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法院援用宪法的经验研究能为我们带来什么?
发布时间: 2019/6/6日    【字体:
作者:邢斌文
关键词:  法院 宪法援用 经验研究  
 
 
摘要: 我国法院在司法实践中援用宪法的现象经历了从“赋魅”、“返魅”到“祛魅”的过程。目前学术界关于法院援用宪法的经验研究达到了一个新的高度,初步完成了“祛魅”的使命,“法院援用宪法”成为了一种普通的“日常行为”。经验研究表明,我国法院援用宪法所承载的价值是有限的,而相关司法实践素材存在缺乏权威性、丰富程度不足、知识碎片化等缺陷,制约了相关经验研究的深入和创新。法院援用宪法的经验研究也存在着研究素材与研究方法雷同、数据统计的形式化、理论对现实的解释力弱化、价值与事实混淆等短板。但通过经验研究,可以从现实出发观察宪法对司法实践影响的真实情况,在个案观察中慢慢寻找宪法解释的可能性,在有限的空间内提炼宪法实践的本土资源。我国的宪法实践和司法实践的品质决定了法院援用宪法的经验研究价值,相关经验研究需要细心、耐心和信心。
 
一、问题的提出
 
2008年底,“齐玉苓案”批复被最高人民法院悄然停止适用。转眼十年过去,关于“法院援用宪法”[1]的研究在这十年中也悄然转型。一方面,是研究立场的转变。中国宪法学界愈发注重实践性和本土化,强调中国宪法学的问题意识,[2]忽视中国宪法体制、简单照搬外国经验的研究套路在当下越发失去了市场,关于“宪法司法化”的研究也从“集体跑题”[3]的窘境中被拉回正轨,由法院主导合宪性审查的“狂想”亦成为昨日旧梦。另一方面,是研究视角的转换。在研究立场转变的带动下,关于“法院援用宪法”的研究亦逐步走向经验研究。越来越多的学者直接跳过了“法院能否援用宪法”的争议,从具体的裁判文书中寻找宪法的身影,试图通过经验研究,发现和提炼法院援用宪法的规律。[4]法院援用宪法的经验研究为“宪法司法化”议题的推进开拓出一条新路。
 
经过近几年来的积累,无论是研究素材的数量、数据统计分析的精细化程度还是对裁判文书中宪法影响力的发掘深度,法院援用宪法的经验研究都达到了一个新的高度。首先,伴随着司法改革的深入,裁判文书公开程度有了大幅度提高。2013年7月《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》实施后,裁判文书上网成为常态,“中国裁判文书网”作为全国法院统一的裁判文书公开平台,为相关经验研究的开展和深入提供了便利的条件,相关商业裁判文书数据库的智能化提升也大大提高了检索的针对性和有效性。其次,统计工具的升级和数据分析处理的精细化使得相关经验研究更具有社会科学色彩。受司法大数据研究兴起的影响,法院援用宪法的经验研究也从原来的个案分析、简单的数据罗列发展为更加注重数据处理和展示。SPSS软件的运用标志着法院援用宪法经验研究在数据处理上逐渐走向成熟。[5]再次,法院援用宪法的经验研究的素材搜集标准已经逐步走向了实质化,在素材的检索关键词设置上似乎可摆脱以“宪法”作为形式上的关键词。无论是杜强强关于合宪性解释的实证研究,[6]还是陈道英关于我国民事判决中宪法言论自由条款解释的研究,[7]都不再受限于“宪法”这一检索关键词,而是专注于某一项宪法议题在司法实践中的展开。从关注“宪法”这一词汇到关注具体的合宪性解释实践,相关的经验研究更具有针对性,有关学者也更容易在经验研究的基础上展开宪法释义学的分析。
 
但是,随着研究的推进,法院援用宪法的经验研究面临着创新空间不足、研究素材和研究结论雷同等诸多问题。在新的环境下,法院援用宪法的经验研究需要回应的核心问题是:根据中国的司法实践,法院援用宪法的经验研究还能为中国的法学研究做出怎样的贡献?目前的研究角度和方法是否还有创新的可能?在下文中,笔者将围绕这些问题展开讨论。
 
二、法院援用宪法的“返魅”与“祛魅”
 
法院在司法实践中援用宪法,作为一种现象经历了从“赋魅”到“祛魅”的过程。从上世纪90年代开始,基于法律体系不完善、裁判方法不成熟的特定时代背景,我国学者开始探讨在司法审判中直接适用宪法的必要性与可行性。法院援用宪法的经验研究从一开始就主张“在审判中直接适用宪法规范,在法律文书中大胆引用宪法规范。只有这样,我们才能摆脱法律解释和个案审判中适用法律的尴尬”[8]。伴随着我国宪法学界对基本权利直接效力研究的兴起[9]和“违宪审查”研究的兴盛,“法院援用宪法”作为一种现象被赋予了特殊的期望,亦被抬上神坛,成为了证明“宪法是法”的重要标志。[10]“齐玉苓案”成为了证明宪法可诉性的重要证据,亦被视为类似于“马伯里诉麦迪逊案”的开创性案件。[11]王禹编著的《中国宪法司法化:案例评析》[12]试图通过搜集和整理我国法院援用宪法的裁判实例论证法院“可以”援引宪法来说理和裁判,并以此达到某种“祛魅”的目的。[13]但可惜的是,这一“祛魅”的过程并不成功,原因之一在于王禹将所收集的案例视为“大胆探索”、“经典案例”,[14]但由于受当时裁判技术和裁判文书公开程度的限制,相关案例远没有达到“经典”的程度,相关裁判的方法和技术如今看来不足为训,甚至被童之伟教授称为“错误很多,过于随意,正面效果甚少”。[15]这种经验研究反而加剧了学界对法院援用宪法认识的非理性化。而当时社会媒体渲染的各种“宪法第一案”缺乏扎实的经验研究基础,与事实相悖,进一步打乱了法院援用宪法“祛魅”的进程。[16]
 
随着2008年底最高人民法院废止“齐案批复”,法院援用宪法在“祛魅”尚未完成的情况下出现了“返魅”,这突出表现为“法院不得援用宪法裁判”作为一种主流观点被法院和学术界广泛接受。[17]在这种情况下,法院援用宪法的经验研究再次发挥了“祛魅”的功能,体现在以下两个方面:
 
第一,研究的重点从价值判断转向了事实描述,规避了“概念陷阱”。相关的经验研究不再纠结于我国《宪法》文本中“法院依法独立行使审判权”的解释,弱化从应然层面判断法院是否能够援用宪法进行审判,亦不再围绕“宪法适用”、“宪法援引”、“宪法司法化”等概念的界定浪费笔墨,而直接对地方法院援用宪法的行为进行观察和梳理,提炼相关规律。继而,相关的研究议题也不再是建立在价值判断基础上的宏观制度构建,而是着眼于法院审判行为,对法院援用宪法的态度、方式、合宪性解释方法的运用和效果等具体问题的探讨。这一方面避免了学界因立场和方法不同导致的观点分裂与“各说各话”,奠定了相关研究的基本共识,另一方面也避免了因价值判断和制度建构可能带来的政治风险和学术冒进,更有利于发现和解决我国宪法实践中的具体问题。
 
第二,地方法院援用宪法的实践被正视,“法院援用宪法”的行为实现了“日常化”。经过近三年来的积淀和验证,学术界对于地方法院援用宪法的实践予以正视,“法院不得在裁判中援引宪法”的价值命题或者理论想象已经被不断跟进的经验研究推翻,法院援用宪法的行为也不再被视为是地方法院的“大胆探索”,而是一种“日常实践”,这种日常化表现在三点:第一,法院援用宪法的裁判绝非个案,在实践中并不鲜见。相关研究的案例素材数量,从数十个扩展到数百,[18]且有证据证明每年都有数十件新案例出现,[19]这也就意味着法院援用宪法不再是“难得一见”的孤例,而是一种常见的现象。第二,法院援用宪法的行为具有持续性,不管是过去、现在还是可预见的将来,法院援用宪法的行为都一直存在,司法实践为法院援用宪法的经验研究提供着源源不断的素材,这也就意味着法院援用宪法的研究是着眼于当下、面向未来的研究,而非建立在老旧的、过时的案例和断裂的司法实践之上的知识考古。第三,法院援用宪法的技术和方式相对稳定。无论是援用宪法进行说理还是作为裁判依据,法院的相关技术和方式具有重复性,就意味着法院援用宪法在模式上趋于稳定,经验研究中的类型化分析也就成为了可能。事实也证明:在法院援用宪法的案件中,每年都会有大量内容类似、裁判技术和裁判结果相同的案件。[20]法院援用宪法的“日常化”,进一步加强了相关经验研究的实然色彩,推动了价值与事实、规范与实践的区分。
 
随着经验研究的推进,制度层面的回应也进一步加速了法院援用宪法的“祛魅”进程。首先,2016年最高人民法院发布《人民法院民事裁判文书制作规范》,明确对法院援用宪法的行为予以规范,即“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。随着这一文件的颁布,“法院能否援用宪法”的理论争议至少在表面上可以终结了。其次,2018年全国人大法律委员会更名为“宪法和法律委员会”,我国的合宪性审查制度改革迈出实质性步伐。从尊重宪法文本、尊重本土实践的立场出发,主张由法院行使宪法审查权的学术观点也日益失去了学术市场。法院援用宪法的经验研究与“法院主导合宪性审查”的可行性探讨也实现了彻底脱钩。[21]在当下,“法院援用宪法的实践一直存在”作为一种事实被学界承认,继而成为了一种常识;法院援用宪法的经验研究,也已经初步完成了“祛魅”的任务。
 
三、法院援用宪法行为的理性定位与缺陷
 
从当下的制度运行实践出发,法院援用宪法的行为已经成为一种“日常现象”。对这种日常现象进行经验研究是否有意义,还需要立足当下,理性分析其特质,摒弃具有浪漫主义色彩的理论想象。对于实践中和相关研究中存在的一些缺陷,也需要认真对待,方能得出可信的结果。
 
(一)理性定位法院援用宪法的价值
 
应当强调的是,法院援用宪法的行为是一个公法意义上的行为,法院援用宪法是公权力认同宪法价值、承认宪法效力、接受宪法约束、肯定宪法作用的表现。[22]但这一行为本身的价值和效果预估则不宜过高,具体可以从下面两个角度展开:
 
第一,法院援用宪法审判只是一种普通的审判行为,而不是典型的宪法实践。在我国,法院援用宪法只是为了满足普通案件裁判的需要,而不具有特别的宪法意义。尽管法院在审判活动中援用宪法为学术界提供了实践的素材,但司法实施并不是我国宪法实施的主要途径,法院援用宪法的行为也不是我国宪法实践的主流。[23]
 
第二,在绝大部分情况下,法院援用宪法不是保障公民基本权利的必要条件。法院援用宪法的行为一直以来就被学术界寄予厚望,学界希望法院通过直接适用宪法的基本权利条款,改善我国公民基本权利保障力度不足的现状。但事实上,我国法院援用宪法的目的并不在于穷尽法律规则后为实现个案正义才直接适用宪法,弥补法律漏洞,而仅仅是一种“补强”说理的行为。这表现在:
 
首先,从法院援用宪法的必要性上来说,绝大部分法院援用宪法的行为(包括援用宪法作为裁判依据和说理依据)都是不必要的。这意味着:即便不援用宪法,相关判决的结果也不会发生实质性变化。相关经验研究多次证明,法院援用宪法的行为是建立在宪法和法律内容重复的前提之下,宪法附随于法律发生作用,意义有限。[24]即便极个别法院援用宪法的行为从形式上具有一定的必要性,也是由于特定的立法状况和社会背景造成的,如上世纪90年代我国立法尚不完善,一些重要的法律尚未制定,或者一些特定的纠纷因宪法修改和经济制度改革而涉及宪法溯及力问题,需要援用宪法增加说理的妥当性。[25]随着立法制度的完善,法院援用宪法的必要性空间被不断压缩;个别看似需要援用宪法才能解决的纠纷,也可以通过提高法律适用技术、严格适用法律的方式来解决。例如,法院在企业没有申请破产、法律没有明确规定工资债权和抵押债权何者优先的情况下,以“劳动者获得劳动报酬是宪法赋予的基本权利,具有人的基本生存权属性,工资债权的实现对于保障劳动者维系自身和家庭成员最起码的生存具有重要意义”为由,判定“工资债权应高于抵押权受到保护”,被视为是“合宪性解释”的典型实践。[26]但有学者指出类似案件本应启动破产程序,而破产程序启动后,相关的案件其实就是普通的法律案件,没有必要从宪法中导出“生存权”的概念,当下法官的整体素质还难以保证其正确理解宪法的价值与理念。[27]因此,从当下的法律体系和法律适用技术水准出发,法院援用宪法的行为很难显示其必要性基础。
 
其次,从当下的立法情况来看,只要法院能够坚持依照法律审判,在很大程度上就足以保障公民的基本权利。事实证明,法院在涉及公民基本权利保障的案件中,只要严格依照法律的规定保障公民的法律权利,即使不援用相关宪法条款依然能够彰显宪法精神。[28]至于援用宪法能否填补立法漏洞,为公民的基本权利提供宪法救济?从经验研究的视角来看,作用不大。虽然宪法的权利救济功能仍然被视为是宪法的重要功能之一,[29]但在我国的宪法体制下,如果立法机关没有办法将公民重要的基本权利具体化,实现充分的立法保障的话,法院更无力通过援用宪法填补立法的空白。[30]法院对于公民出版自由、结社自由、集会游行示威自由等特定基本权利的保障,不会脱离立法现状而直接适用宪法。在个别案件中,即便有的当事人依据宪法主张执法机关的依据不当限制了公民的基本权利,违反法律保留原则,法院也会刻意回避而不予回应。[31]如果全国人大及其常委会不能通过立法的方式加强相关基本权利的保障水平,那寄希望于人民法院(主要是地方法院)在个案审判中突破现有的立法水平予以保障,可能是学术界的一厢情愿。即便在个别的案件中,法院尽力克服当时的立法缺陷,如强调人身自由作为基本权利的重要性,判决撤销了公安机关的劳动教养决定,[32]也并不属于宪法救济的范畴,而恰恰是法院坚持严格依法审判的体现。
 
基于上述理由,法院援用宪法作为一种“日常行为”,其承载的价值是有限的。“法院援用宪法”这的行为最大的研究价值不在于援用宪法行为的本身,而是在于宪法是由“法院”这一公权力主体援用的,因而法院对宪法的理解就融入了公权力色彩。关注法院援用宪法的实践,从根本上还是由于我国的宪法实践无法满足中国宪法学研究本土化需求,学术研究需要从权力运行实践中寻求替代素材的一种变通手段。如果全国人大常委会能够在宪法解释、合宪性审查和立法工作中积极运用和展示宪法思维与宪法方法,并将有关宪法实践充分公开,“法院援用宪法”的理论与经验研究可能会走向更加边缘的境地。
 
(二)法院援用宪法行为的若干缺陷
 
如上所述,我国地方法院援用宪法是一种日常行为,那么对于法院援用宪法的经验研究则具有了与其他司法实践研究相同的使命和价值,即:从具体的司法实践出发,完成“从经验到理论”的“惊心动魄的跳跃”。[33]但仍需进一步追问的是:我国法院援用宪法的实践,是否能够支撑起相关的经验研究?从实践来看,与民法、刑法、诉讼法等部门法的司法实践经验研究相比,法院援用宪法的行为存在着若干缺陷,这些缺陷在某种程度上给相关经验研究的开展带来了很大的困难,主要包括:
 
第一,相关案件缺乏足够的权威性。在中国的公法学研究领域,根据司法实践展开群案研究或个案分析早已成为常见的写作套路。在这一方面,行政法学界有着相对成熟的学术积累与范例,譬如于立深教授就曾根据《人民法院案例选》和《最高人民法院公报》上披露的348个案例对行政诉讼中法院对违反行政程序行为的认定标准和处理方式进行了细致的经验研究,[34]章剑生教授更是充分发掘了最高人民法院的案例,既注重个案分析,也注重对多个典型案例的梳理总结,以“描绘中国行政法学的脸谱”。[35]在此,作为经验研究素材的相关案例得到了最高人民法院的认可:或是最高人民法院的裁判,或是最高人民法院经过遽选刊载在《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》上的典型案例,或是最高人民法院遴选的指导性案例,无论是在法律适用的技术上,还是在裁判的结果考量上,都具有较强的示范作用。而目前法院援用宪法的案例却缺乏这种权威性:地方法院援用宪法的裁判在技术上的示范意义并不强烈,即便是早年间曾在《最高人民法院公报》上刊载的法院援用宪法的案例,由于立法的完善,相关案例对于当下和未来的司法实践而言也已经没有多少参考价值了。[36]
 
第二,从案件数量上看,相关素材并不是很丰富。虽然法院援用宪法的案件每年都会出现,但在整体数量上并不多,在裁判文书总量中所占的比例极低,因此样本数量有限。从目前有限的裁判文书来看,法院援用宪法的裁判文书存在着高度雷同的现象,即法院援用宪法裁判、说理的技术、逻辑存在高度的一致性,类型化的空间极其有限。而将数量有限的裁判文书放置在“援用宪法”而非更为具体的研究主题之下,难免显得素材不足。[37]因此,根据数量并不丰富的裁判文书进行的经验研究,很难称得上是“大数据研究”,也很难得出可信的结论。
 
第三,从个案的裁判内容上看,法院援用宪法所展示出来的经验知识存在着碎片化。根据笔者对实践的观察,绝大多数法院援用宪法的案例,都存在着缺乏知识发掘空间的问题,呈现出“碎片化”的样态。具体表现为:首先,宪法知识在相关判决书中运用不显著,多数是在案情简单的情况下生硬地援用宪法,寻求既存法律依据的宪法渊源,在裁判技术上乏善可陈。其次,即便在少数案件中,法院在援用宪法说理时对宪法具体条款的内涵进行了具有一定理论价值的阐释,但这种阐释浅尝辄止,缺乏更为深入的推理和论证。有些个案中,法院在说理时可能多次提及“宪法”,但从说理内容来看,可能缺乏实质意义。如在“吉林科龙优质种(肉)牛繁育有限公司诉九台市西营城街道办事处杨家岗村村民委员会合同纠纷案”,[38]法院在说理时多次提及宪法,而被有些学者视为“对宪法条文所作最为详细的解释”[39]。但从这篇判决书的内容来看,法院在阐述“公共利益”的内涵时也只是大段照搬了宪法修正案草案说明和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的内容,并没有很多有学理价值的推理和论证。一些颇具学术闪光点的论述,则往往是一带而过。例如在“张某某侵犯公民个人信息案”[40]中,法院认为:“我国宪法规定公民的人格尊严不受侵犯,其中的人格尊严应当包括不受他人跟踪、监视的隐私权。”从宪法中的人格尊严条款推导出隐私权是中国宪法学界的一项重要命题,但法院的论证过程仅限于结论式的一句话,并未展示这一结论的核心论证过程,未免美中不足。再次,法院援用宪法的不同条款,在个案与个案之间,援用宪法不同条款说理的背后,尚不足以展现出一种大致类似或者统一的宪法解释理论。对于碎片化的个案,学界只能在法院援用宪法的模式上进行总结,并得出类似的结论,[41]但很难从宪法解释方法上进行归纳和提炼。法院援用宪法说理的裁判文书对后来的司法实践存在着一定程度上的影响,每年新出现的法院援用宪法的案例多多少少会与之前出现过的案例存在类似之处,但从整体上而言,“碎片化”的拼图之间仍然缺乏有机的粘合力,不足以展示出法院援用宪法这一行为背后的理论图景。
 
综上所述,法院援用宪法的行为所承载的价值是有限的,而法院援用宪法的实践也存在着诸多问题,制约了相关经验研究进一步开展。在研究素材权威性不足、丰富程度欠缺、知识含量碎片化的情况下,法院援用宪法的经验研究如何证成自身的价值,定位未来的使命?这一问题需要慎重回答。
 
四、法院援用宪法的经验研究:短板与价值
 
(一)法院援用宪法经验研究的短板
 
如上文所述,近年来的法院援用宪法经验研究已经初步完成了法院援用宪法的“祛魅”,相关的经验研究从不同角度,或者从同一角度多次证明了相同的结论,这意味着我们对于法院援用宪法的描述与分析越来越接近事实真相,但在完成表面化、形式性的描述之后,法院援用宪法的经验研究在司法实践的基础之上,还能够体现出怎样的价值?这需要我们首先正视目前实践中法院援用宪法存在的短板,主要表现在以下三个方面:
 
第一,研究素材与研究方法雷同。与目前法学界成熟的群案研究和个案分析相比,现存的法院援用宪法经验研究存在着素材有限的先天不足。在研究素材(或者说是有价值的研究素材)样本极为有限的情况下,相关研究素材的来源和具体样本内容不可避免地出现了重复,而建立在“知识碎片化”的实践素材之上,相关研究很难进行更为深入的理论分析,几乎只能运用归纳的方法对一定数量的司法案例进行理论提炼,而对个案的深度分析和演绎恐怕空间不大。在2016年最高人民法院发布《人民法院民事裁判文书制作规范》后,法院援用宪法的模式也最终定型,援用宪法说理成为了地方法院援用宪法的唯一的选项,即便仍有地方法院(绝大多数是基层法院)援用宪法作为裁判依据,也早已失去了“地方探索”的正当性,而应被视为“不规范”。经过多年实践,法院援用宪法的文本范围也大体固定,所涉及的多是案情简单、法律关系明晰、裁判结果争议不大的案子,在这种情况下,相关经验研究的结论也会走向同质化,创新空间越来越小。
 
第二,数据统计的形式化。法院援用宪法的经验研究引入统计学的方法,其目的在于用实践数据更为准确和真实地反映实践。但过度强调法院援用宪法经验研究中数据统计的价值,却可能与相关经验研究的初衷南辕北辙。对法院援用宪法进行经验研究,核心目的在于发现宪法对司法权运行的实际影响,展现在个案中宪法发挥实质作用的途径及方式,或者说,首先在于发现法院在援用宪法说理时展现出的裁判技术。在目前法院援用宪法水平整体不高的情况下,相关经验研究对于数据的依赖性是不大的,过度强调数据统计,反而会影响研究的针对性与可信性。比如,援用宪法的法院的地域分布对于法院援用宪法的经验研究是否有意义?统计相关法院的地域分布除了描述现实之外,对于观察宪法实施状况和公民基本权利保障水平是否有所帮助?[42]在样本数量比例极低的情况下,过分追求精确的统计结果是否对描述现实有意义?正如政治学界有学者反思行为主义政治学对数字的依赖时指出的那样:“数学化的政治学已经研究偏离了政治学的初衷,降低了研究的思想含量”。[43]目前我们在相关研究中对数字统计的依赖也存在类似的问题。
 
第三,理论对实践影响力的弱化与研究立场的动摇。我国法院援用宪法的案例主要分布在民事诉讼领域,行政诉讼和刑事诉讼中法院援用宪法的案例较少。对于将宪法适用于平等民事主体之间的可行性问题,目前我国宪法学界较少有学者主张“宪法是根本法,在公法和私法领域均发生效力”,而多主张运用德国的“基本权利第三人效力”理论。[44]相关经验研究也表明,司法实践中对基本权利第三人效力理论的运用存在盲目性。[45]上世纪末本世纪初基本权利第三人效力理论被引进中国大陆后,因对中国实践提供了某种解释方案而大受欢迎,但无论法学界、尤其是宪法学界对此理论赞同与否,相关的理论学说都没有能够有效地引领法官在援用宪法时准确使用相关宪法理论。个别法院在面对当事人依据宪法提出的权利主张时,会明确基于宪法权利和民事权利的区分而拒绝援用宪法。[46]但多数法院在民事诉讼中援用宪法时却并不区分两种权利的性质,在没有进行任何理论说明的前提下,径行援用宪法文本,且并没有根据中国本土的宪法实践,将“基本权利的第三人效力”理论予以确立和发展,这实质上是法官缺乏理论素养的表现。[47]与其说是法官在援用宪法的过程中运用了第三人效力理论,不如说是有关学者为了证明法院援用宪法的可行性与正确性的一种附会。相关理论在多大程度上影响到了我国的司法实践?恐怕难以回答。而且,经验研究本身是不进行价值预设的,如果在经验研究中过度主张基本权利第三人效力理论,恐怕会混淆价值与事实的区分,导致研究立场的动摇。同时,究竟是以一种“布道者”的心理去批判和检视司法实践,还是本着“以法官为师”的态度去提炼本土资源,[48]抑或是在二者之间寻求平衡,也是考验中国法学家智慧和眼光的难题。
 
(二)法院援用宪法经验研究的价值
 
在具有上述缺陷和短板的情况下,法院援用宪法的经验研究还能够实现怎样的价值?或者说,法院援用宪法的实践还能够满足理论界怎样的理论期望?这一答案或许还要从实践中去找。具体而言,可以从以下几个角度来分析:
 
第一,从现实出发观察宪法对司法实践影响的真实情况。从经验研究的角度出发,不管法院如何援用宪法,也不管援用宪法的行为在理论上是否规范,是否有学术价值,都不妨碍法院援用宪法的经验研究对事实的描述。尽管这一描述面临着重复工作的问题,但只要有新的实践,只要这种宪法现象还存在,这种描述就需要进行下去,“法院如何援用宪法”的问题也就一直有回答的价值。在这个基础上,可以探索从社会学和人类学的角度对这一现象进行“深描”(thick descnption),解释法院援用宪法背后的更多社会问题。[49]譬如分析法官援用宪法的行为动因、法官对宪法文本的认知、认可程度等。不过,我国宪法学界对于这种研究的深度还不够,其研究的可能性还有待进一步评估。[50]
 
第二,在个案观察中慢慢积累宪法解释的可能性。在极个别案件中,法院对宪法的援用事实上为宪法实践提供了一个难得的空间,援用宪法的过程就是宪法解释和宪法运用的过程,相关案件的出现使得有关宪法问题不再停留在理论层面。譬如,虽然“四川乌木案”以法院驳回原告起诉终结了司法解决的途径,但与“四川乌木案”案情类似的“屈保龙与南昌市林业局处罚上诉案”[51]中,法院明确援用《宪法》第9条作为说理和裁判依据,详细论证“阴沉木”(乌木)属于国家所有,确实为学术界提供了一个难得的宪法应用实例。又如,在“杨昭与咸阳市公安局高新分局荣治安行政处罚行政纠纷一案”[52]中,法院曾通过援用宪法,根据宪法的精神处理了公民与政府之间的关系,甚至根据比例原则的精神较为充分地保障了公民的基本权利,其论证的过程也颇值得细细品味。这些案件相对而言具有较高的学术价值和象征意义,即便数量不多,但也昭示了我国宪法解释的空间与某种可能的方案,经过梳理和提炼,这些本土资源可以成为我国合宪性审查与宪法解释的有益参考,中国的宪法学者不应当忽视这些真实存在的个案。
 
第三,在有限的空间内提炼宪法实践的本土资源。宪法出现在司法审判之中,至少为法院和合宪性审查机关发现违宪法律规范保留了一个途径。即便在我国当前的体制下,法院不可能行使合宪性审查的权力,但在合宪性审查制度构建的过程中,法院移送仍然被部分学者视为是发现违宪法律法规、启动合宪性审查程序和宪法解释程序的重要路径。[53]虽然之前并没有最高人民法院公开向全国人大常委会提出合宪性审查和宪法解释请求的实例,但由最高人民法院提请全国人大常委会进行法律解释的案例确存在。地方法院在审判中发现地方性法规与法律可能存在抵触,向全国人大常委会法工委发函询问,法工委认定地方性法规与法律抵触的实例也存在,[54]这种处理方式至少比当年的“洛阳种子案”更为妥当。在实践中,公民依据宪法主张某些地方性法规、行政法规(如《拆迁条例》)违反宪法的主张未必没有一定的道理,但法院无权进行合宪性审查,最高人民法院是否有动力移送敏感的法规进行合宪性审查,也需要进行可能性评估。但至少,经验研究可以印证当下和未来合宪性审查的必要性。譬如,针对某些地方性法规中“超生即辞退”的规定,有些公民曾在诉讼中明确援用《宪法》主张权利,法院以“实行计划生育是我国的基本国策,公民有遵守计划生育的义务”为由进行回应,并未支持相关公民的诉求,且依据“超生即辞退”的地方性法规作出了终审判决。[55]在2017年,全国人大常委会法工委则在备案审查工作中对地方性法规中“超生即辞退”的规定进行了处理,否定了这类规定的合法性。[56]当我们回头再次审视既有的裁判时,就不能否认相关公民主张的合理性与正当性,进而在未来的工作中探索相关制度安排的完善之道,为公民权利的救济提供相应的途径。当然,需要强调的是,法院移送并不是发现违宪法律规范的唯一途径,全国人大常委会的执法检查和备案审查都是确保我国法制统一的重要机制。[57]
 
五、结语
 
法院援用宪法的经验研究能给我们带来什么?经验研究能带来某种可能性,从具有生命力和创造力的实践当中发现新现象,新事物,新方法。法院援用宪法的经验研究已经初步完成了“祛魅”的使命,它的价值还有待进一步发掘。但是从本质上来讲,它是否有价值,能给我们带来什么并不是它自己能够决定的。经验研究只是一种研究方法,它的价值最终还是要建立在我国司法实践的品质之上。我国的司法实践越丰富,司法机关对公民基本权利的保障越完善,司法制度与合宪性审查制度的衔接越充分,法院援用宪法的实践才越有研究的价值,相关经验研究才可能有进一步创新的空间。对相关司法实践的细心梳理固不可少,耐心的等待与对制度完善的信心也同样重要。应当感谢中国的法官,他们的实践为中国宪法学的研究提供了源源不断的素材,或供证明,或供批判。这些知识的碎片在未来能为我们展示出一种怎样的图景,永远是未知的。正因为未知,相关的经验研究才具有不断的吸引力!
 
注释:
 
[1]许崇德教授认为,“宪法司法化”这一概念是“不清晰的语词”,本文用“法院援用宪法”的表述指代“宪法适用于审判过程”这一宪法现象。参见许崇德:《“宪法司法化”质疑》,《中国人大》2006年第11期。
[2]参见韩大元:《中国宪法学研究三十年(1985—2015)》,《法制与社会发展》2016年第1期。
[3]马岭教授曾将20世纪80年代以来中国宪法学界的“违宪审查热”(尤其是“司法的违宪审查”)称为“中国宪法学界的集体跑题”。参见马岭:《宪法原理解读》,山东人民出版社,2007年,第502—503页。
[4]相关梳理,参见余军等:《中国宪法司法适用之实证研究》,中国政法大学出版社,2017年,第5—7页。
[5]参见税兵:《宪法规范何以进人民事裁判:1995—2015》,《华东政法大学学报》2018年第1期。
[6]参见杜强强:《合宪性解释在我国法院的实践》,《法学研究》2016年第6期;杜强强:《论合宪性解释的法律对话功能——以工伤认定为中心》,《法商研究》2018年第1期。
[7]参见陈道英:《我国民事判决中宪法言论自由条款的解释——以2008—2016年103份民事判决为样本》,《华东政法大学学报》2017年第1期。
[8]刘连泰:《我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述》,《法学研究》1996年第6期。
[9]参见周永坤:《论宪法基本权利的直接效力》,《中国法学》1997年第1期。
[10]参见王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社,2000年,第148页。
[11]参见***:《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个批复谈起》,《人民法院报》2001年8月13日,第B01版。
[12]王禹编著:《中国宪法司法化:案例评析》,北京大学出版社,2005年。
[13]王禹在本书中明确说明:宪法的司法适用不等于法院拥有违宪审查权。参见王禹编著:《中国宪法司法化:案例评析》,序言第5页,第7页。
[14]王禹编著:《中国宪法司法化:案例评析》,序言第7页。当然,本书中部分案例曾登载于《最高人民法院公报》上,但这并不意味着从今天的角度来看,这些案例还有借鉴的价值。
[15]童之伟:《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》,《政治与法律》2009年第1期。
[16]邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》2015年第1期。
[17]参见肖扬:《肖扬法治文集》,法律出版社,2012年,第122页;何帆:《大法官说了算:美国司法观察笔记》,中国法制出版社,2016年,第436页。
[18]如林孝文的研究素材案例为277个,冯健鹏的研究素材案例为135个,余军教授的研究团队最终整理出596份裁判文书。参见林孝文:《我国司法判决书引用宪法规范的实证研究》,《法律科学》2015年第6期;冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期;余军等:《中国宪法司法适用之实证研究》,第11页。
[19]参见邢斌文:《2017年中国法院援用宪法观察报告》,http://xingbinwen.fyfz.cn/b/944059,最后访问日期:2018年10月27日。
[20]参见邢斌文:《2017年中国法院援用宪法观察报告》,http://xingbinwen.fyfz.en/b/944059,最后访问日期:2018年10月27日。
[21]有案例表明,目前地方法院会在审判中明确拒绝当事人合宪性审查的请求。参见“韶关市人民政府诉王文斌房屋买卖合同纠纷再审案”,北京市第二中级人民法院(2015)二中民再终字第03089号。
[22]邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》2015年第1期。
[23]有学者认为只有消极的合宪性控制(包括法院对违反上位法的法律规范不予适用)和积极的立法实施才是我国宪法的法律实施机制的组成部分,参见李林、翟国强:《健全宪法实施监督机制研究报告》,中国社会科学出版社,2015年,第19—28页。
[24]邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》2015年第1期;冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期。
[25]林孝文:《我国司法判决书引用宪法规范的实证研究》,《法律科学》2015年第6期。
[26]相关的案例有“中国工商银行股份有限公司台州经济开发区支行与陈爱琴等执行分配方案异议之诉上诉案”,浙江省台州市中级人民法院(2015)浙台执分终字第10号;“中国农业银行股份有限公司重庆万州分行与重庆市众托建设有限公司等债权执行异议纠纷案”,重庆市万州区人民法院(2009)万民初字第4199号等。对于类似的案例,有学者视之为“合宪性解释”的典型实践。参见谢立斌:《宪法解释》,中国政法大学出版社,2014年,第164—165页。
[27]参见姚国建:《合宪性解释还是合宪性审查——“后立法时代”中国宪法实施路径的反思》,载李林、莫纪洪主编:《中国宪法三十年1982—2012》(中),社会科学文献出版社,2012年,第625页。
[28]参见“薛道华、白大兰诉四川省泸县公安局治安行政检查案”,四川省泸州市中级人民法院(2005)泸行初字第181号。
[29]胡锦光:《新时代宪法发展与依宪治国》,法律出版社,2018年,第44—45页。
[30]刘松山教授早就提出:法院不是解决各种社会纠纷的万能机构和最终裁判者,很多重大问题都是通过党和人大来解决的,党和人大的权威要高于法院。参见刘松山:《宪法监督与司法改革》,知识产权出版社,2015年,第30页。
[31]参见“陕西海澜印务有限公司等非法经营案”,陕西省西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113刑初459号。
[32]“杨贵川诉上海市劳动教养管理委员会一案”,河南省虞城县人民法院(2010)虞行初字第122号。
[33]陈瑞华:《论法学研究方法》,法律出版社,2017年,二版序,第4页。
[34]参见于立深:《违反行政程序司法审查中的争点问题》,《中国法学》2010年第5期。
[35]可参见章剑生:《行政机关上下级之间层级监督行为的可诉性——崔永超诉山东省济南市人民政府不履行法定职责案评析》,《政治与法律》2017年第12期;刘宗德:《描绘中国行政法脸谱的巨著——评章剑生教授〈现代行政法总论〉》,《中国法律评论》2015年第3期。
[36]譬如,曾在《最高人民法院公报》上刊登的“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”,最高人民法院曾就此案作出(88)民他字第1号批复,认为“工伤概不负责”。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定,也严重违反了社会主义公德,应属于无效的民事行为。但是2013年初《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》中废止了这一批复,理由是“已被合同法、劳动法、劳动合同法及相关司法解释代替”,即可认为本案对当下的司法实践已经没有太大的参考价值了。
[37]可以对比的是,类似的经验研究中,目前学术界没有“法院如何援用民法”、“法院如何援用刑法”等庞大的课题设计,而是从更为微观的角度切人。如果将研究视角具体到宪法的某一具体条款或某一具体领域,又可能面临着样本不足或样本杂糅的情况。譬如,陈道英关于法院援用“言论自由”的研究虽然以103个法院援用“言论自由”的案例为基础,但这103个民事案例中所提及的“言论自由”到底是宪法层面的言论自由还是民法层面的言论自由,还有待进一步分析。参见陈道英:《我国民事判决中宪法言论自由条款的解释——以2008—2016年103份民事判决为样本》,《华东政法大学学报》2017年第1期。
[38]吉林省九台市人民法院(2014)九民初字第3154号。
[39]余军等:《中国宪法司法适用之实证研究》,第128页。
[40]山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02刑终713号。
[41]邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》2015年第1期;冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期;林孝文:《我国司法判决书引用宪法规范的实证研究》,《法律科学》2015年第6期。
[42]法院所在区域与法院是否援用宪法之间是否存在相关性,冯健鹏和税兵的结论就不同。参见税兵:《宪法规范何以进人民事裁判:1995—2015》,《华东政法大学学报》2018年第1期;冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期。
[43]杨光斌:《政治学的理论基础与重大问题》,中国人民大学出版社,2011年,第13页。
[44]相关梳理,参见邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》2015年第1期。近年来我国宪法学界对于“基本权利第三人效力”问题的争论又有升温之势,参见李海平:《基本权利间接效力理论批判》,《当代法学》2016年第4期。
[45]冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期。
[46]“谭兰莉与曹彩红、武汉市黄陂区祁家湾街道祁家湾中学一般人格权纠纷一案”,一审:湖北省武汉市武昌区人民法院(2015)鄂武昌民初字第02502号;二审:湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终355号;“张静与天津阳光壹佰物业服务有限公司物业服务合同纠纷案”,天津市第一中级人民法院(2016)津01民终1753号。
[47]童之伟教授认为法官抛开法律不用而直接适用《宪法》是法官缺乏宪法知识、欠缺法学素养的表现,借用此语,一味将现实借助第三人效力理论来解释,难道不是缺乏理论素养的表现么?参见童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,《中国法学》2008年第6期。
[48]参见凌斌:《“法民关系”影响下的法律思维及其完善》,《法商研究》2015年第5期。
[49]关于“深描”的意义,参见牟利成:《隐遁的社会——文化社会学视角下的中国斗蟀》,社会科学文献出版社,2018年,第13页。
[50]杜学民、刘亮曾分析过我国司法审判中法院援用宪法的影响因素,但这种分析并不是经验研究,没有从判决书中寻找线索。而梁洪霞则对当事人援用宪法的情况进行实证分析,但当事人援用宪法在我国过于随意,且法院不一定会回应这些当事人提出的诉求,能否从经验研究中找到规律,还不确定。从目前的情况来看,通过判决书找到援用宪法的法官,进行访谈,从理论上是可行的,但需要有关部门的大力支持,否则难度很大。相关研究参见杜学民、刘亮:《司法审判中引用宪法影响因素研究》,《山西广播电视大学学报》2017年第1期;梁洪霞:《我国法院援引宪法说理的实施问题研究》,《政治与法律》2017年第7期。
[51]江西省南昌市中级人民法院(2015)洪行终字第5号。
[52]陕西省咸阳市秦都区人民法院(2016)陕0402行初14号。
[53]参见王蔚:《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》,《中国法律评论》2018年第1期;谢宇:《宪法司法化理论与制度生命力的重塑:齐玉苓案批复废止10周年的反思》,《政治与法律》2018年第7期。当然,法院在实践中是否有动力去发现规章以上的法律规范的抵触,是否愿意将其逐级移送由全国人大常委会处理,还有待更深人的实证研究来验证。
[54]2000年12月,全国人大常委会法工委曾应某自治区高级人民法院的询问作出《关于地方性法规中对交通门暂扣运输车辆的规定是否与公路法有关规定不一致的答复》,认定地方性法规的规定与法律相抵触。参见全国人大常委会法工委办公室编:《法律询问答复2000—2005》,中国民主法制出版社,2006年,第9—10页。
[55]“吴小霞与海口中富容器有限公司劳动争议纠纷上诉案”,海南省海口市中级人民法院(2012)海中法民一终字第1204号。
[56]沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》,《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第1期,第124—130页。
[57]参见田纪云:《全国人民代表大会常务委员会工作报告》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1997年第2期。
 
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