冯辉 译
如果我们珍视个人行动和决策的自由，我们就必然得出这一结论：我们现在既有的整个制度一定有哪个地方出现了错误。
但是我并不是说应该完全摒弃立法活动。这在任何时代的任何国家，都是不可能的。我想指出的是，在当代社会，立法活动已经达到了某种限度，它已经走得太远了，而它所致力的方向实在是与个人的创造性和自主决策背道而驰、毫不相容。
因此我虔诚地请求，珍视个人自由之价值的人们应当重新审视个人在作为一个整体的法律制度中所处的地位及位置。现在问题已不在于捍卫这样或那样特定的自由——商业自由、言论自由、结社自由等等，也不在于确定我们应当制定何种“好的”“立法之法”而不是制定“坏的”“立法之法”，真正的问题在于一定要弄清楚，从根本上说，个人自由与目前的这种法律制度是否相容?这套法律制度以“立法”为核心，“法律”几乎完全就等同于“立法之法”。当然会有人以为，我的这种看法似乎有点过于激进。对此我也不想否认，但有时比起折中、调和的理论来说，激进的看法也许会带来更多的成果，折中、调和的论调常常被用来掩盖问题，而不是去解决问题。
幸运的是，为了寻找有别于当下的法律制度，我们根本就不必逃避到乌托邦之中。罗马和英国的历史已经向我们展示了另外一种法律的实践和经验，而它们与当下某些人大肆鼓吹的“立法”及其膨胀却截然不同。在当代社会，罗马人和英国人的法律智慧在每个人的嘴里都是那样地顺畅流利，然而却很少有人认识到这种智慧到底是什么，它的根本究竟是什么。而实际上这种智慧就在于：在罗马、英国的法律体系中，对于人们的日常生活，立法机构是非常超然的，因此当罗马法和英国法的法律制度处于颠峰状态时，罗马人和英国人的个人自由的范围也是那样的广泛。令我们感到疑惑不解的是，既然有些人已经几乎完全忘却了这一最基本的事实，或者，他们根本就不想知道这些基本的事实，那么，他们何必还要去研究罗马法和英国法的历史呢?
罗马人和英国人都坚持同一个理念：即法律是有待于“发现”的东西，而不是可以任意人为地“制定”或“颁布”的东西。社会中的任何人都不可能如此强大，以至于可以将自己的意志等同于国家的法律。在这两个国家，“发现”法律的任务被授予了法学家和法官——这两类人，在某种意义上相当于今天的科学专家。特别是当我们看到罗马的元老院曾经对其臣民在整体上拥有几乎绝对性的权力，而且英国的议会则迄今仍然如此时，上述理念就更加引人注目了。
几个世纪以来，即使是在欧洲大陆，法律传统也绝不是以“立法”为转移的。欧洲大陆国家普遍采用的是《查士丁尼法典》，其结果是法学家们承担起了一项特殊的工作，发现“法律是什么”成了他们的使命。在很大程度上，这样的“法律”是不依赖于各国统治者的意志的。因此可以说，欧洲大陆的法律非常接近于“法律家之法”( lawyers’ law)，纵然是在法国大革命前的专制王朝时期，这一特征也依然没有丧失。即使是在所谓的19世纪的“新立法时代”，起初人们重新评估和重新阐释法律家之法的动机也是非常温和的，人们的确在重新编写法典，但却并没有通过颁布这些法典而彻底抛弃法律家之法。当时立法的主要目的是整理过去的裁决，其倡议者所强调的也仅仅是，成文法典对这些裁决进行了明确的删繁就简，从而与分散在法律家个人法律著作中纷繁芜杂的记录相比，显得便于操作，同样，欧洲大陆各国制定的成文宪法，实际上主要是将英国法官对涉及英国宪法的种种问题所阐述的零星、个别的一系列原则，重新进行明确而清晰的表达，特别值得强调的是，19世纪欧洲大陆各国的成文法典和成文宪法中所体现出来的法律，决不等同于那些临时拼凑在一起制定出这些法典和宪法的人们的意志。
也就是在这个时期，盎格鲁—撒克逊国家也频繁出现了重要的立法活动，它们所发挥的功能基本上与欧洲大陆的类似，体现的是这样一种相同的理念，即重新表达和浓缩几个世纪以来法庭对已有法律的阐释。
但时至今日，不管是在盎格鲁—撒克逊国家，还是在欧陆各国，情况已经完全改观。普通的“立法之法”，甚至是宪法，实际上都是直接体现有幸制定法律的人的偶然的意志，而且这一特征表现得越来越明显。在这种现象和行为后面隐含的观念则是，法律的功能不是原原本本地表述作为长期演变过程之产物的那种法律，而是表达作为某种全新的理路和前所未有的决策之产物的“应然之法”。
本文选自其代表作《自由与法律》（冯辉 译）的导论部分，湖南教育出版社，2008年版，第12-14页。
转自保守主义评论
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