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合宪性审查在中国的四十年
发布时间: 2019/5/23日    【字体:
作者:秦前红 底高扬
关键词:  宪法监督 备案审查 宪法司法化 违宪审查 合宪性审查  
 
 
内容摘要:合宪性审查制度的确立经历了宪法监督、备案审查、“宪法司法化”“违宪审查”等尝试或探索的过程,其中,“宪法司法化”(至少目前)已经被否定,其他具体机制得到了宪法或法律的确认。也就是说,在全国人大及其常委会负责宪法监督的整体的开放性框架下,中国建立了一种融宪法监督、备案审查、“违宪审查”、合宪性审查于一体的复合式宪法监督制度体系。中国合宪性审查制度建设不是一个理性的构造过程,主要是一个经验的积累过程。执政党政治资源的转换催生了合宪性审查制度,但合宪性审查制度不是中国宪法监督制度的终极形态。
 
关键词:宪法监督;备案审查;“宪法司法化”;违宪审查;合宪性审查
 
(特别说明:行文过程中涉及了大量法律,而且同一部法律经过了一次或多次修改。我们在引用某部法律及其具体条款时是按照历史顺序安排的,某具体条款内容在没有特别说明的情况下仍然原封不动地保留在原法律中,只是可能相应的序号发生了改变,但这不影响问题的具体讨论。)
 
中国共产党在十九大报告中第一次明确提出了“合宪性审查”的工作机制,其目的在于加强宪法实施与监督,维护宪法权威。在中国宪制语境下,合宪性审查不是在一次会议上突然被提出来的,而是经历了从理念塑造到制度选择的发展过程,而且可以预见的是,该工作机制不是一劳永逸或一蹴而就的,其必然要通过实践检验才能不断走向完善与成熟。作为一项与宪法紧密相关的制度,合宪性审查的嬗变历程与中国宪法发展形影相随,可以说中国宪法在执政党视阈下的实质定位与政治功能决定了合宪性审查的基本存在样态、规范结构空间与制度功能效力。中国真正现代意义上的“宪法”理念源于改革开放,相应地,“合宪性审查”理念因此而获得启蒙性的激发,并在之后四十年的阶段性博弈中获得最接近中国国情的制度形态。纵观这一历史过程,我们可以发现合宪性审查机制的发展经历了宪法监督、“宪法司法化”、违宪审查、备案审查等尝试或探索过程,那这些制度各自具有怎样的背景与内涵?党对待这些制度的态度是怎样的?这些制度的关系或内在逻辑主线是什么?合宪性审查的制度历史方位如何界定?本文对上述问题展开系统地梳理与分析,以期能够勾勒出中国监督宪法实施的制度谱系,为读者认知、判断、预测中国合宪性审查制度的发展提供参考。
 
一、八二宪法蕴含的“合宪性审查”理念及其局限性
 
1982年宪法(以下简称“八二宪法”)是改革开放的产物,确立了中国真正现代意义上的“宪法”理念,是新宪法与旧宪法的分水岭。八二宪法明确了宪法监督原则(一般被概括为“宪法监督”原则),这一原则本身就蕴含了“合宪性审查”理念。该宪法表现出经济宪法的突出特点,以致于现代意义上的“合宪性审查”理念没有进一步落实到具体实践,在功能定位和制度选择方面具有一定的局限性。
 
(一)1982年宪法确立了中国真正现代意义上的“宪法”理念
 
我国属于后法治发展国家,我们的法治理念及其相应的制度很多是从西方发达国家借鉴或直接移植而来的。从本质上而言,宪法都是政治性的,但不同阶段的宪法指向不同。1954年宪法是新中国成立后第一部社会主义性质的宪法,但该宪法着眼于国家,目的在于为新政权的存在与发展提供正当性基础。第一,从立宪动议来看,斯大林的制宪建议促成了1954年宪法的制定。斯大林对新中国制定宪法问题的关注是比较早的,曾三次对中国制宪问题发表了意见。没有证据表明斯大林“强迫”执政党接受其制宪建议,相反,执政党认识到通过宪法表明国家独立的事实是必要的,这对于确认政权合法性是极为重要的,最终作出制宪的政治决断。第二,从宪法结构来看,1954年宪法将“国家机构”置于“公民的基本权利和义务”之前,这种结构性安排凸显了宪法功能的侧重点,即1954年宪法的“国家秩序优先理念”。第三,从宪法内容来看,1954年宪法的主要关注点是国家政策的制定与国家权力体系的建设问题,不对政治权力或政府权力的运行加以明确的宪法界定与限制,也没有规定立法、行政、司法部门的责任,缺乏有限政府、责任政府理念。第四,从公民素质来看,普遍缺乏宪治意识,公民的政治理念仍然处于前近代时期,将国家政治秩序和社会正义的希望寄托在政治领袖的身上,没有通过约束公权力来保证自己基本权利的宪法理念。综上所述,受过渡时期历史发展环境的影响,1954年宪法具有较强的宪法工具主义色彩。尽管其制定过程追求民主,但未能充分体现宪治价值,未能确立中国真正现代意义上的宪法理念。1954年宪法具有高度的意识形态化和纲领化,对宪法作为国家的“根本法”地位以及宪法的法的特征都缺乏必要的说明,这就存在一个潜在的危机,一旦政治形势和任务发生变化,必然影响宪法的稳定性,损害宪法的权威和价值,成为新的政治意图的赘物,历史的悲剧发展就难以避免了。“施行三载,不宣而废”的历史印证了这一点。亲自主持、参与制定1954年宪法的毛泽东曾言:“宪法是我参加制定的,我也记不得……主要靠决议、开会,一年搞四次,不靠民法、刑法来维持秩序。”在这样的宪法理念下,“大跃进”“文化大革命”等严重违宪行为陆续发生了。在当时条件下,制宪者和公民对宪法实施的重要性和价值尚未形成必要的认识,遑论合宪性审查的问题了。
 
之后,执政党根据政治形势和政治任务的需要,制定了1975年宪法、1978年宪法,由于前者是“文化大革命”的产物,后者仍然坚持“无产阶级专政下继续革命”的指导思想,故两者的宪法理念均具有极大的历史局限性。只有在中共十一届三中全会之后,八二宪法才真正确立了中国现代意义上的宪法理念。首先,相较于前三部宪法,尤其是作为修宪基础的1954年宪法,八二宪法理念发生了明显的变化:一方面,在宪法结构上,将“公民的基本权利和义务”调整到“国家机构”之前,这种文本结构的变化至少在形式上反映了1982年宪法对公民基本权利认识的深化以及更加优先保障公民基本权利的思想。另一方面,在宪法内容上,1982年宪法首先在序言中明确规定了宪法的根本法地位和最高法律效力,使得宪法在中国法律体系中的统领地位获得宪法依据;其次,八二宪法恢复和增加了合法私有财产权的保障、公民批评建议申诉权利等公民基本权利内容,使“宪法是公民权利的保障书”再次得到彰显;再次,1982年宪法恢复和增加了全国人大常委会的宪法实施监督职权。这些内容反映了国家的公民权利观和宪法观的更新。可以说,1982年宪法理念更加倾向于公民基本权利保障、国家权力制约和宪法秩序等,且后两者的目标亦指向前者,因此其确立了中国真正意义上的宪法精神,为合宪性审查奠定了认知和制度基础。同时,执政党在经过“文革”十年浩劫,对宪法权威的重要性有了更深层的体会,这为宪法实施监督奠定了思想和组织保障。
 
(二)宪法监督:八二宪法中的“合宪性审查”整体架构
 
八二宪法规定了宪法实施监督制度,即由最高国家权力机关全国人大及其常委会对宪法的实施承担监督职责。具体来说,全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定;全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令以及撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。全国人大常委会的决定是否不适当,国务院的行政法规、决定和命令以及省级国家权力机关的地方性法规和决议是否同宪法相抵触,都蕴含着对这些规范进行合宪性审查的问题。因此,八二宪法规定的宪法监督制度本身潜在地表达出合宪性审查的理念。
 
如何理解八二宪法中的宪法监督呢?学界对此有两种意见,一种认为应该从广义上理解这种宪法监督,认为八二宪法规定的宪法监督不仅包括全国人大及其常委会的监督,还包括国务院、县级以上地方人大及其常委会等其他机关监督以及公民、社会监督。另一种认为应该从狭义上界定宪法监督,认为宪法监督仅指全国人大及其常委会的监督,宪法第89条第13、14项、第99条第2款、第104条规定的国务院、地方各级人大及其常委会的监督虽体现为法治方面的一种监督,但严格地说,它们不属于宪法监督的职能。本文认为,宪法监督的界定不应该泛化,根据我国宪法和法律的相关规定,宪法监督宜限制为全国人大及其常委会对宪法实施的监督。首先,1982年宪法文本明确规定全国人大及其常委会拥有监督宪法实施的职权,其他国家机关或主体并未获得明确授权。其次,宪法监督必然涉及宪法解释,通过“解释宪法”来实现“监督宪法的实施”,而不存在脱离“解释宪法”的“监督宪法的实施”。由于八二宪法是由全国人大制定的,故全国人大具有宪法的当然解释权,除此之外,只有全国人大常委会享有宪法解释权,其他国家机关或主体均无权解释宪法,因此,包括国务院等其他国家机关无法对宪法实施进行监督。再次,八二宪法序言最后一段不能推出其他国家机关、各政党等有宪法监督权。因为“维护宪法尊严、保证宪法实施”与“监督宪法实施”乃属两个不同的概念。后者是专项职权,是行使最高国家权力的一种表现。从范围上来讲,宪法监督一般窄于宪法实施。比如国务院履行宪法规定的职权就可以“维护宪法尊严、保证宪法实施”,但是其不属于宪法监督。
 
八二宪法为何没有采取美国式司法审查模式、德国宪法法院模式或法国宪法委员会模式,而是确立了上述宪法监督模式呢?本文认为,这是由中国实行人民代表大会制的体制决定的。人民代表大会制是中国的根本政治制度,全国人大及其常委会是最高国家权力机关,国务院、最高法院等都由全国人大产生,对其负责,受其监督。宪法是中国的根本大法,具有最高法律效力。据前所述,只有全国人大及其常委会有权解释宪法,而鉴于全国人大一年开一次会且会期短、任务重,因此,对宪法的实施进行经常性监督,“恐怕很难设想再搞一个比(全国)人大常委会权力更高、威望更高的组织来管这件事”。
 
八二宪法确立的宪法监督模式实际上为之后的具体实践(包括合宪性审查等具体机制)划定了一个整体框架,其意义在于:第一,“文革”的十年动荡,深化了对宪法权威的认识。党明白一个国家不能没有规矩,而中国最大的规矩就是宪法,八二宪法是经过全国人民充分地民主讨论制定的,是全国人民最大的共识。宪法权威依赖于对宪法实施进行监督,及时发现、纠正和惩罚违反宪法的行为。第二,宪法监督不能是盲人摸象,不能搞理想主义,必须立基于中国国情,设置不能触碰的底线。如前所述,八二宪法规定全国人大及其常委会负责宪法实施监督,这是由中国政治体制决定的,某规范或行为是不是违宪,只有全国人大及其常委会有最终决定权。“当然,随着情况的发展,是不是还可以搞一些具体的规定,那要等将来再说。”第三,宪法监督不适宜被直接作为一种自足而封闭的机制来适用,其结构意义大于功能意义。若不能明确此认知,其将因无法承认巨大的功能预设而减损自身的效能和公信力。而宪法监督模式蕴含的合宪性审查理念如何落地生根,形成具体的制度,本文将在下面部分进行梳理,并分析、阐述相关宪法原理。
 
(三)对八二宪法中宪法监督安排的评价
 
八二宪法重新确立的宪法监督制度是从中国深刻的历史教训中得来的,是执政党发自肺腑的呼声与共识,得到了全国人民的赞成和支持。那现实中的宪法监督效果如何呢?这可以从彭真在多次会议中的讲话得到答案。在1985年3月26日第六届全国人大第三次会议预备会议上,针对全国人大常委会组成人员普遍提出的“全国人大常委会对宪法和法律实施的监督工作做得不够,要求加强这项工作”的批评和意见,彭真说:“这个意见提得好,已经吸收进常委会的工作报告。”在1986年9月6日省级人大常委会负责人工作会议上讲到:“这个工作(人大监督工作)我们过去做得不够,有的同志批评说,人大定了那么多法,执行没执行没有好好管,这个批评我们接受。”因此,我们可以说,这种宪法监督效果实际上是不好的。
 
效果不好不能直接归咎于八二宪法监督制度设计本身,而是存在其他原因的。其一,改革开放后,中国高度重视民主、法制,立法呈现“井喷”之势,宪法监督能力与审查任务不匹配。八二宪法颁布以后,民主和法制走向正轨,整个社会,不论是国家机构、社会组织还是个人,对民主法制期待明显增强。在中央层面,为了建立社会主义市场经济,乔石同志负责组织了一个市场经济法律体系大单子,涉及四个层次:市场主体、市场秩序、宏观调控、社会保障等。在地方层面,立法积极性更高,比如江苏省立法规划提出建立本省法规体系,大小立法加在一起240、250个。还有地方搞“原则通过”,先由人大常委会通过法规,再由法制委员会作文字修改后登报。与大量立法出现相对应的是,全国人大及其常委会的主要工作也是立法,其审查能力和精力捉襟见肘,实际中的宪法监督工作难以兼顾,导致宪法监督效果打折扣。其二,中国“以和为贵”的政治文化潜在地影响了宪法监督的效果。中国的政治文化不主张公开对抗,私下里讲和谐、沟通,对于一些不是重大违反宪法的法律规范等往往是提意见,不会较真、搞对抗。
 
从执政党和宪法监督的关系来看,这一时期,执政党的确开始高度重视宪法监督。但是,执政党将更多精力和工作重心转移到经济建设上来,不但要求全国人大及其常委会加快制定符合我国国情的社会主义市场经济法律体系,使全国人大及其常委会的工作重心放在立法上,而且出现了所谓的“良性违宪”问题,而后者所引发的不良示范效应是难以预估和控制的。以邓小平为核心的第二代中央领导集体决定将党和国家工作重心转移到经济建设上来,想方设法发展经济。在通过宪法监督保障国家不会出现严重影响社会秩序、国家稳定的重大违宪事件的前提下,意欲增强宪法监督的合宪性审查具体机制的探索与发展等待着中国社会供给可能性的机会和方案。
 
二、备案审查:“合宪性审查”的“过滤机制”
 
改革开放之后,中国高度重视加强民主与法制,尤其加快了立法速度。为了防止不同法律规范相互“打架”,保证国家法制的统一、和谐,中国开展了备案审查工作。备案审查制度是宪法监督的基础和着力点,是“合宪性审查”制度性功能的展开。
 
(一)备案审查机制的历史沿革
 
中国备查审查制度从“备而不审、审而不纠、纠而不改”到现在的“有件必备、有备必审、有错必纠”,经历了长期的过程。中国备案审查机制始于1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,该工作由全国人大常委会和国务院负责,备案范围仅限于地方性法规,要求对报备的法规登记、存档,并对其进行违宪、违法审查。但是,由于当时我国立法任务相当繁重,“备案做得比较简单,就是分类、装订、存档,就不管了”。八二宪法对该工作予以确认,在划定中国合宪性审查整体框架的同时,规定了备案审查机制,备案范围仅包括地方性法规和自治条例、单行条例。1990年国务院颁布的《法规、规章备案规定》专门而详细地规定了国务院的备案审查机制,将备案范围扩大至地方性法规(包括经济特区法规)、自治条例和单行条例以及规章。之后的2000年《立法法》对备案审查工作作出系统的规定,备案范围进一步扩大,包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章;备案主体也因规范位阶而相应扩容;备案程序更加具体化。2004年5月,全国人大常委会在法制工作委员会内设立法规备案审查室,专门承担相关的具体审查研究工作。国务院法制办也成立了政府法制协调司(法规规章备案审查司),承办相关备案审查工作。2005年的《司法解释备案审查工作程序》明确要求司法解释应当报送全国人大常委会备案,开始了我国司法解释的备案审查工作。2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)正式以法律的形式,确认了该项工作。至此,我国已经形成人大、政府分工负责、互相衔接的规范性文件备案审查制度体系。其基本框架是:全国人大常委会对行政法规、地方性法规、司法解释进行备案审查;国务院对地方性法规、部门规章、地方政府规章进行备案审查;地方人大常委会对本级及下级地方政府规章以及下一级地方人大及其常委会的决议、决定和本级地方政府的决定、命令进行备案审查。
 
总体而言,中国备案审查机制的历史沿革表现为以下几个特点:第一,备案审查主体趋于多元化。经过40年的发展,中国的备案审查主体由最初的全国人大常委会和国务院逐步扩容至集多级人大、政府、党委、军队为一体的主体系统。第二,备案审查范围趋于全面化。备案审查工作的初衷是防止地方的“混乱”立法破坏国家法制统一,其范围最初仅限于地方性法规。然而,随着我国立法主体的扩容,备案审查范围也随之扩大,上至行政法规、下至一般规范性文件以及司法解释都被列入“体检名单”。第三,备案审查机构趋于专门化。以往的备案审查工作由国家机关整体性地大包大揽,在办公资源与所承担任务不匹配的情况下,备案审查工作趋于边缘化状态。随着该制度的推进,相关单位成立了专门的法规备案审查室,并配备专业人士,而且制定了专门的法律规范,尤其在2017年12月全国人大常委会会议上首次出现了备案审查工作情况的专项报告等,这些都反映了该工作越来越受到重视,逐步朝着专门化、专业化方向发展。第四,备案审查方式趋于混合化。最初的备案审查方式为主动审查,即待备案的地方性法规送过来以后,全国人大常委会办公厅将其分发给各专门委员会。但随着立法任务等其他方面工作压力增大,主动审查的动力和效率降下来,甚至停滞了。于是,2000年《立法法》第90条赋予了特定国家机关的审查要求权和其他主体、公民的审查建议权,这样被动审查方式被法律确定下来。而2015年修订的《立法法》在原来的基础上以法律的形式规定了专门委员会和常委会工作机构的主动审查方式。这样,包括主动审查和被动审查的混合化备案审查方式形成了。第五,备案审查程序趋于明晰化。从相关法律规定来看,备案审查工作程序不断得到完善,比较典型的例子是国务院就备案审查工作制定了《法规规章备案条例》,该条例详细规定了国务院的备案工作程序,为相关工作的开展提供了可操作性的指南。
 
当然,中国备案审查制度的变迁除了上述特征外,还存在一些需要亟待改进的地方:1.透明度有待提升。备案审查制度还处于“鸭子浮水”状态,很多工作并未公开,外界对相关工作的开展情况知之甚少,比如公民向全国人大常委会提出的建议审查案(尤其是涉及公民基本权利的法律规范),缺乏相应的反馈和公开机制,这与建立阳光政府、透明政府的现代执政理念不符,建议将相关工作纳入政府信息公开范围,加大备案审查的公开力度,让社会知晓受理过程、处理方式、处理结果和理由等信息。2.衔接性有待提高。中国已形成人大、政府、党委、军队等四套备案审查制度体系,由于各自审查基准不同,难免出现备案结果不一的情况。为了维护国家法制统一、推进党委和军队的依法建设进程,建议规整审查基准、协调审查范围、完善审查程序,建立相互衔接有力、完备齐整、逻辑连贯的人大主导的备案审查体系。3.严肃性有待增强。对于涉嫌抵触宪法法律的规范性文件,备案审查机关一般是通过内部沟通的方式,向制定机关提出纠正意见,由制定机关自己纠正,至今没有作出一份撤销决定。比较有影响的案例是国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》涉嫌严重违宪违法,结果是该法规未被撤销,而是国务院自行废止。我们认为,这种自纠机制过于柔性,更无责任追究制度相配套,导致备案审查制度极度缺乏严肃性,呈现出“老虎无牙”的软弱形象。因此,为了增强备案审查制度的权威性和威慑力,建议研究制定相关的违宪违法责任,该撤销的要予以撤销,以鲜明的态度和严厉的追责机制倒逼备案审查制度的良性发展。
 
(二)备案审查实质为合法性审查
 
当前,中国备案审查对象包括行政法规、地方性法规、规章和一般规范性文件以及司法解释等。即全国人大及其常委会制定的法律是不用接受备案审查的,言外之意,就是法律不会违法违宪。对于这种制度设计,我们认为其现实逻辑可能在于:全国人大及其常委会是人民主权的象征,全国人大是中国最高国家权力机关,一切国家机关都由其产生,对其负责,受其监督,没有更高的权威可以对其制定的法律进行审查。这种情况下,要对法律进行备案审查只能是全国人大及其常委会来实施。如此一来,全国人大及其常委会就会“既当运动员,又当裁判员”,有违“自己不能做自己的法官”的一般法治原理。这样的设置可能给人一种形式主义的印象,非但不能提高备案审查的公信力,反而一定程度上减损了该制度的权威性,因此现行的备案审查制度没有将法律纳入备案范围中来。然而,从理论上来讲,上述逻辑存在着缺陷:尽管全国人大及其常委会是人民主权的体现,但全国人大及其常委会并不等于人民,其只是代表人民行使国家权力的机关。即使人民不会犯错——除非发生革命或政变,但全国人大及其常委会有偏离宪法精神的可能性,因此应该将法律纳入备案审查的范围,接受“宪法体检”。
 
根据中国《宪法》《立法法》等,行政法规的制定依据是宪法和法律,如何理解“依据宪法和法律”?一些学者认为行政法规可以依据宪法制定,也可以依据法律制定。其实不然,首先,这里的“和”字表明,宪法和法律不是“选择”关系,行政法规必须同时符合宪法和法律。其次,行政法规不能直接依据宪法制定,因为依据宪法必然涉及解释宪法,而国务院不具有宪法解释权,同时,宪法规定非常原则、笼统,故国务院不能直接对宪法规定作出自己的判断和解释。再次,2006年制定的《监督法》第32条明确了“同法律规定相抵触”的审查标准,此次立法没有出现“宪法”的字眼,这就意味着全国人大常委会已认识到国务院等主体是无法也无权解释宪法。综上所述,除非国务院获得特别授权,一般而言,“依据宪法和法律”应当理解为行政法规直接依据法律制定,同时其要符合宪法精神、原则。行政法规如此,地方性法规、规章等更是如此。因此,当前中国的备案审查是依据相关法律判断行政法规、地方性法规等其他规范的合法性,故备案审查实质上是合法性审查。
 
(三)备案审查机制的定位:合宪性审查的一种“过滤”机制
 
中国立法(广义上)主体是多元化的,尤其2015年《立法法》第72条第2款、第82条第1款和2018年《宪法》第100条第2款赋予了设区的市人大及其常委会、政府享有受限的地方性法规、政府规章制定权后,立法主体极大地扩容了。相应地,地方立法数量将极大地增加,由于权限规定不清(比如与经济有关的城乡建设与管理是否越权?),地方立法违宪违法的几率大大增加。在合宪性审查制度实施以及公民权利意识和法律水平提升的情况下,国家机关、公民提出合宪性审查要求、建议的数量必然相应地增加,“可能出现启动合宪性审查之高潮,作为我国合宪性审查机关的全国人大常委会必将陷入疲于应付的局面”。如果国家机关、公民提出的审查建议案很多,而全国人大常委会最终处理的很少,长此以往,必然会影响相关主体甚至整个社会参与宪法实施监督的积极性,最终影响合宪性审查制度本身的权威和生命力。
 
对于普通公民而言,由于受专业等因素所限,其一般不容易判断是违宪、重大违法抑或是一般违法的情况。在合宪性审查制度实施后,海量的审查建议案势必直接“流向”全国人大常委会,出现上述“瘫痪”状态是不可避免的。对于这个问题,有学者提出将合法性审查作为合宪性审查的“过滤”机制,主张“在需要依据法规范对某项行为作出判断时,应当“法律适用优先”“穷尽法律适用”。笔者认为,这只是提出了推进合宪性审查工作的一种方法,并没有提出具体的区分机制,以便将合法性审查与合宪性审查从程序上分离开来。实际上,备案审查制度就可以作为一种合法性审查机制,在一定程度上发挥提前分流案件的作用,对合宪性审查起到“过滤”效果。
 
备案审查制度作为合法性审查机制的原理在于:中国已建立各级人大、政府、党委、军队的备案审查体系,某一位阶的法律规范分散对应着某一备案审查机关。在备案审查期限内,公民可以对公布的某法律规范向对应的备案审查机关提出合宪性审查建议案。备案审查受理机关先依据相关法律对该案作合法性审查,如果发现某法律规范确实涉嫌违宪,再逐级上报全国人大常委会,由全国人大常委会解释宪法,作出合宪性审查的决定。
 
由于现代立法越来越趋于专业化,而且中国地方差异较大,由全国人大常委会直接负责地方立法的合宪性审查工作,一来审查资源有限,审查结构必然处于不对称状态;二来审查能力有限,审查结果不一定符合地方实际。按照上述原理,由地方相应的备案审查机关基于该地方的实际情况,先对公民的审查建议案作合法性审查,既可以释放全国人大常委会合宪性审查的巨大预期压力,也可以防止全国人大常委会按照同一审查标准对地方立法实行“一刀切”。既可以尊重地方一定自主性,调动地方法治建设主动性、积极性,也可以塑造良性活泼、动态合理的中央与地方关系。至于合法性审查与合宪性审查的衔接问题,建议由全国人大制定《合宪性审查法》(暂定),规定在备案审查期限内,合法性审查为合宪性审查的前置程序,从而将备案审查制度作为合法性审查机制,嵌入合宪性审查系统中,充当合宪性审查制度的一种“过滤”机制。
 
三、“宪法司法化”:法院对中国“合宪性审查”具体机制的尝试
 
在八二宪法划定的宪法监督的整体框架下,中国的合宪性审查工作得到一定程度的推进,及时发现、纠正了一些立法违宪问题。然而,正如上文所述,全国人大及其常委会的整体宪法监督效果是不理想的,并不能满足中国社会对宪法监督的期待。可能受到美国和日韩等国司法审查理念的影响,中国法院尝试通过“宪法司法化”的方式来探索中国的合宪性审查机制,以其推动宪法实施,加强宪法监督。
 
(一)“齐玉苓案”:司法判断意义上的“宪法司法化”
 
“齐玉苓案”的基本案情如下:原告齐玉苓考上一所中专院校,陈晓琪在其父亲陈某的策划下,领取了齐玉苓的录取通知书并以齐玉苓的名义就读该中专。毕业后,以齐玉苓的姓名参加工作,直到事发。齐玉苓将陈晓琪、陈父等诉至山东枣庄中院,之后齐玉苓上诉至山东高院,而山东高院认为存在适用法律方面的疑难问题,于是请示最高法院。最高法院作出了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称《批复》),认为“根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”2001年,山东高院根据该《批复》,最终判决各被上诉人承担侵犯齐玉苓受教育权的民事责任。
 
“齐玉苓案”被称为“中国宪法司法化第一案”,该案最重要的意义在于直接援引宪法条款解决民事纠纷,从而使宪法法律化并登上中国的司法舞台。从表面上看,该案似乎与“合宪性审查”没有直接的联系,且学界和实务界很多是从保护公民基本权利的角度展开讨论和研究的。但是,从深层次上考虑,该案实质上打开了中国法院实行“合宪性审查”的“潘多拉盒子”。申言之,“齐玉苓案”在立法“滞后”的情况下,“唤醒”了“沉睡”中的宪法已确认和保障的公民基本权利,促使宪法在社会生活中充分发挥作用,提升了宪法公信力,强化了宪法权威。从山东高院的请示与最高院的批复共同指向的目标来看,“齐玉苓案”仅涉及宪法是否可以直接作为法院裁判案件的法律依据,最高院并未就宪法规定的“受教育权”进行宪法解释,甚至没有引用宪法规定公民受教育权的条款。也就是说,“齐玉苓案”仅属于适用何种法律的司法判断的范畴,并未表现为美国式的具有违宪审查意义的司法审查。其目的仅在于为判决结果增加“更有分量”的直接依据。但是如果对“齐玉苓案”的认识仅停留在基本权利救济层面,这无疑给中国宪政体制带来潜在的冲击,即一旦宪法被引进到司法领域,就意味着法官还可以依据宪法来判断相关法律在司法判决中的效力。这样一来,法院对宪法条款的援引不仅意味着宪法在司法判决中的运用,而且要解决法律与宪法相冲突的违宪审查问题,是一个涉及宪政中确立国家权力结构的根本问题。“齐玉苓案”并没有把这个问题暴露出来,直到2003年“洛阳种子案”,“宪法司法化”所携带的“特洛伊木马”引起学界和实务界轩然大波。
 
(二)“洛阳种子案”:司法审查意义上的“宪法司法化”
 
从某种程度上说,“洛阳种子案”是“马伯里诉麦迪逊案”在中国的一个低配版本。在分析该案之前,我们先了解下其基本案情:2003年,洛阳市两个种子公司发生合同纠纷,被告同意对原告进行赔偿。但根据不同的法律规范,赔偿损失的计算方法不同。洛阳中院经审理认为河南省人大常委会制定的《河南省农作物种子管理条例》(以下简称《条例》)以及河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》与全国人大常委会制定的《种子法》相抵触,根据下位法不得抵触上位法的宪法原理,宣布《条例》和《通知》相关条款无效。2003年10月13日,河南省人大常委会发文称,《条例》第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》没有抵触,应继续适用。且洛阳中院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效,这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国的人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权,是严重违法行为。
 
“洛阳种子案”虽为民事案件,但其中蕴含的司法独立、法官职权保障、司法审查等问题引起法理学、宪法学等极大争议和热烈讨论。我们相信洛阳中院的初衷是维护法律权威,增进法制统一。但其径直作出抵触上位法的下位法“无效”的决定是鲁莽的,因为该做法偏离了司法谦抑保守的价值取向。一般而言,处理下位法与上位法相冲突的司法实践方案有三种:1.裁定中止审理,逐级上报最高院,寻求司法解释;2.直接适用上位法;3.论证下位法抵触上位法,宣告下位法无效,从而适用上位法。三种方案的结果是不同的:对于法官而言,前两者至少是安全选项,第三种具有风险性;对于当事人来说,第一种对其最不利,因为逐级上报会导致诉讼不定期中止,影响效率。显然,洛阳中院选择了一种对其最有风险的方案,而且这样的“壮举”因河南省人大常委会的决定而被界定为“重大违法行为”,从而宣告了法院通过司法审查方式构建中国“合宪性审查”机制的尝试失败。
 
(三)“宪法司法化”作为合宪性审查具体机制的限度与出路
 
从“齐玉苓案”和“洛阳种子案”来看,我国“宪法司法化”至少在两个层面展开的:一个是司法判断意义上,即将宪法法律化,使宪法进入司法领域,成为法院作出司法判决的法律依据。宪法在该层意义上发挥着肯定性、填补性的法律效果。另一个是司法审查意义上,即法院依据上位法对下位法的合宪性合法性进行审查,对下位法的法律效力作出认定。宪法在该层意义上发挥着否定性、排除式的法律效果。从逻辑上来看,两个层面对宪法的推动方向恰好是相反的:前者是要在法律层面“认真对待宪法”,使其融入社会生活,具有实证意义;而后者要在政治层面“认真对待宪法”,巩固宪法的至上性和根本性,使其协调政治生活,具有执政意义。无论哪个层面,宪法司法化在中国的展开必然是有限度的,要遵循中国的基本宪理,而不能照搬其他国家的法理与制度。
 
就司法判断意义上的“宪法司法化”而言,绝不能将宪法绝对法律化,不可将宪法全部等同于法律,否则法院在具体案件审判中将“滥用”宪法,法律可能将被“束之高阁”,导致司法领域“法律逃逸现象”。就司法审查意义上的“宪法司法化”而言,一定要尊重中国的根本政治制度——人民代表大会制度。司法审查不是法院制约人大以达至权力平衡的手段,法院是由人大产生,对人大负责,受人大监督。法院的司法审查目标在于辅助全国人大及其常委会实施宪法监督,而不能直接对抗人大、否定人大立法效力,在中国体制下只有全国人大及其常委会才拥有是否与宪法相抵触的最终解释权和决定权。
 
“宪法司法化”在探索中国合宪性审查具体机制方面的可能出路:首先,宪法可以进入司法领域,作为法院裁判具体案件的法律依据,但是这仅限于“公民基本权利”版块,用来审查国家机关等侵犯公民基本权利的违宪行为,为公民基本权利救济供给制度渠道,以此来提高执政党的“人权绩效”;其不可介入国家机关权限纠纷、国家政治制度等领域,因为这些内容直接与政治相联系,而政治问题对于法院而言是不堪承受之重。其次,法院不能依据上位法独立地对下位法进行司法审查,更不能直接“染指”法律、行政法规等其他法律规范的合宪性问题。在全国人大及其常委会实施宪法监督的整体框架下,法院的司法审查结构必然是:“法院+人大”模式,即法院在审理具体案件过程中发现的法律规范的合宪性问题只能通过一定程序要求或建议相应人大及其常委会进行审查。该模式既符合中国的体制要求,又契合中国不崇尚对抗的政治伦理或文化。之后,2014年修订的中国《行政诉讼法》确实沿着这条思路发展的,该法确立了法院在行政诉讼案件中附带审查规章(不含规章)以下规范性文件的合法性问题。
 
四、“违宪审查”:个案对中国“合宪性审查”具体机制的探索
 
在全国人大及其常委会的宪法监督效果式微、备案机关主动审查动力疲软、宪法司法化受到学界和实务界广泛质疑的背景下,2000年《立法法》第90条第2款成为公民捍卫基本权利的“最后武器”。2003年3月发生的“孙志刚案”倒逼了中国本土违宪审查机制的发生,成为中国合宪性审查制度体系的有机组成部分。
 
(一)何谓中国本土的“违宪审查”机制?
 
“违宪审查”(ConstitutionalReview)是个舶来品,对于其内涵,宪法学者有着非常多的版本。尽管不同定义在语词使用上存在差异,但并无根本性分歧,一般是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法性为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。基于此,中国的违宪审查该如何定义或表述呢?放眼学界,中国学者用宪法监督、司法审查、宪法司法化、宪法审查、合宪性审查等诸多字眼来定义中国的违宪审查,呈现出一种“迷乱”的状况。比较新颖的观点是,有学者从用语变化策略的角度描述了“违宪审查”,认为“违宪审查”相对于宪法监督、合宪性审查而言,只是一种用语转换,甚至是同一个概念内涵及外延在形式上的自我调整而已,其真正意义在于通过巧妙的用语转换,寄寓了某种温和的、易于被接受的实践动机。对于这种把“违宪审查”视为一种形式上的用语变化的观点,我们不敢苟同。实际上,中国学界对一些法学或法律概念存在泛化认知的倾向,“违宪审查”就是一个典型例子。概念泛化认知的原因有很多,比如“跑马圈地”的学术功利主义、刻意追求标新立异、盲目崇拜域外经验等,但其根本原因在于抛开了中国法律、脱离了中国实际。如前所述,中国本土上的“宪法监督”“宪法司法化”等概念对应着特定的具体的内涵,包括主体、程序、条件等,不能断章取义地将这些概念与西方语境下的概念作类比,甚至将后者标准化、普适化。
 
从功能和价值上分析,传统违宪审查理论建立在分权制衡和防范多数人侵害少数人权利的基础上。后者可以被中国接受,人权入宪就是明证。但前者与中国实行人民代表大会制度的政治体制不相符。尽管如此,中国并未否决违宪审查的人权保障功能,相反,1982年《宪法》第62条第2、11项和第67条第1、7、8项与2000年《立法法》第90条共同为其搭建了规范结构,使中国式违宪审查机制的确立具备了一定的法律依据。
 
学界在解读1982年《宪法》第62条和第67条相关条款时,一般认为其确立了中国的违宪审查模式:宪法监督,即由最高国家权力机关全国人大及其常委会监督宪法实施,有别于司法机关模式、专门机关模式等。基于此,将宪法监督和违宪审查的关系界定为种属关系——前者是后者的下位概念。我们认为,上述认识是不严谨的,甚至是错误的。从形式上看,这种认识源于学术归纳的“错觉”。比如,苹果分为A、B、C三种,但不能说苹果和A、B、C是种属关系,因为,苹果A本身就是苹果。同样的道理,宪法监督、司法审查、专门审查本身就是(并非逻辑学意义上)违宪审查,而不能说违宪审查包含宪法监督。就宪法监督而言,本文在前面已明确其宪法意义,即确立了全国人大及其常委会进行合宪性审查的最终决定地位,划定了中国合宪性审查制度(当然也包括中国式违宪审查机制)的整体架构。也就是说,中国语境下的“违宪审查”是宪法监督的结构性拓扑、功能性展开。从这层意义上讲,中国式违宪审查不是一个概念化表达,而是一种实在的宪法机制。
 
为了加强全国人大及其常委会的宪法监督能力,2000年《立法法》第90条设置了特定国家机关要求和其他国家机关、公民等主体建议全国人大常委会对行政法规及以下位阶规范性文件实施违宪违法审查的规定。这一条款可认定为中国本土违宪审查机制形成的规范依据。然而,其问题在于这里的违宪审查是抽象性的还是具体性的?易言之,该机制的启动是否以存在具体的事例或案件为前提?从上述第90条来看,违宪审查机制的启动似乎是无条件、不受限制的,即并不以特定事件的发生为必要条件。但是,我们认为,中国本土的违宪审查机制的界定应该(至少目前阶段)以现实中的具体事件为场域,不宜抽象地判断某规范性文件是否违宪。首先,如果允许抽象性的违宪审查存在,那么对于第90条第1款所提到的国家机关而言,则有两种可能结果:一种是相关国家机关将逐步走向对抗,客观上产生西式违宪审查制度所追求的分权制约效果;另一种是这些机关集体保持沉默,使违宪审查机制陷入“休眠”状态。而对于第90条第2款所提到的其他国家机关、公民等主体而言,该机制可能沦为公民与国家、地方与中央、不同部门之间的博弈机制,不仅无法树立和维护宪法权威,还有可能在博弈过程中因为利益协调机制的不完善而减损宪法公信力。可见,抽象性的违宪审查机制并不必然带来正向化的宪法效果,难以成为第90条的立法原旨。其次,2006年《监督法》第32条变相否定了抽象的违宪审查。第32条对2000年《立法法》的相关规定进行了修改,即对司法解释的审查标准从“同宪法或法律规定相抵触”变更为“同法律规定相抵触”。尽管该条款是针对司法解释的备案审查,但这种变更实际上释放了一种信号:不要轻易地拿宪法作为审查标准。司法解释尚且如此,比司法解释更复杂、抽象的行政法规等其他规范性文件的抽象违宪审查更可想而知了。
 
综上所述,我们认为,中国本土的违宪审查机制不宜泛化,不能为了审查而设置审查,而须在制度资源有限的情况下,以解决具体的宪法类纠纷或事件为目的。也就是说,中国本土的违宪审查机制是具体化的,存在某具体宪法类纠纷或事件是启动和实施违宪审查的前提。
 
(二)“孙志刚案”激发了中国本土“违宪审查机制”的建设
 
2003年3月在广州市工作的湖北籍人士孙志刚因无暂住证,且没随身携带身份证,被当地警方“依法”收容并因遭受反复殴打而死于收容人员救治站,事后引发全国广泛关注。当年5月14日,三位法学博士以中国公民的名义联合上书全国人大常委会,依法向全国人大常委会提出对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(以下简称《办法》)进行“违宪审查”的建议。5月23日,5位法学家以中国公民的名义联合上书全国人大常委会,就“孙志刚案”及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。同年6月18日,国务院常务会议通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,《办法》同时废止。这样“孙志刚案”以国务院自行废止《办法》而告终。
 
就“违宪审查”而言,“孙志刚案”的重要价值不在于迫使国务院废止了严重侵犯公民人身自由的《办法》,而是开启了中国民间(此案表现为法学学者)和官方互动的某种通道。普通公民上书全国人大常委会这一举动的意义在于:违宪审查之门已被叩响。这个事件必然会进一步提升公民的法治、权利意识。杨海坤教授进一步从宪法变迁层面提出,通过规范性审查,可以逐步从行政诉讼上升到违宪审查。孙志刚案件最大的成功应该是给我们宪法制度的变迁提供一个思路,即应该是自上而下和自下而上的结合,官方和民间包括学者结合,强制性、引导性、渐进性结合,也就是说经验性和理性构造的结合。对于此案,学界一直有一种质疑:“孙志刚案”中的审查是违宪审查还是违法审查?我们认为,从严格意义上来讲,对《办法》的审查不是违宪审查,理由在于:第一,《办法》不是依据宪法制定的,不能直接说违反宪法。国务院是最高国家权力机关的执行机关,作为最高国家行政机关,除非经特别授权,其执行的是法律,只能依据法律制定行政法规、作出决定和命令。此外,宪法规定是很抽象、很原则的,如果由作为执行机关的国务院根据其实施行政,必然赋予了国务院巨大的自由裁量权,将严重威胁公民基本权利,与宪治基本原则相违背。此外,《办法》还不能被称为行政法规。因为从时间顺序上来看,行政法规最早出现于1982年12月4日通过的《宪法》中,而《办法》于1982年5月12日颁布,国务院也未发文认定《办法》具有行政法规的效力,因此,《办法》可能只是国务院的一般规范性文件,而制定一般规范性文件只能依据法律法规,不能直接依据宪法,故该《办法》谈不上违宪。第二,本案的实际审查主体为国务院,其无权进行违宪审查。全国人大常委会在该案中自始至终没有公开行动,只是国务院迫于社会的强烈呼声与舆论压力而实施自行审查,最终制定新法规并废止了《办法》。从审查主体上看,全国人大常委会并未启动违宪审查程序,国务院是《办法》的审查机关。根据相关规定,国务院不是违宪审查机关,不具有违宪审查权。综合以上两点理由,我们认为,对《办法》的审查不是违宪审查,“孙志刚案”实质上是一起违法案件,更准确地说是一起因滥用职权引发的刑事案件。尽管学界无意中拔高了“孙志刚案”所反映的宪法问题,但通过该案表达出来的对违宪审查功能的渴望直接推进了中国本土的违宪审查机制的建设,之后出现的废除劳动教养制度就是“孙志刚案”意义的直接体现。
 
(三)中国本土“违宪审查机制”建设的局限性
 
在为“孙志刚案”激活中国本土“违宪审查机制”,使宪法、立法法相关法律规定从纸面走向现实感到欣慰的同时,我们对该案的结果也不能过于乐观,仍需要冷静地反思该案存在的可能缺陷,认识中国本土“违宪审查机制”建设的局限性。
 
首先,中国本土的“违宪审查”不是按照我国宪法、立法法等规定的审查程序进行的。“孙志刚案”发生后,中国公民两次联合上书全国人大常委会。按照法律规定,在受理公民对《办法》的审查建议后,全国人大常委会工作机构应进行研究,认为必要的交给法律委员会进行审查、提出意见。然而全国人大常委会自始至终没有出场,有学者直接指责全国人大常委会构成“不作为”。《方法》是通过国务院自查自纠的,而不是通过法制途径解决的。正如杨海坤教授所言:“这次对收容遣送制度自我修正的机制还带有很多人治的色彩,还有很多地方不彻底。”
 
其次,“孙志刚案”的个案发生并没有也难以促使中国“违宪审查”机制化。“孙志刚案”客观上推动了中国违宪审查的发展,但是总体来说,这种推动更多地反映在理念上,并没有留下多少可重复的制度机制。“孙志刚案”具有偶然性,而且该案是在孙志刚之死、公民两次上书、舆论巨大压力、国务院重视等多重要素共同作用下才得以解决,其中包含的成本、代价是巨大的。可以说,依靠像“孙志刚案”这种个案有可能推动2000年《立法法》第90条第2款规定的违宪审查机制建设,但是成效是有限的。而在没有中国违宪审查机制建设的前提下,这种案件的发生在今后也是不可避免的。在这里,我们也想为全国人大常委会找点在该案没有出场的理由,即虽然宪法、立法法等规定了全国人大常委会有权审查、撤销国务院与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,但是现实中并没有可操作的具体程序和衔接机制,全国人大常委会不知该如何进行违宪审查,这就是所谓的“巧妇难为无米之炊”吧。
 
再次,中国传统政治伦理或文化制约着中国本土“违宪审查机制”的建设。国务院自行废止《办法》的做法与我国民事纠纷解决中的调解机制相类似,即公民作为“原告”起诉侵权的“被告”———国务院,作为“法官”的全国人大常委会在正式“开庭”前组织原被告调解,“被告”自行认错纠错,“原告”撤诉。在“孙志刚案”中,全国人大常委会是否与国务院私下沟通,我们不得而知。但我们猜测,有这种可能性。我国传统政治伦理或文化崇尚以和为贵,注重沟通协调,不主张公开对抗。全国人大常委会在接到公民审查建议后,若直接依法启动“违宪审查”程序,则意味着其与国务院“对簿公堂”,这与前述中国政治传统不符。全国人大常委会此时不可能置之不理,而国务院之所以愿意自查自纠,可能说明在我国体制下存在一种隐形调解机制,通过这种机制来解决“违宪审查”中公权力的冲突。从文化角度来看,我们可以认可这种可能存在的隐形机制,但也必须指出这种政治文化传统严重削弱了全国人大常委会以及特定国家机关实施或要求实施违宪审查的主动性、推动力,导致1982年《宪法》第67条第7、8项、2000年《立法法》第90条第1款的“睡美人”依然愿意“沉睡”。在这样的环境下,即使中国本土违宪审查机制建构得再完美,也依然无法有效发挥作用,因为,你永远叫不醒一个“装睡的人”。
 
五、新时代中国合宪性审查制度的确立
 
中国的合宪性审查理念在经历了宪法监督、备案审查、“宪法司法化”“违宪审查”等具体机制的尝试和探索过程后,终于在执政党的确认下落实为具体的制度——合宪性审查。合宪性审查制度的确立是执政党将宪法作为政治资源予以开发的逻辑结果。
 
(一)政治资源的转换催生出合宪性审查制度
 
在全面深化改革的过程中,执政党欲要继续保持其执政权威,那么其政治结构、功能体系和执政方式必然要进行相应的变革。这种变革实质上是执政党对其拥有的政治资源的开发、调整和分配。政治资源为执政党的执政提供动力,但政治资源不是无限的而是可消耗的,可以说,在特定的历史时期,能否顺利完成政治资源的转换直接影响甚至决定了执政党的执政权威、稳定和生命。
 
历史上执政党的政治资源至少发生过两次变革:第一次是从毛泽东时代的历史资源转换为邓小平时代的经济绩效;第二次是从邓小平时代的经济绩效转换为江泽民、胡锦涛时代的法律资源。具体来说,在毛泽东时代,执政党的政治资源是中国共产党领导中国各族人民经历长期艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争而获得的历史资源,执政党的执政正当性和合法性来源于长期的历史选择。这时,以邓小平为核心的第二代党中央领导集体敏锐地对时代方位作出准确判断,及时转换政治资源,将依赖历史资源转换为依靠良好的经济绩效,作出把党和国家重心转移到经济建设上来的战略决定。实行改革开放后,中国取得举世瞩目的成就,极大地巩固了执政党的执政基础、增强了执政党的执政权威。之后,江泽民、胡锦涛主政的时代都注重将法律资源作为执政党的政治资源,将依法治国作为国家基本方略,将建设社会主义法治国家确立为社会主义现代化建设目标。在执政党领导下,坚持科学立法、民主立法,于2010年建成了中国特色社会主义法律体系。良好的法治建设成果证成了执政党的政治进步和文明发展。
 
然而,到了新时期,法律规范之间的冲突逐渐显现、司法改革遇到瓶颈期、党员领导干部法治信仰缺失等问题日益尖锐,人们对改革、稳定、发展缺乏基本坐标和共识。以习近平为核心的新一代党中央集体,高度重视宪法———这一中国社会最大的基本共识,从主政初期就注重宪法资源的培育与开发,采取了一系列举措提升宪法权威、强化宪法力量,比如设立国家宪法日、宪法宣誓制度,要求完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,提出“依法治国首先是依宪治国,依法执政关键是依宪执政”的重要政治论断,坚持宪法法律至上,法律面前人人平等的法治理念,将中国共产党的领导写进《宪法》总纲等。可以说,进入新时代,执政党的政治资源已经从法律资源转换为宪法资源,以宪法凝聚社会共识、巩固执政权威成为新时代执政党的战略选择。新时代的执政党比历史上任何时候都相信宪法、需要宪法、依赖宪法,如何纠正违宪行为、强化宪法权威、保障宪法实施、维护宪法尊严成为执政党新时代的重要课题。在这样的背景下,合宪性审查制度顺理成章地成为执政党的选择。
 
(二)“合宪性审查”命名的影响因素
 
在后现代思想理论———“命名政治”视野中,命名是一个具有显著政治意涵的活动,从某种意义上讲,命名实质就是一场政治权力建构与运行的活动。违宪审查和合宪性审查作为宪法监督的主流用语,执政党为何选择“合宪性审查”这一名称呢?我们认为可能有以下几个方面的考虑:
 
1.法的公定力原则。公定力原则是一个基本的行政法原理,其理论依据为“社会信任说”,即行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告,每一个人都必须承认这种宣告的可靠性,以维护法律的确定性。公定力的实质就是行政主体的意思表示所取得的社会保护,即法律对行政行为合法性的推定和社会对行政行为的尊重。借鉴行政法上的公定力原则,在宪法领域,宪法作为具有最高法律效力的根本法,规定了中国的根本制度、根本任务等重大内容,立法或国家机关行为是对宪法的具体实施,相比于行政行为更应该具有公定力,更应该获得社会的最大信任和尊重,因此,执政党选择“合宪性审查”这一名称是法的公定力原则在宪法监督领域的应用。
 
2.方法论的影响。选择合宪性审查还是违宪审查作为制度名称具有方法上的差异,不同的方法往往会导致同一宪法案件产生截然相反的结果。合宪性审查一般运用合宪性推定的方法,依照这样的方法,审查机关在审查时会采取较为宽松的审查基准,在立场上倾向于立法或国家机关行为符合宪法,除非存在明显的违宪情节,否则出于对立法机关或其他国家机关的信任与尊重,审查机关一般会作出合宪的决定。而违宪审查则恰好相反,其一般运用违宪性推定的方法,审查机关采纳这样的方法审查立法或国家机关行为时,往往会以严格的审查基准,给审查对象贴上“违宪”标签(这类似于刑法中的有罪推定方法),然后搜集违宪的事实和证据,审查机关最终往往作出违宪的判断。“违宪审查”概念在中国语境中似乎含有积极主义之单纯偏向或一种过当的期待,致使政治权力体制对其“谈虎色变”,望而生畏。因此,执政党在命名时,选择了“违宪审查”的对立面———“合宪性审查”。
 
3.温和的价值导向。受西方相关制度印象的影响,“违宪审查”往往被视为不同部门间的相互制约或牵扯,可能引发审查机关与被审查机关的冲突或对抗。而这显然不符合我国的组织原则和价值取向。我国实行坚持民主集中制原则的人民代表大会制度,人大是国家权力机关,其他国家机关由人大产生,对其负责,受其监督。各国家机关不分权制衡,而是分工合作。如前所述,合宪性审查反映了审查机关对被审查机关的信任和尊重,符合我国的权力环境。此外,我国的传统政治文化崇尚和谐,注重协商沟通,合宪性审查所体现的温和的价值导向恰好与之对应,因而获得执政党的青睐。
 
(三)合宪性审查制度的定位
 
合宪性审查制度是一项新制度,如何准确定位直接影响其制度效果,我们认为,合宪性审查制度应该从机构和功能两个方面找好定位:
 
一方面,合宪性审查机构的结构定位应该为“协助全国人大常委会进行合宪性审查工作的专门机构”。根据2018年修订后的中国宪法,负责合宪性审查工作的专门机构是宪法和法律委员会,该委员会是由全国人大原法律委员会转变而来,其性质仍然为专门委员会。为何要把宪法委员会和法律委员会合设在一起呢?其原因可能在于制度设计者对于宪法委员会这样一个新机构的职能是没有预期的,而且担心是否会产生叠床架屋的问题。因此,将宪法委员会与法律委员会合并设立,至少可以给这个改革后的新机构一定的缓冲余地。有实务部门人士认为宪法和法律委员会的职权包括宪法解释、接受公民建议的主动审查等。我们认为这是不完全准确或者说是错的,其错在于对宪法和法律委员会的定位上。其实宪法和法律委员会不是一个独立承担合宪性审查的机构,其只是一个负责协助全国人大常委会进行合宪性审查的工作机构,其对外不发生宪法或法律效力。
 
另一方面,合宪性审查制度的功能定位为相关主体对狭义上的法律和过了备案审查期的规范性文件以及国家机关特定行为提起抽象的宪法审查要求或建议。合宪性审查制度在中国社会的广泛关注下诞生了。由于该制度与宪法相关联,因此被中国公民视为新的具有比较优势的维权手段,以致于前述违宪审查、宪法诉讼、宪法诉愿等被绑在合宪性审查制度上。我们认为,人们对该制度功能的认知偏差反映了人们对合宪性审查制度的美好期待,但也说明了人们对合宪性审查制度的功能定位不清。对于这种认知偏差,有必要及时予以澄清,否则一旦合宪性审查制度没有达到人们的预期,损害的是该制度的公信力和权威。合宪性审查制度功能不能是全覆盖、大包大揽型的,宪法和法律委员会能量的有限性,决定了该制度功能必然是有限的。我们认为,合宪性审查制度应当与备案审查、违宪审查等机制相衔接,而不是吞并其他机制,故其审查对象只能是可能违反宪法规定或原则的法律、过了备案审查期的规范性文件以及国家机关的特定行为,如果将数量巨大的地方性法规、规章等法律规范与所有国家机关的违宪行为纳入合宪性审查制度范畴,那么必然会造成该制度的“瘫痪”。当然,前文已经提到,合宪性审查不同于中国本土违宪审查,两者的区别为:第一,启动要件不同。如其所述,后者以具体宪法类纠纷或事件为前提,具有具体性;而前者不依赖于具体事例,可直接依法提起审查,具有抽象性。第二,审查标准不同。前者是在法教义学逻辑下展开的抽象判断,在不明显违反宪法规定或原则的情况下,被审查对象都可以被认定为合宪,其审查标准是相对宽松的;而后者是在类司法环境下进行的具体博弈,除证明与权利受侵犯者没有直接法律关系,被审查对象往往被认定为违宪,其审查标准是相当严苛的。第三,审查风格不同。后者存在具体的纠纷或诉求,一般具有对抗性;而前者属于法律对话,一般具有沟通性。
 
六、结语:对合宪性审查制度历史方位的评估
 
通过对中国合宪性审查制度建设40年历史回溯,我们可以看到中国合宪性审查制度的确立经历了宪法监督、备案审查、“宪法司法化”“违宪审查”等尝试或探索过程,其中,“宪法司法化”(至少目前)已经被否定,其他具体机制得到了宪法或法律的确认。这些机制具有自身独特内涵,不仅仅是名称和方法的差异。也就是说,在全国人大及其常委会负责宪法监督的整体的开放性框架下,中国建立了一种融宪法监督、备案审查、“违宪审查”、合宪性审查于一体的复合式宪法监督制度体系。从形成的过程来看,中国合宪性审查制度建设不是一个理性的构造过程,也不是一个自然进化过程,主要是一个经验的积累过程,其指导思想沿用了改革开放以来的“摸石头过河”,这也是中国在重要领域进行改革所采用的方法。
 
目前,中国合宪性审查制度的框架已经建立起来了,之后需要做的工作就是细化与衔接,包括研究确定审查程序、审查方式、违宪责任等以及推动形成协调规范、衔接有力的宪法监督体系。基于此,有一个问题产生了:合宪性审查制度是不是中国宪法监督制度的终极形态?或者说如何评估合宪性审查制度的历史方位?我们认为,一方面,宪法和法律委员会作为合宪性审查工作的专门机构,其承担了统一审议法律草案、为法律法规出台之前进行咨询论证、协助全国人大常委会开展宪法解释、接收公民的审查建议、为党和国家的重大决策提供合法合宪性论证、配合宪法宣传等极为繁重的工作,在此前提下,合宪性审查制度的真实效能将面临严重质疑。另一方面,随着立法技术的不断发达,立法中的违宪问题越来越难从表面上被发现,加上国家机关违宪行为越来越隐蔽化、“联盟化”、信息化等,宪法和法律委员会恐将难以推进合宪性审查工作。尽管备案审查、“违宪审查”可以助力合宪性审查工作,但相对于繁杂巨量艰难的合宪性审查任务,这些无异于杯水车薪,况且大多数备案审查、全部“违宪审查”最后都流向全国人大常委会。因此,我们判断,合宪性审查制度不是中国宪法监督制度的终极形态,或许未来建立宪法法院是一个可能的选择。
 
注释
 
 * 因篇幅所限,已略去注释,具体参见《学术界》2019年第4期。如正文与本推送内容有出入,请以正式发表版本为准。
 
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