——以基督教家庭教会为考察对象（上）
前言
自1949年中国共产党执政以来，宗教团体就被归类为社会团体（以下简称“社团”），而纳入到政府的行政管理体制中。政府归类和管理社团的先发手段是登记制度立法：《社会团体登记暂行办法》（9/9/1950）及《社会团体暂行办法施行细则》（23/3/1951）。[1]就基督教团体的管理，当时还特别制定有《接受外国津贴及外资经营之文化教育救济机关及宗教团体登记条例》（29/12/1950）、《接受外国津贴及外资经营之文化教育救济机关及宗教团体登记实施办法》（11/1/1951）和《对于接受美国津贴的基督教团体处理办法》（24/7/1951）。[2]
当时，中共中央要求反对基督教中的帝国主义，在教徒中进行爱国主义教育；政务院总理周恩来提出基督教应当建立自治、自养、自传（以下简称“三自”）的教会，吴耀宗等顺应该要求而发起基督教“三自”爱国运动——这是上述三项条例及办法产生的背景。[3]
在通过《对于接受美国津贴的基督教团体处理办法》的会议上，中国基督教抗美援朝三自革新运动委员会筹备委员会成立；该委员会协助政府推行其宗教政策，发动基督教的控诉运动，在此过程中各地建立三自革新分会。正是在这个基础上，1954年“中国基督教三自爱国运动委员会”成立。这就是中国“基督教三自”的由来。同时，为保持独立而拒绝加入“三自”系统的教会，或者被强制解散（如“耶稣家庭”教会），或者是教会领袖被冠以“反革命罪”受审入狱（如主持“北京基督徒会堂”的王明道先生）。[4]于是，坚持不加入“三自教会”的基督徒转入或继续在家庭聚会——这就是今天我国基督教“家庭教会”的起源。[5]
所以，上述三项条例及办法的制定者，表面上是要求所有接受美国经济支持的基督教团体必须登记并尽快达成自养，但实质上是借机以反帝爱国的名义在基督教团体内部进行分化整合，试图建立服务于人民政府的基督教系统。[6]从此，“家庭教会”在这种登记制度与政治运动的联合夹击下，被置于“非法”地位；“三自”则成为国内唯一合法的基督教团体。
进入1990年代，国务院宗教事务局首先制定行政规章《宗教社会团体登记管理实施办法》（6/5/1991），要求宗教团体依照《社会团体登记管理条例》（25/10/1989）办理登记。后者被1998年10月25日颁布实施的《社会团体登记管理条例》（以下简称“社团条例”）废止，由此，《宗教社会团体登记管理实施办法》在法理上失去制定依据；但在现实中仍对宗教管理部门（宗教类行政法规规章称之为“宗教事务部门”）在宗教团体成立事项上的行政行为具有指导作用。[7]接着是行政法规《宗教活动场所管理条例》（31/1/1994）和行政规章《宗教活动场所登记办法》（13/4/1994）出台，要求宗教活动场所管理组织负责人向县级以上宗教管理部门申请登记。由此可见，21世纪前，在全国人大立法和国务院行政法规层次，我国尚未就宗教问题制定任何的综合性法律法规；但就宗教团体和宗教活动场所的登记管理，制定有专门的行政法规和行政规章。
我国《宗教事务条例》（以下简称“宗教条例”），于2004年颁布、2005年施行。[8]正如《人民日报》专文指出：宗教条例乃是“我国第一部宗教方面的综合性行政法规”。[9]政府认定它“标志着我国宗教方面的法制建设取得重大进展。”[10]。原全国人大副委员长、全国政协常委、天主教爱国会主席傅铁山认为它是“宗教法制建设的里程碑”。[11]该条例的施行，导致《宗教活动场所管理条例》及《宗教活动场所登记办法》废止。
60年前开创的宗教登记管理制度，在该条例体现于第6条。因此，宗教管理部门以1998年社团条例和2005年宗教条例为依据，要求宗教团体通过登记，获得合法地位。由于自1949年以来内地基督教家庭教会从未登记，[12]因此，宗教条例首次在行政法规层面引发家庭教会合法地位的危机。这是本文研究和考察的背景。
面对这种危机，我国学术界和教会界人士各自阐发不同意见。学术界以姜时华、范亚峰、杨俊峰和王怡为代表。姜时华认为该条例的登记实质要求宗教团体必须由政府（宗教管理部门）批准设立，由此产生“官办宗教”。[13]范亚峰清楚地指出：政府利用宗教条例进行选择性执法，利用登记作为限制公民宗教自由的依据。[14]杨俊峰虽然认为宗教条例有助于保障宗教自由、使宗教管理规范化并在一定程度上提升了宗教立法的法律位阶和立法质量，但他从登记的程序、条件和效力三方面指出登记制度限制宗教自由和结社自由。[15]王怡则将家庭教会的登记看成维权手段，试图借之改变登记制度；并归纳了极具指导性和操作性的五原则：社团原则、自愿原则、程序原则、独立原则和普遍原则。[16]
教会人士以袁相忱梁惠珍夫妇、范亚峰[17]、孙明义、刘同苏和江登兴为代表。袁相忱先生指出“政治和宗教要绝对地分开”，不认同“国家用宗教事务局来管理一切宗教活动”，认为宗教团体若是“人民团体之一”就会“在党的领导下为无产阶级政治服务”；并曾在1996年明确拒绝登记。[18]其夫人梁惠珍女士在宗教条例颁布后直接表示拒绝登记。[19]范亚峰明确反对家庭教会登记，不仅仅是根据其政治学和法学的专业知识，更重要的是他从属灵国度与属世国度间争战的神学观，定位教会登记。范认为我国政治秩序实质乃是“人民宗教”，[20]所以，登记对家庭教会而言绝非表面上的法律问题，而是属灵争战问题。他主张在“人民宗教”的政治秩序中，因为涉及到属灵争战，和平理性地维权成由此成为教会施工的一部分：其核心方式是法律诉讼，绝非政治对抗。[21]
孙明义将国内家庭教会在登记问题上的主张分为三类：“分离派”、“维权派”和“对话派”。他的分析是：“分离派”基于“教会与世界分离”的神学观，而主张教会不应登记，认为登记就是向世俗世界妥协；“维权派”基于维护政治权益的立场反对登记，认为通过违宪的宗教条例登记就是与政府共同侵害宗教信仰自由。“对话派”坚持教会独立：拒绝政府干预教会事务、拒绝加入官方教会，在这个立场上，试图通过登记与政府对话，而在家庭教会与政府间建立一种合宜的关系。孙断定“分离派”与“维权派”分别是被“政治恐惧症”支配而导致的“自我隐藏”与“直接对抗”的两种反应。[22]他从其基督教神学的“教会论”出发，主张“对话论”。[23]
刘同苏以宪法宗教信仰自由权为基点，承认登记制度的部分合理性，区分“拒绝接受官方教会管理”与“拒绝登记制度”， 他“反对隐蔽在现行登记制度里面的违宪条件”并“拒绝接受官方教会的管理”；[24]主张只修改登记制度中的违宪部分，反对否定登记制度。[25]他区分独立登记与依附登记，并指出：“登记与否不是投降的标志，向哪里登记才是关键。”[26]所以，他定位“独立登记”立场，支持“对话论”[27]。
江登兴认同刘同苏“有限度的目标以及适度的手段”。但他基于基督教教义和政教分离立场，批评刘未看到宗教条例登记制度的非法性质。[28]宪法宗教信仰自由条款是江和刘两位都援用的论据，江以此证明宗教条例登记制度基础的违宪，刘却认为只是该条例部分违宪。江登兴表示：“一、不认为目前进行登记的外部环境已经具备；二、目前的条例预设了政府有权决定教会的存在是否合法。这是违背圣经和常识的”，因而主张教会“在目前法律条件下登记不可行。”[29]江还指出孙明义对“分离派”反对登记之神学观的分析是错误的，因为袁相忱先生不反对基督徒以公民身份参与政治，而袁先生反对登记的理由在于“教会不是人民团体，教会是属天的，是属灵的。”[30]
除极少数家庭教会登记在“三自”系统内，内地家庭教会的主流持守不登记的立场。上述教会人士不同的“登记观”对不同的家庭教会均有影响力，因而，即使不登记但原因各有不同。在上述整理和分析的基础上，本文认为内地家庭教会对登记采取的对策和措施分为三类：拒绝论、维权论和对话论。拒绝论又分为袁相忱的“绝对拒绝”（不管情形如何，一律拒绝登记）和江登兴的“相对拒绝”（拒绝审批式登记，接受备案式登记）。维权论，以范亚峰为代表，是在不登记的立场上通过维权来保护家庭教会的活动空间；刘同苏支持、孙明义主张的对话论，则是在坚持家庭教会独立的前提下，通过申请登记与政府对话，试图以此为契机建立政府与教会的合宜关系。
家庭教会对登记的判断及应对措施，立基于上述对宗教条例及其登记制度的不同评价。被傅铁山赞扬是宗教法制建设里程碑的宗教条例，其要求的登记却被梁惠珍女士拒绝，而范亚峰指出政府利用该条例选择性执法；同是学者，姜时华视宗教条例为强化国家控制的工具，而杨俊峰却认为该条例有助于保障宗教自由；同为基督教家庭教会人士，刘同苏认为登记制度部分违宪，江登兴却认为登记制度整体违宪；孙明义以为可借登记与政府对话，江登兴则判断目前法律环境导致登记不可行，范亚峰则主张以维权护卫家庭教会空间。由此可见，不同人对我国以宗教条例为代表的宗教立法、宗教管理方式及体制、宪法宗教信仰自由条款和背后政教关系的认知不同。
从法律的视角而言，上述分歧集中于一个问题：宗教条例和社团条例构成的登记制度与宗教自由究竟是一种什么关系？即登记制度是促进还是限制宗教自由，是合宪还是违宪；登记制度限制宗教自由却合宪，是否可能？这个复合性的问题，作为本文研究的核心问题，贯穿始终。
因此，本文第一部分从宗教条例、社团条例与登记有关的规则概括登记程序的模式，并对该程序模式双方当事人的定位进行分析，以确认登记制度的功能所在。
第二部分则是根据对2005年宗教条例颁布施行后发生的两个家庭教会案例进行分析，分别考察宗教管理部门在登记程序中如何审查、拒绝申请者和如何处理未登记的教会，从中考察登记管理的逻辑。
第三部分假设宗教团体登记引发行政诉讼，讨论即使是行政诉讼的司法救济方式亦不能解决这个困境的原因所在，认为不仅是登记规则在法律体系中的地位和法院司法审查权的受限，而且在于宗教管理体制的四个特征。
第四部分假设最高法院可能适用宪法第36条（宗教信仰自由条款）来突破宗教条例和社团条例合成的登记程序规则造成的困境，从这种逻辑出发，追问第36条与宗教条例是否一致。最后，本文总结上述分析及论点，并提出当前可行的改革建议。
一、登记的制度功能
（一）登记程序
宗教团体的登记制度，由宗教条例和社团条例相关法条建构的登记程序为核心。宗教条例第6条，要求“宗教团体的成立、变更和注销，应当依照社团条例的规定办理登记。”该条例第一章“总则”、第二章“宗教团体”，第6条位于第二章之首——这种安排证明“宗教团体的成立、变更和注销”在该条例各类宗教事务中的首要地位；很明显，从管理角度而言，第6条将宗教团体置于与非宗教类社会团体同等的位置。
通过对社团条例的考察，本文发现宗教团体行政登记程序由四步手续依次衔接；每步手续在申请人与被申请人之间展开，由三个环节构成：即申请－审查－批准（见表1）：
【表1】社团登记程序图
①申请成立→业务主管单位审查→（拒绝）批准：（拒绝）同意成立宗教团体
②申请筹备成立→登记管理机关审查→（拒绝）批准：（拒绝）批准筹备成立宗教团体
③申请成立登记→登记管理机关审查→（拒绝）批准：（不）准予宗教团体登记
④申请备案→登记管理机关备案→发放《社会团体法人登记证》
在宗教团体行政登记程序的每一步，宗教团体发起人都要向行政部门提起申请：第一步，被申请人是业务管理部门即宗教管理部门；后三步，被申请人是登记管理机关即民政部门。前三步手续中，被申请人享有审查－审批申请的职权，因此，在宗教团体的行政登记程序中，成立宗教团体的申请，要面临三次审查；一旦被申请人审查后拒绝同意或不批准，申请人无法进入下一程序，宗教团体行政登记程序就此终止。若未经批准而筹备宗教团体成立活动，或未经登记以宗教团体名义活动，登记管理机关将采取取缔措施，并没收其“非法财产”： 若该团体发起人和参与者活动尚未构成犯罪，对其给予治安管理处罚；若构成犯罪，将被追究刑事责任。第四步仅仅是备案手续，登记管理机关收到备案文件后在30日内发给申请人《社会团体法人登记证书》。
由此可见，宗教团体登记的行政程序，在宗教团体发起人与两类行政部门之间展开：宗教管理部门与民政部门，在四步依次衔接的手续构成的登记行政程序中，对申请人申请材料分别依次进行三道审查，从而对申请人是否享有申请筹备或筹备成立宗教团体之权利，作出行政决定。宗教管理部门与民政部门，对宗教团体成立登记事项的审查和审批，构成双重管理。
于是， 申请人递交申请材料所证明其具备的条件，成为其通过被申请人审查－批准而获得成立宗教团体并以该团体名义活动之权利的充要条件。被申请人的审查方式和审查标准，成为判断申请人能否准予登记而获得合法地位的基础。
（二）申请人
根据社团条例第3条第1款，宗教团体应当具备法人条件。该条例第10条将法人条件具体列明：
（1）有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个
（2）有规范的名称和相应的组织机构，名称应当与其业务范围、成员分布、活动地域相一致，准确反映其特征
（3）有固定的住所
（4）有与其业务活动相适应的专职工作人员
（5）有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金
（6）有独立承担民事责任的能力
社团条例要求的法人条件：“名称、组织机构”、“住所”、“资产和经费”及 “民事责任能力”等，本源自《民法通则》第37条。《民法通则》将法人分为四类：企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。该法之所以首次使用“企业法人”一词 ，目的在于通过改革政府对企业单位的管理方式，以一种按照所有权与经营权分离的思路，来塑造国营企业相对独立的地位；[31]却不是赋予“企业法人”（或“法人”）以自治地位。所以，严格而言，《民法通则》法人制度的实质仍是单位制度。[32] “法人”，只不过是“单位”在法律中的表达而已。也就是说，单位体制之外的任何宗教团体，无法获得法人地位。
我们首先观察社团条例第10条中的“法人”四项条件：最少成员数量要求（1）；住所固定要求（3）；工作人员专职要求（4）；最低活动资金要求（5）。上述限定作为宗教团体成立的必备条件，乃是国家（行政）立法者自身而非宗教团体发起人对宗教团体的要求；这意味着无法达到上述条件的公民，作为宗教信徒不能享有成立宗教团体的权利。另外，“独立承担民事责任的能力（6）”要求，将不需要进行民事活动，或不以团体名义进行民事活动之宗教团体的成立，排除在外。所以，我们认为“法人”条件具有抬高门槛而将无法具备上述条件的“非法人组织”排除在外的功能，使得“非法人组织”不能获得合法地位。[33]简言之，上述“法人”条件，实质限制了宗教自由和结社自由。
申请人不仅需要在第一步申请中证明其已经具备上述6项条件，在第二步申请中还要提交筹备申请书、宗教管理部门的批准文件、验资报告、场所使用权证明、发起人和拟任负责人的基本情况、身份证明和章程草案来向民政部门证实。国务院民政部制定的《社会团体章程示范文本》规定：申请人必须在章程中表明社团接受业务主管单位、社团登记管理机关的业务指导和监督管理；而且设计了单一的社团内部组织结构：会员大会（最高权力机构）、理事会（执行机构）及常务理事会，和理事长、副理事长及秘书长的任职条件和职权，并要求特殊情况下的会员大会和理事长（社团法定代表人）的换届或变动“应报业务主管单位审查并经社团登记管理机关批准同意”。
可见，章程，本应是发起人自由结社时对社团宗旨、组织结构和活动方式的意思表达。但它在成文过程中却必须按照政府文件要求形成，结果章程被行政意志格式化。行政文件要求社团组织结构、人事变动服从行政指令，不是以“自治”而是以“控制－依附”为社团成立及其活动的逻辑，社团的组建和活动由此被纳入行政系统中。政府（民政部）通过在社团登记申请准备中设定社团章程的格式内容，实质要求申请成立的社团必须依附行政，对社团实现双重管理。
（三）被申请人
已如前述，在宗教团体登记的行政程序中，被申请人是宗教管理部门（第一步）和作为登记管理机关的民政部门（第二—四步）。
在该程序的第一步申请中，宗教管理部门批准该申请与否，决定着发起人能否将该程序继续下去。由此可见，宗教管理部门对该申请的审查是实质性审查。其审查对象是待成立宗教团体的人数、名称、机构、住所、职员任职能力、资金经费及民事责任能力，审查目的是判断发起人是否具备通过成立宗教团体开展宗教活动的能力，从而决定是否赋予发起人组建宗教团体的权利。这种审查机制运作的基础在于：是否及如何筹备以成立宗教团体的判断权，不是属于公民自我判断自主决定的领域，而是属于行政决定的领域。很明显，“（行政）立法者”设计这种机制基于两个考虑：成立宗教团体类事务是如此重要，以至于普遍禁止是前提；由此出发，立法者认为行政系统比作为公民的宗教信徒群体更适合判断应在具备怎样的条件时才拥有成立宗教团体的能力。如此一来，宗教团体的结构要素，被行政法规所限定；成立宗教团体的必要性和合适与否，由行政官僚来判断；宗教团体能否成立，取决于行政部门的特许。于是，宗教团体的结构设定、内部安排和成立结果，都被纳入到行政系统的运作逻辑中。
在该程序的第二—四步申请中，被申请人是登记管理机关，即民政部门。被申请人对第二和第三步申请的拒绝，将使得该程序停止，导致发起人拟建的宗教团体不能成立的后果，因此，登记管理机关在第二、三步的审查亦是实质性审查。其审查对象除了待成立社团的宗旨是否合法、业务是否违背国家利益、公共利益或侵犯他人权利、发起人和拟任负责人是否犯罪或有前科外，重点在于：宗教管理部门是否已经同意；章程草案是否符合《社会团体章程示范文本》；本行政区域是否已有业务范围相同或相似的宗教团体而没必要成立；是否设立地域性的分支机构。
如果申请成立的社团章程中没有“接受业务主管单位、社团登记管理机关业务指导和监督管理”条款，或其内部组织结构设置、职权设定、拟任负责人资格与《社会团体章程示范文本》安排相抵触，登记管理机关将不予核准该章程，该章程即不能生效，社团不能成立。
社团条例第13条规定：若在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立时，登记管理机关不予批准筹备。这种规则设计的前提是：同一个行政区域的同一个业务领域，只能有一个社团存在，即社团的单一性；执行该规则的结果是：若同一个行政区域同一业务领域，已有一个社团存在，公民不能成立业务相同或相似的另一社团，排除社团竞争，即社团的垄断性。这就是为什么《宗教社会团体登记管理实施办法》（6/5/1991）第7条规定“在同一行政区域内不得重复成立相同或相类似的宗教社会团体。”
在此前提下，该条例第19条的“不得设立地域性分支机构”条款，乃是与第7条相配合，建立起社会团体的分级登记管理体制，即社会团体由各级政府民政部门按地域登记管理。这种分级登记管理体制，使得不同行政区域业务相同或类似的社团组织，不能成为一个联合团体，或者彼此之间不能独立决定实现联合意义上的合作关系。即使名义上是属于同一个社团在全国－地方－基层设立的组织，但若要在同类事务上实现合作，必须通过相应行政区域的业务管理部门通过行政命令和指示来安排协调。
由此可见，在宗教团体登记的行政程序中，民政部门的审查旨在确定成立的宗教团体同意接受宗教管理部门和民政部门的业务指导和监督管理；宗教团体的内部组织结构设置、职权设定、拟任负责人资格，服从政府（民政部）的设计安排；本行政区域内同一个宗教类别只能存在一个宗教团体；并保证各宗教团体被其所在地宗教管理部门所管理，防止宗教团体（活动）脱离“属地管理”的控制。
（四）小结
登记程序的行政许可性质、双重许可制、宗教团体的法人条件、格式章程、社团“单一”条款和“不得设立地域性分支机构”条款，构成宗教团体行政登记制度，其功能乃是使得宗教团体的章程、结构、人员、活动方式和目的被纳入行政管理系统，在这个基础上，全国各地宗教团体分别嵌入中央政府－省级政府－地方政府－基层政府的结构中，形成各地域宗教团体必须依附于各级行政系统的局面。
二、登记管理的逻辑
第一部分基于宗教条例、社团条例等与登记相关的规则，发掘各个规则构成的登记制度。同时，从对宗教团体行政登记程序模式的分析，论述登记制度旨在实现的功能。但是，这仅仅是一种对规则的静态分析，上述规则及其组合成的登记制度在宗教行政管理中如何发挥作用，则需要我们在现实案例中去考察。因此，本文第二部分将根据对2006年两个家庭教会案例的分析，来探究宗教团体登记管理的行政手段及其逻辑。
（一）2006年北京守望教会案（见表2）
2005年1月22日，北京海淀区守望教会长老会议决定向政府申请登记。经过制定章程、招募68名发起人等历时一年半的筹备工作后，该教会发起人于2006年5月11日向北京市海淀区民族宗教侨务办公室（以下简称“区民宗办”）提出成立宗教团体的申请；5月17日，区民宗办的书面答复要求申请人“应根据实际情况向民政部门咨询并申请”。6月28日，发起人向北京市海淀区民政局社团办提出登记申请；该局社团办于6月30日给出的书面答复指出：申请成立宗教团体，必须递交业务主管单位的批准文件，区民宗办是该区的宗教业务主管单位。
2006年7月3日，守望教会发起人再次向区民宗办提交宗教团体登记的申请；经两次补交材料后，区民宗办于7月21日出具《行政审批事项受理通知书》及《审批事项申请材料收件凭证》。8月11日，区民宗办出具《审查意见》，认为拟成立的守望教会“拟任牧师未经依法登记的市宗教团体认定，没有与本社团业务活动相适应的专职工作人员，不符合《社会团体登记管理条例》第十条第四项之规定”，故不同意成立守望教会成立的申请；该审查意见建议守望教会发起人可与已经合法登记且业务范围相似的海淀区基督教三自爱国运动委员会联系，接洽有关事宜。
10月9日，申请人就该《审查意见》以区民宗办为被复议人，向北京市宗教局递交《行政复议申请书》，认为该办作出的具体行政行为属于行政许可，违反法定程序、适用法律依据错误且该错误导致政教关系严重混乱，要求撤销该行政行为。12月5日，市宗教局作出《行政复议决定书》，认为：“被申请人所作的具体行政行为不属于行政许可，且认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，内容适当”，而决定维持区民宗办不同意申请成立守望教会的行政行为。
2007年7月18日，守望教会发起人向国家宗教事务局递交《基督教北京守望教会关于教会登记的意见》，尚未得到国家宗教局的答复。[34]
虽然申请成立守望教会的发起人（后亦称“申请人“），尚未向法院提起行政诉讼；但因为行政复议的发生，故本事件仍然构成一个案件。
宗教条例颁布后，宗教团体必须按社团条例申请登记。根据本文第一部分的分析，宗教团体申请登记，必须进入宗教管理部门和民政部门业务指导和监督管理系统：提出四次申请，接受宗教管理部门和民政部门的三次审查和批准，满足社团条例要求的条件，方能获得登记，享有合法地位。这种节节设防的审批旨在保证符合行政系统要求的宗教团体产生，从而实现对宗教领域的整体管制。本案的守望教会正是在该管制背景下而主动申请登记的。从这种应对来看，发起人正是持“对话论”立场。
而在本案中，耐人寻味的是，当发起人首先向其所在地的宗教管理部门（即海淀区民族宗教侨务办公室）提出申请时，区民宗办却要求其先向区民政局咨询并申请；而当区民政局要求必须先获得区民宗办批准，发起人应其要求再次申请时，区民宗办居然需要其两次补齐材料。在区民宗办7月21日出具的《审批事项申请材料收件凭证》（【2006】1号）中，发起人被告知：若申请材料不齐全或不符合法定形式，将即日内收到《行政许可申请材料补正告知书》。该行政公文的遣词造句表明：宗教管理系统自身，已经将对宗教团体申请登记的审查批准，定性成行政许可行为。
在成立宗教团体的登记程序中，本案发起人向区民宗办提起的申请属于该程序的第一步。在第一步申请中，申请人需要向宗教管理部门证明其已经具备法人的六项条件：（1）最少成员数量要求；（2）规范的名称和组织机构；（3）住所固定；（4）与业务活动相适应的专职工作人员；（5）最低活动资金；（6）独立承担民事责任的能力，实务中拟建宗教团体以自己的名义拥有独立的财产即满足该项条件。因此，上述条件基本都是形式和数量上的要求，它们都是具体明确并可以达到的标准，但不是任何人都易于具备。尤其是就第（4）项条件而言，设计目的若是确定保证宗教团体能够开展相应活动，应该是要求宗教团体配备具有开展宗教活动能力的专门工作人员。然而，问题在于：这种工作人员的能力和任职资格，是由宗教团体发起人自我判断来决定，还是由宗教管理部门行政裁量来认定？
本案中区民宗办《审查意见》拒绝申请人成立守望教会的判断逻辑如下：
国务院《宗教事务条例》第27条第1款规定：宗教教职人员经宗教团体认定，报县级以上宗教事务部门备案，可以从事宗教教务活动。
根据《北京市宗教事务条例》第13条，宗教教职人员的身份，由依法登记的市宗教团体按照本宗教规定的条件和程序认定或解除，并报市政府宗教事务部门备案。
申请拟成立的守望教会拟任牧师未由依法登记的市宗教团体认定，故不具宗教教职人员身份，因此，拟成立的守望教会没有与其宗教活动相适应的专职工作人员。
《社会团体登记管理条例》第10条要求成立的社团必须具备的法人条件之一是：有与其业务活动相适应的专职工作人员。
申请成立的守望教会没有与其宗教活动相适应的专职工作人员，不能满足法人条件，因此不能成立。
《审查意见》的推理乍看之下，宗教教职人员由依法登记的宗教团体来认定，而宗教管理部门只负责备案。似乎宗教教职人员认定属于宗教团体内部事务，宗教事务部门的备案仅是事后的信息收集和归档备查。
然而，正如本文第一部分所述，社团条例第13条的“单一条款”（或称“排除条款”），使得同一种宗教在同一个行政区域只能存在一个宗教团体，于是，宗教教职人员一律只能由首先成立且唯一的宗教团体来认定。这种依法登记的宗教团体必须接受宗教管理部门的业务指导。上述推理过程的大前提之一宗教条例第27条第1款，实际将“宗教团体认定－宗教事务部门备案”程序作为“宗教教职人员从事宗教教务活动”的前提条件，即：履行“宗教团体认定－宗教事务部门备案程序义务”是法律构成要件，“宗教教职人员获得身份认证，从事宗教教务活动”是法律效果。简言之，若未备案，不仅不是宗教教职人员，而且不能从事宗教教务活动。这种备案实质是审批或许可。[35]
在宗教团体登记程序的第一步申请中，宗教团体若要成立获得合法地位，只能首先成为法人。然而，是否（满足）法人（条件），单就专职工作人员这项条件，只能且必须由宗教事务部门的审查和批准来决定。社团条例和宗教条例建立的制度，证明宗教事务部门对宗教团体成立申请的审查和批准是行政许可行为。本案《审查意见》推出“依法登记的市宗教团体”为挡箭牌，以申请人“拟任牧师未经宗教团体认定”不符合法人条件为程序理由，拒绝其成立宗教团体，欲图造成是申请人自我欠缺法人条件而宗教事务部门只是作出程序判断的假象；并以这种假象，掩盖《审查意见》的行政许可特征。要求“依法登记的市宗教团体” 认定申请人准备成立的宗教团体工作人员的资格，将守望教会发起人置于两难：要么放弃宗教自治接受“依法登记的宗教团体”（进而是宗教事务部门）的支配，要么放弃自己成立宗教团体的意愿。但是，本文要问的是：“依法登记的市宗教团体”登记成立前，其宗教教职人员又由谁认定？难道是“鸡生蛋，蛋生鸡”不成？产生这种“鸡生蛋，蛋生鸡” 逻辑怪圈的根本原因乃是：宗教事务部门通过行政许可权决定——谁能够获得宗教教职人员资格，谁享有成立宗教团体的特权或“权利”。
因此，区民宗办和市宗教局否定该《审查意见》是行政许可行为的判断，并不成立；《审查意见》实质是行政许可行为，作出了剥夺申请人成立宗教团体权利的实体判断。
（二）2006年安徽铜陵教会案
1953年，王兴铨、冯韵芬等在安徽铜陵市发起成立“基督教家庭聚会处”；1994年王兴铨在该市铜官山区劳动新村散户21号建立“基督教聚会处”（以下简称“该教会”）；该房产作为教会场所，由王兴铨合法购买并由冯韵芬持有所有权。
由于该教会拒绝加入三自，2006年11月20日，该区民族宗教事务局（以下简称“宗教局”）给王兴铨下达《行政处罚告知书》（铜去宗罚告字【2006】第01号），认为王“2006年10月10日在劳动新村散户21号进行非法设立宗教活动场所的行为，违反了国务院《宗教事务条例》第二十条第二款的规定，根据《宗教事务条例》第四十三条第一款的规定，本机关拟对你（单位）作出予以取缔非法设立宗教活动场所的行政处罚”。该区宗教局12月5日举行听证会，该教会表示“愿意在消防、治安、卫生等方面接受政府的管理”，但“不接受宗教活动场所的登记，更不会加入‘三自’组织”。该区宗教局于12月7日作出取缔该教会场所的决定。2007年1月4日，王兴铨向市宗教局提起行政复议申请；后由于市局认为情况复杂，先是延长复议决定期限，后又中止行政复议。[36]
本案同样是在宗教条例颁布施行后，政府通过登记程序对宗教团体实现管制的背景下发生。尽管铜陵该教会已有53年历史，先于当地基督教三自爱国运动委员会存在，但仍然因未登记而被宗教局取缔。
守望教会案使该教会处于一个困境：守望教会作为已经开展宗教活动逾十年的宗教组织，申请登记，却被拒绝，那么，该教会合法还是非法？即宗教条例及宗教管理部门怎样定位未登记的宗教团体？宗教局对铜陵教会案的执法逻辑，看来应该有助于解答上述疑问。于是，这里首先需要研究的是：“取缔”的性质，包括“取缔”条款中的构成要件和法律效果。
根据对4部行政类法律：《食品卫生法》、《建筑法》、《献血法》、《执业医师法》和7部行政法规：《医疗机构管理条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《社会团体登记管理条例》、《印刷业管理条例》、《无照经营查处取缔办法》、《特种设备安全监察条例》、《宗教事务条例》中“取缔”条款的分析（见表3），我们发现“取缔”具有如下特征：
“取缔”，针对未获行政许可或超越行政许可范围的行为、活动。由于这种行为或活动者是未获许可而成立的团体，由此，“取缔”的真正指向是这种团体，目的在于即刻、全面、永远禁止此类团体的存在，并使其实施的行为或活动终止。为保证该目的实现，需要对此类团体的组织者（或发起人）、此类活动及活动场所、活动资金、用品采取全面即刻的强制措施。因此，必须由对这种团体之成立享有行政许可权的行政部门首先启动“取缔”；然后，由对此类活动组织者及活动场所、资金、用品享有采取强制权限的行政部门配合。在上述背景下，“取缔”实质是行政行为的综合应用：查封（场所）、扣押（相关用品）、没收（违法所得）、（对行为人）实施行政处罚如罚款，甚至追究刑事责任，因此，“取缔”涉及到若干行政部门甚至是公检法政法机关的综合治理行为。可见，“取缔”包括行政强制措施、行政处罚和刑事处罚等：上述三类强制行为可以单独使用，可以结合并用，却不是按照“比例原则”根据不同情况不同对待；意图通过对与未经许可的组织活动相关的人、物、资金和场所全面采取强制措施，达到彻底禁止未经许可的活动及其组织存在的目的。这不仅可以即刻终止待“取缔”对象的活动和存在，而且通过对行为人行政责任和刑事责任的宣告或追究，预防或威吓将来此类团体及其活动的再生。
因此，本文认为“取缔”乃是政府基于公共性理由，如公共安全、公共健康、公共卫生、公共利益等；对未经许可或脱离许可控制的团体及其有组织的活动，综合动用各类行政部门甚至司法部门，全面、系统采取具有强制力的行为，追究行为人行政责任或刑事责任，彻底、终局性地禁止此类团体的存在，实质造成对自由（经济自由、宗教自由或结社自由）的限制。
立法者、执法者和研究者至今对“取缔”究竟是定性为行政强制措施还是行政处罚争论不休。[37]根据上述分析，本文认为这其实是一个假问题，不仅是因为上述对“取缔”性质、构成要件和法律效果的分析，而且是由于“取缔”本身的起源。
在中国共产党执掌政权前夕，“取缔”一词最早出现于中共中央东北局发布的《关于取缔封建会门的指示》中（20/2/1948）。随后，华北人民政府发布《解散所有会门道门封建迷信组织》（20 /6/1949），要求所有会道门首要分子应向当地县市政府所属公安机关进行登记，不登记继续活动者将被严惩；中共中央山东分局社会部发布《关于处理封建迷信道门会门问题的指示》（20/6/1949），宣布取缔“封建迷信道门会门”。
从1949年中共中央和公安部在全国部署取缔会道门组织开始，“取缔”频繁出现在执政党政策及政府部门文件中：当时的中共政策宣传刊物《时事手册》专文指出：“严厉取缔反动会道门，已成为我们当前锄奸防特、镇压反革命活动的重要一环。”[38]1950年10月，公安部转发“关于山西代县重点取缔一贯道经验的通报”，指出“取缔反动会道门工作，是一件细密的政治斗争和思想斗争”；华北局在关于执行《中共中央关于镇压反革命活动的指示》（18/3/1950）中再三强调，“华北的一贯道和龙华会是最反动、破坏性最大的一个秘密会门，必须彻底加以取缔”。1950年12月18日，北京市发布“取缔一贯道”的公告，取缔以逮捕公审、登记退道、封闭道坛、内部清理等方式全面展开；12月20日，《人民日报》发表《坚决取缔一贯道》的社论。[39]1951年2月21日中央人民政府公布施行的《中华人民共和国惩治反革命条例》第8条规定：利用封建会门，进行反革命活动者，处死刑或无期徒刑；其情节较轻者处三年以上徒刑。
从上述检索可见，“取缔”源于为获取政治权力、控制社会组织而采取的政治手段。它通过执政党政策进入政府行政文件，通过“反革命的政治运动”支配政府系统的运作：既有行政上的登记和查封，亦有司法（程序）上的逮捕和审判；还配以法规条款的形式对其采取的最高刑罚给予合法性。这个条款于我国制定第一部刑法（1/7/1979）时化作该刑法第99条：“组织、利用封建迷信、会道门进行反革命活动，处五年以上有期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利。”在中共中央下发的《关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策》的通知（31/3/1982，19号文件）中，“已被取缔的一切反动会道门和神汉、巫婆，一律不准恢复活动。凡妖言惑众、骗钱害人者，一律严加取缔，并且绳之以法”的阐述，正是以上述“取缔史”为背景。
1997年《刑法》修正案将1979年《刑法》中的“反革命罪”改为“危害国家安全罪”。由此同时将后者第99条“组织、利用封建迷信、会道门进行反革命活动”条款从刑法分则第1章挪入第6章“妨害社会管理秩序罪”——“扰乱公共秩序罪”，而改为第300条：刑法规范的假定条件即犯罪构成表述为“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的”、“蒙骗他人，致人死亡的”、“奸淫妇女、诈骗财物的”三类情形。1997年《刑法》第300条与1979年《刑法》第99条相比：形式上的犯罪主体增加了“邪教组织”；犯罪客体从“无产阶级专政和社会主义制度”转换为“国家法律、行政法规的实施、人身权和财产权”。于是，“取缔”的对象从“会道门”转向宗教团体，“取缔”的理由从“反革命”变成“妨害社会秩序”或“侵犯人身权或财产权”。
这种将“取缔” 从政治手段、政策用语换成法律手段、法律用语的转变逻辑，在“法轮功”问题上重演。
1999年7月19日《中共中央关于共产党员不准修炼“法轮大法”的通知》号召党内开展反“法轮功”的政治斗争；7月22日民政部、公安部和新闻出版总署发布通知取缔“法轮功”；8月29日国务院办公厅转发《国家体育总局、民政部、公关部关于加强健身气功活动管理有关问题的意见》，要求“坚决取缔非法气功组织”。 10月，最高法院最高检察院针对“组织和利用邪教组织的犯罪”发布司法解释，[40] “邪教组织”被定义，将“气功组织”包括在内；[41]全国人大常委会通过《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》，“法轮功”被定性为“邪教”，[42]使得对该组织及其行为给予刑事处罚，形式上符合“罪行法定原则”。 2001年中共中央政治局常委首次全体出席全国宗教工作会议，总书记江泽民首次在这类会议上发表讲话，再次强调：要对宗教加强管理，引导其与社会主义相适应。[43]最高法最高检继1999年后再次联合颁布“打击利用邪教组织犯罪”的“司法解释”。[44] “两高”前后两个司法解释，不仅在解释内容上借定义“邪教组织”扩大1997年刑法第300条的犯罪主体，而且运用使用法典中的条款项[45]、结合罪状和罪名的规定[46]、列举性规定和概括性规定并用[47]等立法技术，实际上“盗用”立法权进行刑事立法。对“法轮功”的管制再次证明：由执政党启动，国务院（公安部、国家宗教事务局等相关部门）、最高法院最高检察院、全国人大及时充分应用各自的职权，互相配合，实施追究行政责任或刑事责任的政府行为，正是“取缔”的执行逻辑；禁止个人行为，封闭活动空间，正是“取缔”的目的所在。
所以，根据对现行法律法规中“取缔”条款的分析和“取缔”在我国产生的历史追溯，本文认为“取缔”乃是执政党及其政府为控制社会，而对实质上威胁其执政地位、反对其施政方针、阻碍其政策推行，形式上未被登记即未获行政许可的社会团体，采取一切具有强制力的政府行为（立法行为、行政行为和司法行为），旨在终止该类团体有组织的活动，彻底取消该类团体或组织的存在。
（三）小结
这就是为什么社团条例第35条对未登记而活动的社团、宗教条例第43条对未登记而设立的宗教活动场所、宗教院校，规定追究其法律责任的方式就是“取缔”。这就是为什么本案已有53年历史的铜陵教会拒绝登记遭取缔的逻辑所在。守望教会案申请登记被拒绝，与本案教会拒绝登记遭取缔，由同一种逻辑支配：即登记意味着必须接受并被纳入宗教管理部门和民政部门的双重管理系统中。这就是为什么在守望教会案与铜陵教会案中的宗教局都提出加入基督教三自爱国运动委员会的要求，虽然前者是“建议”，后者是“责令”。
载于《宗教与法治》2016年夏季刊，转载请注明来源。
[1] 《社会团体登记暂行办法》（1950年9月29日，中央人民政府政务院第52次政务会议通过）；《社会团体登记暂行办法施行细则》（1951年3月23日，中央人民政府内务部公布）。
[2] 上述条例、实施办法和处理办法的出台过程，可参考赤耐主编，《当代中国的宗教工作》（上），当代中国出版社（1998），p84-86。
[3] 见赤耐主编，《当代中国的宗教工作》（上），同前注，p80-84。
[4] 见赵天恩、庄婉芳著：《当代中国基督教发展史（1949—1997）》，中国福音会出版，中福出版有限公司发行(1997)，P3-118。
[5] 作为本文调查对象的“基督教家庭教会”，是指新教的家庭教会，不包括天主教的地下教会。
[6] 《中共中央关于天主教、基督教问题的指示》（19/8/1950）中的下述引文可以作为佐证：“在基督教、天主教內部，利用各种机会和经过有爱国心的教徒，向教徒群众进行爱国主义的宣传，揭露帝国主义文化侵略与间谍活动的阴谋，领导和支援其中的爱国分子，团结虔信的教徒的大多数，反对仍与帝国主义勾結的少数反动分子，有步骤地使教会摆脫帝国主义的影响及其经济关系，把教会变为由中国人自治、自传、自养的宗教事业。……在上述基本方針之下，我们正鼓励基督教中有爱国心的分子吴耀宗等，签名发表宣言，号召以逐渐脱离帝国主义的影响与经济关系，实行自治、自传、自养为教会今后的目标。对于这个签名运动，各地的党政机关和人民团体应从旁予以适当的赞助，经过适当关系，组织有爱国心的教徒，签名响应，并在教徒中进行宣传。”
[7] 见帅峰、李建主编：《<宗教事务条例>释义》，宗教文化出版社（2005）， p40－41。
[8] 《宗教事务条例》，中华人民共和国国务院令第426号，2004年7月7日国务院第57次常务会议通过，同年11月30日公布，自2005年3月1日起施行。
[9] “依法保护公民宗教信仰自由权利”，载《人民日报》（2004年12月19日）。
[10] 见“国家宗教事务局政策法规司负责人就《宗教事务条例》答《中国宗教》杂志记者问”，载帅峰、李建主编：《<宗教事务条例>释义》，同前注，p205。
[12] 参赵天恩、庄婉芳著：《当代中国基督教发展史（1949—1997）》，同前注。
[14] 范亚峰，“家庭教会的兴起和生存困境”， http://news.boxun.com/news/gb/pubvp/2006/04/200604060139.shtml。
[17] 范亚峰博士本人是基督徒，在家庭教会聚会。
[18] “在中国教会目前的这个特殊时期里，惟一的方法就是家庭聚会，在家中事奉主。如果想有招牌、有组织，那就走错路了，因为有招牌、有组织的，就是人民团体了；而在中国，人民团体必需要党的领导。教会若接受了党的领导，就不是基督作头了。”正文引文与本脚注引文，都引自李迪亚著：《活祭——主仆袁相忱传》，新加坡逐家文字布道会出版，电子版请见http://www.chinasoul.org/wk/huoji/hj-main.htm。另参袁相忱，“论教会”；江登兴，“中国城市家庭教会的传承与更兴”， 载圣山网论坛—公共神学。
[19] 袁相忱牧师生前对宗教条例颁布后的登记问题并未给予明确说法。只是刘同苏牧师关于登记的文章出来后，袁夫人梁惠珍女士曾经在采访中表态不支持登记。所以，本文根据袁相忱传记中袁牧师对教会与政治关系的言论，来判断其关于登记的立场。这种判断亦得到袁相忱梁惠珍夫妇传记作家白先生的赞同。感谢白先生热情向我提供上述信息和资料。
[21] 该材料来自作者本人于2008年9月1日对范亚峰先生的采访记录。
[22] 孙明义，“认识中国城市家庭教会”，载《举目》（2007年5月），第26期。
[23] 孙明义，“对家庭教会寻求登记的神学反思”，载《杏花》，2008年第1期（总第三期）。
[25] 刘同苏，“独立登记的实施”， 载圣山网论坛—公共神学。
[26] 刘同苏，“独立的登记与依附的登记”， 载圣山网论坛—公共神学。
[27] “前社科院研究员刘同苏牧师谈中国家庭教会登记问题“，载《基督新报》。
[28] 江登兴，登记不止是法律问题——回应刘同苏“独立登记的实施”，载圣山网论坛—公共神学。
[29] 该材料来自作者本人于2008年8月29日对江登兴先生的采访记录。
[30] 江登兴，“中国城市家庭教会的传承与更兴”， 同前注。引文见李迪亚著：《活祭——主仆袁相忱传》，同前注。
[31] 佟柔，“我国民法科学在新时期的历史任务”，载《佟柔文集》，中国政法大学出版社（1996），P407。
[32] 参杨晓民、周翼虎著：《中国单位制度》，中国经济出版社（2000）。
[34] 该案案情根据本人2007年调研获得的各项材料整理。
[35] 见曹志，“宗教教职人员备案程序分析”，在2007年重庆宗教与法治学术研讨会文上的发言。
[36] 该案案情根据本人2016年调研获得的各项材料整理。感谢凌风雷先生提供帮助。
[37] 《食品卫生法释义》明确指出：“所谓取缔是指卫生行政部门对未取得或伪造卫生许可证从事食品生产经营活动及涂改、出借卫生许可证的食品生产经营者采取的终止其非法经营的行政处罚。可以采取公告、没收或销毁食品及其原料、没收工具等方式”。卫生部1996年的《关于在食品监督中如何理解适用和适用“取缔”问题的复函》中明确指出：“《食品卫生法》第四十条所称取缔，系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”。但卫生部1998年12月8日的《关于<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》认为：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等需予以取缔的，请按照本批复执行”。《<建筑法>释义》也指出取缔为一种行政强制措施。以上资料，转引自李春来，“浅议取缔的法律属性”，载《中国质量技术监督》（2008年第3期）。最高人民法院大法官亦认为《建筑法》第65条第3款中的“取缔”是一种行政强制措施。见黄赤东、梁书文主编：《建筑法及配套规定新释新解》（下），人民法院出版社（2000），p2622。可见，全国人大和同一个行政部门对不同法律的“取缔”存在不同的定性。
[38] 张林：“严厉取缔反动会道门”，载《时事手册》1950年第4期，p77。转引自张皓、张子琴，“新中国成立前后中国共产党对帮会政策的演变”，载《中共贵州省委党校学报》2004年第5期。
[39] 郑永华，“建国初期北京取缔一贯道工作“，载《北京档案史料》2004年第1期。
[40]见《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，〔法释1999〕18号，（1999年10月9日最高人民法院审判委员会第1079 次会议、1999年10月8日最高人民检察院检察委员会第九届第47次会议通过，自1999年10月30日起施行。）
[41]见《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。
[42] 1999年10月25日，江泽民以主席身份接受法国《费加罗报》记者采访时称：法轮功是危害社会和人民的邪教。10月28日，《人民日报》发表“‘法轮功’就是邪教”的特约评论员文章。10月30日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》。
[43] 见新华社2001年12月12日电“全国宗教工作会议在京举行”。
[44] 见《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》法释【2001】19号（2001年5月10日最高人民法院审判委员会第1174次会议、2001年4月29日最高人民检察院第九届第87次会议通过）。
[45] 如《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第2、3条。《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条。
[46] 如《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第2、4—9条。《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1—12条。
[47]如《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条。
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