。有学者认为，司法审查如果已经发现法律违反了宪法，法院就应该直接宣布该法律无效，这既经济，也使法院不致作出相互矛盾的判断。我们认为，宣布法律无效或撤销法律是立法的一项权力，司法的特性决定了司法机关对违宪的法律其权力仅限于不适用而已。而且，法律违宪往往只是某一条款，而不太可能是整部法律，因此，法院的职责只是不将违宪的条款适用于当下案件，而其他合宪条款仍具有法律效力。考虑到不同法院审查的结果可能相互矛盾，我国的司法违宪审查应当由最高法院组成专司违宪审查的法官进行为宜。基层法院在审查具体案件时，发现适用的法律某一条款违宪而关乎案件的判决时，报送至最高人民法院裁决，而最高人民法院的裁决对各级法院具有普遍的效力。这既保证了司法对违宪法律审查的质量，也不致产生法院之间认定的差异。

      根据法律违宪是否直接，可以分为两类，一是积极违宪，二是消极违宪[11]。上述所讲的司法审查主要是针对前者而言，但是如果司法审查的结果是发现法律并未直接违反宪法，而是宪法的内容没有得到该法律的具体支持时，法院该如何处置当下案件？笔者认为，司法审查的后果是：对于前者，法院不适用该违宪条款，而对于后者，法官可直接适用宪法，以免宪法的内容被法律消减或架空，造成宪法空转。2001年7月24日最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》[12]就成功地开创了宪法直接适用的历史先河。

       三、法律违宪审查的政治诉求能否代替或排斥司法审查的运作

      正因为，法律违宪的司法审查的上述特点，决定了法律违宪审查的任何诉求方式都不能直接代替或间接排斥司法运作的违宪审查。

      我国宪法学界虽然对建立宪法监督制度取得了共识，但对建立何种违宪审查制度的模式却存在很大争议。其中有代表性的几种主张有：（1）由普通法院行使违宪审查权；（2）在全国人大下面设一个与常委会平行的宪法委员会，专司宪法监督之责。（3）将现行的全国人大法律委员会改为宪法和法律委员会，增设宪法监督职能；（4）在全国人大下面设立宪法委员会，作为协助全国人大及其常委会监督宪法实施的专门委员会。[13]上述几种方案，其实可归为两类，第一种为司法审查方式，第二、三、四种可合称为立法机关的监督模式。本文无意于对这几种宪法监督模式究竟选择何种进行讨论，旨在说明无论从体制上采用何种模式，司法对法律的违宪审查都是必须的。因为，立法机关的宪法监督与司法的违宪审查并不矛盾，法律的违宪审查的立法监督并不能代替或排斥司法审查的运作。

      第一，立法机关对宪法的监督是基于其最高权力机关的性质使然，政治性色彩浓厚；而司法对法律的违宪审查具有法律性。政治运作注重宏观，忽视微观；注重协调，忽视制约。政治运作方式所缺少的正是司法运作所具有的。

      第二，立法机关对宪法的监督主要是事前审查，而司法对法律的违宪审查是一种事后审查。事前审查方式虽然有预防的优点，却也难免有遗漏与缺失，其遗漏与缺失之处必须抑赖事后的司法审查才能及时的填补、救济与矫正。

      第三，立法机关对宪法的监督主要是内部审查的自查方式，有自断其案之流弊。如果完全由立法机关单独行使违宪审查，则由于立法机关既是立法者，又是审查者，就很难保证司法审查的客观与公正，即便立法机关能做到客观公正，制度的设计也很难取信于民，毕竟这是立法机关内部自查自省的自纠方式。而司法对法律的违宪审查则是由“第三者”司法机关判断的他查形式，司法机关的中立性为人所信服，尤其是当违宪的法律必然会侵犯特定当事人时，由超然的第三者通过诉讼过程审查有关法律是否违宪就变得更为重要。

      第四，立法机关实施的宪法监督是一种抽象性审查，而司法对法律的违宪审查是一种具体性的个案审查。抽象性审查往往在追求普遍正义的同时，疏忽了对个案的周全考察。个案的不正义只有在具体的案件出现时才能被发现并且只有在对具体案件的审查中才能得以诓正。

      正是基于上述政治诉求与司法运作的不同特点，决定了政治性的审查不能代替法律的评判。事实上，我国早已建立了法律违宪审查的政治模式，由权力机关负责监督宪法的实施。其存在的蔽端为学界共识，学者们提出的在全国人大下设宪法委员会，或将人大法律委员会改为宪法和法律委员等政治模式，其运作的结果至多可减轻业已存在的不足，却不能彻底消除其不足。其不足的弥补只能依赖于中立的、连续性的司法审查的运作。

       三、 我国建立法律违宪的司法审查制度的障碍及克服

      我国能否建立司法对法律的违宪审查，学术界基于意识形态的考虑，普遍存在这一顾虑：司法对法律违宪的司法审查会不会危及我国人民代表大会制度。

      司法对法律的违宪审查是否有害于人民代表大会制度关键在于如何解读人民代表大会机构的权力性质。从理论上讲，宪法是由人民制定的，法律是由人民代表通过人民代表大会制定的。人民代表制定法律是代表人民而非代表自己，人民与人民代表的关系可准用委任信托关系，人民的权力高于人民代表，而不是人民代表的权力高于人民。宪法是人民共同批准的“政治契约”，正如洛克所言，“从自然状态到政治社会，权利是先于政府而存在，政府是基于权利达成的契约的委托和授权来行使用权力，这种契约就是政治社会的法律，这种法律首先是宪法。”[14]人民将立法的权力交由人民代表之前缔结宪法，实际上就表明人民对人民代表并不抱有绝对的信任，宪法的作用就在于保护权利免受人大代表制定的法律的侵犯，使人民代表的决定符合民意。因此，人民代表的权力不可能凌驾于人民之上。如果将人民代表看作是高于人民之上，就等于在人民头上创造了一个人造的君主，人民反倒受制于君主的压迫，而君主却超脱于人民制定的宪法的约束也就成顺理成章的了。因此，立法机关制定的违宪法律自然没有法律效力，否认这一条，无异于说：“代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授予时明确规定禁止的事。”[15]

      然而，上述理由只能诠释宪法由全民公决的西方国家。在我国，人民代表大会既是立宪机关又是立法机关，由全国人大自己制定的法律与其自己的制定的宪法是否存在自我矛盾呢？这完全有可能的。因为“全国人大在制定宪法时是作为制宪权主体，行使的是制宪权；全国人大在修改宪法时是作为修宪权主体，行使的是修宪权；全国人大在制定和修改法律时是作为立法权主体，行使的是立法权。”因此，“在理论上，全国人大制定的法律与其制定的宪法之间相抵触是完全成立的。”[16]

      既然人民代表不能高于人民，而且，人民代表的意志又可能违反人民的意志，那么当人民代表大会制定的法律是否违反宪法时，由谁来进行评判就成为一个制度问题。理论上讲，由人民直接评判最有权威，也最能体现民意。但是，人民的广泛性决定了这不现实，否则，就代议制的民主就没有存在的必要，人民代表自然也就无从说起。但是，如果，由人民直接抵抗违宪法律以捍卫宪法，则又极易导致无政府主义，不利于法治秩序的稳定。而如果将这种对法律的审查权或者交立法权，由人民代表大会下设的宪法委员会或宪法法院审查，如前所言，为自断其案，殊难公平。正如吴家麟先生所说：“基本法律如果违宪了怎么办？那只好由全国人大来个‘自我监督’了，而理论与实践都证明了：自我监督等于没有监督。”[17]因此，必须寻找一个具有中立性的机构以协调人民与人民代表的冲突，这个中立性机构自然非司法机关莫属。由司法机关对人民代表制定的法律进行违宪审查，无异于建立起了一道防止人民代表制定法律以侵犯人民权利的法律防线，人民权利被代民代表权力的侵犯就有了司法的救济程序。

      有学者认为，法官不是由人民直接选举产生，而人民代表则是由人民选举的，因此，前者不具有后者的民意基础，因此，由司法机关对人民代表制定的法律进行违宪审查不具有民主性。我们认为，对民主的理解应从制度层面去理解。司法制度的建立本身就是民主制度的产物。对此，有人坚持认为，即便两者都是民主的产物，人民代表是由人民直接选举产生，后者则是人民间接选举产生，因此，前者的民意基础高于后者。对此，卢梭批判道：“意志是绝不可以代表的，它只能是同一个意志，或者是另一个意志，而不能有什么中间的东西。因此，人民的议员就不是、也不能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了；他们并不能作出任何肯定的决定。凡是不曾为人民所亲自批准的法律都是无效的，那根本不是法律。英国人民自以为是自由的，他们是大错特错了，他们只有在选举国会期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶；他们就等于零了。”[18]可见，人民代表的民主性并不当然高于法官的民主性。人民代表的立法权和法官的司法权同是民主制度的产物，两者都受制于民意，即宪法的制约。

      还有学者担心，由司法机关对人民代表大会制定的法律进行违宪审查，有可能使法院侵犯人民代表大会的立法权。我们认为，评判法律是否违宪是司法权的特性所决定的。司法机关的职责是司法而非立法，不能因为其司法就认为其拥有了立法权。正如法院在行政诉讼中评判了行政行为是否违法，并不会被认为法院侵犯了行政机关的行政权。如果说司法机关不能评判审查法律是否违宪，也就当然不能审查行政机关的行政行为是否违法，其结果只能是适用低位阶法，遑论宪法，就是立法机关制定的法律也将被架空，行政权与立法权都将超然于法治之外，而为割据的权力。权力的合法运行依赖于权力的分立与制约，权力之间的这种分立与制约，与权力对权力的侵犯并无直接关系，相反倒是权力失控。

      还需要注意到的一个现实是，最高人民法院为司法便宜，对各部门法作了大量的司法解释。这种规范性的司法解释“在内容上和形式上有相当一部分司法解释文件并不是针对某个法律条文，而是就执行某个法律所作的一揽子规定，许多内容并非解释，而是创制规则。有些司法解释甚至规范了法律未涉及的领域。在形式上，许多解释也明显采用了单行法规的形式。”[19] 人们对这种真正侵犯人大立法权的明显做法漠然，却把对人大制定的法律进行违宪性审查看作是对立法权的超越，其自相矛盾的逻辑昭然若揭。

      也有学者担心，当前我国法官的素质普遍不高，难以胜任法律违宪的司法审查的任务。这一担心当然不是空穴来风。的确，我国目前法官整体素质不高，制约了我国司法水平的整体质量。但这一问题并不能成为取消司法审查的理由，正如不能因为我国人大代表的素质不高，而取消人大的立法权一样。一句话，我们不能因噫废食！正确的态度是寻找解决的办法而不是取消其司法的权力。针对法官业务素质手政治素质低的办法，可以考虑由最高人民法院担当违宪审查的任务，并由最高人民法院组成专门的违宪审查庭进行审查。各级人民法院在审理具体案件时，如果发现该案件必须适的法律违反宪法的问题，就必须立即中止诉讼程序，而将该案移交最高人民法院，请求裁定法律的合宪法性问题。从便宜的角度看，法院对法律是否违宪的申请，可暂时延用目前法院内部的请示批复制度。当然，这只是基于我国目前法治水平不高的权宜之计。从长远的角度看，并非可取。这一问题的彻底解决，还在于将来寻求一种更切合我国实际的制度设计。

 

* 作者周安平，现为南京大学法学院教授，法学博士。（在刊物上首发时为苏州大学法学院副教授）_____________

注释：

[1] 参见周安平《社会自治与国家公权》，《法学》(上海)2002年第10期。

[2] 参见高鸿：《抽象行政行为可诉性研究》，《法律科学》（西安）1997年第4期。

[3] 胡锦光：《论司法审查制的成因》，《法学家》（北京）1999年第1期。

[4] 〔美〕汉密尔顿 杰伊 麦迪逊著《联邦党人文集》，（北京）商务印书馆1980年6月第1版第391页至392页。

[5] 〔美〕汉密尔顿 杰伊 麦迪逊著《联邦党人文集》，（北京）商务印书馆1980年6月第1版第392页至393页。

[6] 李鸿禧：《违宪审查论》，（台北）元照出版公司1990年10月版，第146页。

[7] 参见王利明《司法改革研究》（修订本），（北京）法律出版社01年1月第2版，第286页。

[8] 转引自陈云生：《民主宪政新潮》，（北京）人民出版社88年版，第35页。

[9] 《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年11月出版，第181页。

[10] 参见王利明《司法改革研究》（修订本），（北京）法律出版社2001年1月第2版，第285页。

[11] 人们往往只注意到法律直接违反宪法的问题，而对于法律未体现宪法内容问题却视而不见，因此，笔 者所持这一分类尽管还有值得商榷的地方，但至少可以提高人们对宪法效力的认识。事实上，后面提到的最高院的批复，从司法审查的角度去认识，就是针对法律消极违宪而作出的。

[12] 该批复针对的是案例是：1990年，山东某市中学生齐玉苓考上中专，但被同学陈某通过父亲攫取了录取通知书，并冒名顶替上学并参加了工作。1999年，真相大白后，齐状告陈某父女及原所在学校，最高院批复：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。详见《法制日报》（北京）2001年8月13日第2版。

[13] 苗连营：《关于设立宪法监督专责机构的设想》，《法商研究》（武汉）1998年第4期。

[14] 刘鲲：《司法审查制度探源》，何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，（北京）法律出版社2001年5月第1版，第474页。

[15] 〔美〕汉密尔顿 杰伊 麦迪逊著《联邦党人文集》，（北京）商务印书馆1980年6月第1版第392页。

[16] 胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，《河南政法管理干部学院学报》（郑州）2000年第5期。

[17]吴家麟：《吴家麟自选集》，（银川）宁夏人民出版社1996年6月版，第435页。

[18] 卢梭：《社会契约论》，（北京）红旗出版社1997年版第169页。

[19] 周永坤：《法理学――全球视野》，（北京）法律出版社2000年5月第1版第408页

 

                     本文发表于《江苏社会科学》2003年第1期，转载自：中国公法网