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中国法律文化的基本构型
发布时间: 2019/9/12日    【字体:
作者:陈晓枫
关键词:  中国法律文化 官本位法 以法属官 伦理统摄  
 
 
--官本位
 
内容提要  中国法律文化的模式特征迄今尚无研究。运用文化模式论中的构型理论剖析,可一言蔽之曰:官法。该官法的主要特征是,法律的合法性依赖政治权威的合法性,法律作为治之具,功能是为配属职官实现职守。这一模式生成原因,是存在着一个强大的伦理解释话语系统,而系统话语的权力,归属于官僚。
 
文化的构型(旧译“统型”),是美国著名人类学家本尼迪克特在她的代表作《文化模式》中首创并证成的一个分析范式,系指一种文化的内在精神与文化次项目的整合,规定了相应文化模式的特征。按照本尼迪克特的导师弗朗兹·博厄斯的评介,构型研究能“促使人们对一种文化整合的强弱作出更有见地的鉴赏”,“它注重于发现文化的基本观念,而不是每种文化项次之间的功能关系,”,“与文化内容的变化相比,文化构型往往具有一种不同寻常的持久性”。本尼迪克特的“构型”研究令人信服地昭示了精神内核与文化次项间的“整合”,精细确当地辨析出不同文化的“模式”。其风华所及,流布学界内外,模式研究遂成为文化学研究者的一个理论范式,它不断地重现在关于符号、关于原型、关于文化整合对个人的强制,关于模式思维先于制度而又久于制度存在等等各种话题之中。其内在精神与文化次项之间形成的结构关系的析论,又再转为文化结构主义方法的主流。
 
运用构型理论析论文化模式的经典作品,当然首推本尼迪克特本人的《菊与刀》。其后的名著则当属亨廷顿所著《文明的冲突与世界秩序的重建》。书中构型与模式的理论方法,深刻影响了文化学的其它分支学科。譬如在法律文化的领域,比较法律文化学者埃尔曼将法律文化的模式“族类”分为四类,而美国属于“广泛司法审查”类型的国家;另一位法律文化学的巨擘弗里德曼,在《选择的共和国》中,则将美国的法律评述为个人权利索取型。在中国,关于文化学和法律文化学的研究,通常是裹杂在思想史、学说史和比较法学的视域当中,这与文化人类学理论在中国法学领域被曲解有直接的关系,这就像基本不具文化学智识的电视作品《河殇》,只能粗糙比喻中国文化为“黄土文明”一样。中国一些冠名为“法律文化理论”的研究,其中关涉中国法律文化构型或者模式的析述,虽被冠名是“类型”研究,但其内容则是“中华法系”研究的复式咏叹。因此,中国法律文化模式与构型特征的研究,目前还是一片荒芜的园地。在复兴中华文明的建设中,这一缺憾应该予以弥补。
 
本文借用了“官本位”这个时政论中的术语。在权力谱系之外,文化模式和构型特征论,本不能确切指称所谓“本位”问题。但鉴于本尼迪克特在《文化模式》中,论述了各种习俗在“社会行为领域中最基本价值”,并对日本人的“耻感文化”所含等级利益配置进行了剖析,故而“本位”这样一个用于概述一定主体利益(法益、权益)出发点和归宿的术语,用在分析构型特征时,也不失为一种恰当的移植。本文所指称之官,是指以皇权为核心的官僚集团,而官本位则是指法律资源由官独占和支配,法律的实施为官职事作保障,法律的解释以官的意志为基准,法律的创制与运行,以维护官的权益为归依。中国法律模式的构型特征,一言以蔽之:官法。
 
值得注意的是,在传统中国政治中,天子以下,设百官以牧民。但皇权集团与官僚集团究竟是利益相互博弈的群体,还是同属一个利益集团,学界历来是有歧见的。王亚南先生认为,中国传统社会分为皇权集团、官僚集团和庶民集团,而官僚集团是仅只对自己负责的。任继愈则根据《韩非子·外储说下》认为传统法律“明主治吏不治民”,法律治官不治民;王毅在《中国皇权制度研究》中,虽作了王法与官法之分,但仍认为皇权集团是独立于并统治着官僚集团及庶民大众的。这些论断无疑对中国政治社会作出了精湛的判解。但是,我们无法否认,诸如经典律疏的《唐律疏议》十二篇章中,仅有《职制》一律是专门针对官吏的,而其他各律均以治民为主,或掺杂有治民刑制;为实证研法者津津乐道的《名公书判清明集》,则案案均为治民精要。特别需予强调的是,在法律模式这个话语的辨析中,话语中所隐伏的话语权力,实际归属大官僚集团,即皇权集团与政治官僚所共有的。他们对于法律的社会功能、实施目的、适用解释和道德评判,是一个稳定的、且独立于具体集团利益之外的话语体系(详见后文),从构型论方法而言,他们同为内在精神话语体系的权力主体。
 
一、以德证命、以法附权
 
中国法律文化的官本属性,首先根源于中国法律的合法性证明。与中国截然相反的是,在西方学说中,政权的权威依赖于政权的合法性,而提供了这种合法性证明的法律规范体系,自身的合法性则依赖于公民合意。对此,哈贝马斯指出,自亚里斯多德以来,在诸多法律与权威的关系学说中,有决定意义的证明是由卢梭创立的。这所谓创立,可以归结为一句简单的话,即合法性源于“多数人的同意”。沿这一路径论证法律的合法性与权威的论著,可谓汗牛充栋。继尔延伸到法律与政权权威的关系时,哈贝马斯认为在人们相信秩序需有正当性时,“合法性信念就退缩为一种正当性信念”。麦基弗续用这个标准,提出一个政权若是依据事先存在的基本法而取得统治的,那么这个政权就是合法的。卢曼对此又进一步解释说,只有权力是根据已经建立的、绝对肯定的法规进行活动,它才能合法稳定地运行。依照这一证明路径,引征欧洲中世纪王权行使的史实,不难发现享有王权(皇权)的主权者,在登基加冕的誓词中,都以誓守此前已经存在的法律为必誓内容。易于例举的实例是,英王自8世纪开始,加冕誓词均包括“保证维护法律”的内容,而所谓“法律”则是指加冕之前就已经实施的行为规范体系。这其中尤为引人注目的是,征服者威廉击败英王爱德华,侵占了爱德华国王的领土,而他却誓称“愿意保持爱德华国王有关土地及其它事项的全部法律”,用以表明其权威的基础来自于既往法律的承接与遵守。
 
  与此项证明路径背道而驰的中国皇权官僚集团,迥然异于西方主权者的地方,则是他们均为现存法律秩序的摧毁者及其后继人,他们是民众的拯救者。他们在民众苦暴政久矣之时,作为天授其命的人,恭行天罚,剿灭暴君,救民于水火,然后再分解上天授权,赐与众生。他们不需要循守既有的法律来获得权威的证明,恰恰相反,他们要从摧毁既有的法律体系中来获得自身权威的明证。例如刘邦进咸阳,与民“约法三章”,“悉除烦苛”;唐太祖入长安,“既平京城,约法十二条。惟制杀人、窃盗、背军、叛逆者死,余并悉除之”。每当新朝辟立,都会革除旧法,大赦天下,重新制颁新典。旧法旧典的所谓“合法性”,随故国政权的丧失而丧失;新法新典的“合法性”,随新国新皇的建立而构建。所以,有天命者,律典自定,不存在依赖既有法律规范体系而寻获合法性权威问题;失天命者,法权俱丧,无论怎样恪守成法,其“合法性”权威也毁灭殆尽。
 
  对此,有论者认为这是“暴力决定论”,殊为信奉“王在法下”、“权威源于合法”理论者所不解。似乎中国法律的文化中,法律的合法性证明是被摒弃了的。此确为谬见。中国不仅自有独特的合法性证明方式,而且自殷商革命延及民国政权,三千余年,一以贯之。这种证明就是把法律获得“多数人同意”的基准,向前移置,放在政权更新获得“多数人同意”之中。这其中所含有的复杂机理是:其一,家国一体,权威关系如宗法关系般确定则不移;其二,天人合一,天择明君,立为民主;其三,天择的过程是“天听自我民听”,“天视自我民视”。这个选择的过程,恰恰近似西方所说的“多数人同意”,它的主要特征为兆民依附,天下归心,而依附与归心,直接表现为战争的胜利。其四,“多数人同意”这一检证方式,已在夺取政权的战争中被证明过了,使用过了,且该证明的方式仅仅限于政治革命,它就不可能盈溢出这种方式的命题范围,在每部法律的制颁和实施中去重复验证民意,故获天命者颁法律,因其有天命而致使法律有权威。
 
这种证明的方法,显然表达了中国文化混沌一元、和合致一的致思方式,把家、国、兵、政归诸于“命”。这在三代或更早,似应为一次公正的卜决:因为战争的胜负,并不是每个部族所可逆料,故胜负对与参与各方是公平的,唯有天佑,方可获胜绩。自周人“简界殷命”之后,又在此中加入了德的解释,使这一证明系统更为复杂,但其要旨者仍不离佑弃与成败。这一验证方法的最突出的特点,就是将所有需要验证的程序正义,归结为一次性的军事力量对决。对决的结果之一,就是法律的权威依赖政权而存在,而它自身则丧失了提供证明的资格。
 
法律之合法性依赖于政权,自然也就规定了自身的功能和作用:“法令者,治之具,而非制治清浊之源也”,“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚”。杜预在作《奏上律令注解》中,也提纲挈领地论定:“法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书也。”作为治之具的法律,哪一权力集团所治,则必为那一集团之具。王者颁法,治统天下,所谓“必改正朔,易服色,制礼乐,一统于天下”。主权者因受命罚罪,悉除旧法,或奉天立统,或重承祖制,成为中国历史上一幕接着一幕的历史正剧。自帝尧开始的“蛮夷猾夏”、“五刑有服”;殷周革命,“天伐有罪,五刑五用哉”;而“至于秦始皇,兼吞战国,遂毁先王之法,灭礼谊之官,专任刑罚”;延至于清初搁置明律,宣布钦定法令“盛京定例”,这种法之合法效力引证于命与权的记载,可以开列出一长列兴衰命替而法毁法生的清单,在此就不一一赘述了。
 
二、以官统事,以狱属官
 
中国法律文化模式的官本特征又表现为:职官皆有所属之法;法律渊源和篇章结构同构于官职分类设置;狱随职官普遍设置。
 
首先,各官皆有所职事所属之法,原本是很明晰的。但西方行政与司法两分的定理,误引了相当一部分论者,将中国古代官员析分为司法官员与其他官员,而司法官则专指三法司。此见之错误,可先从《周礼》之制看战国士人对分官职事的设想:百官之首《太宰职》“使帅其属而掌邦治,以佐王治邦国”,“太宰之职,掌建邦六典”,“五曰刑典,以诘邦国,以刑百官,以纠万民”;又《小宰职》:“以官府八成经邦治,一曰听政役以比居,二曰听师田义简稽,三曰听闾里以版图,四曰听责以傅别,五曰听禄位以礼命,六曰听取予以书契,七曰听买卖以质剂,八曰听出入以要会。官法谓职所主之法度,官职主祭祝、朝觐、会同、宾客者,则皆自有其法度。” “小宰之职,掌建邦之宫刑,以治王宫之政令,凡宫之纠禁。掌邦之六典、八法、八则之贰,以逆邦国、都鄙、官府之治。”以上六典、八法、八则职事之官,“皆自有其法度”。
 
至秦汉建立统一集权的中央王朝,中央机关基本政制为三公九卿。三公之中,其丞相之职因太宰,“总百揆”,自有刑典官职在内;太尉为军事长官,执掌军法施行,御史大夫则为三法司之一,是共识认同的司法长官。九卿之内,光禄勋统辖侍卫,卫尉掌宫门卫屯兵,廷尉系全国最高司法机关,少府掌山海池泽之禁,各有职事之法,是易于明了的,也多见著述。其他诸卿,职事之内是否也有执掌法禁之职,则或有异议。实际上,从《通典》所载《总论诸卿·百官志》可以查见,每一官有一职事,则定有与此关涉的法禁执掌。这既是保障职官实现职守的“治之具”,又是职守本身的内容。例如太常卿,“周时曰宗伯,为春官,掌邦礼”,下设令、丞、署等职,查禁祝、祭、郊社之不如法者。“后汉周泽为太常,清絜脩行,虔敬宗庙,常卧疾斋宫,其妻哀其老病,窥问疾苦。泽大怒,以妻干犯斋禁,收送诏狱”,可见其所司之法严苛。又,宗正卿。周代为小宗伯,秦置宗正,汉因之,元始四年改宗伯。宗正本是管理皇室家族事务的官,职掌所谓“以叙九族”。但是,正因为宗伯亲近宗人宗族的关系,宗伯成为受理覆冤的“信访”部门。《总论诸卿》说:“又于郡国置宗师,以纠皇室亲族世氏”,“有冤失职者,宗师得因邮亭上书宗伯,请以闻”。后汉“郡国岁因计上皇族名籍。若有犯法当髡以上,先上诸宗正,宗正以闻,乃报决”。该机构沿延至后世为宗人府,则直接握有对宗族事务的审判权。再如太仆卿,“周有太仆下大夫,掌正王之服位,出入王之大命”,“在《周官》则校人掌马,巾车掌车,及置太仆,兼其任也。”太仆本掌马政,但因在全国置厩,又“大驾则执驭”,其官及所属丞,就有持节宣恩或覆冤之责。西汉“赵岐字台卿,为太仆,执节安慰天下”。酷吏张敞,则曾为太仆丞,以执法严酷著称;相反,杜延年“本为大将军霍光吏,首发大奸,有忠节,由是擢为太仆右曹给事中。(霍)光持刑罚严,(杜)延年辅之以宽。”太仆有司法职责由是可知。
 
其次,除职官职守各因所辖之事均配置以相应法禁以利于职掌之外,各官属又设置有狱。两汉《刑法志》有中都官二十六狱之说。沈家本先生曾在《汉律摭遗》中曾对二十六中都官狱进行考证,获证十九狱。其余尚有资料可以寻证,如太仆狱,可索证于《金日磾传》,沈先生或虑及材料单一,未予列入二十六狱中。据《西汉的中都官狱》一文述介,“两汉中都官狱是朝廷列卿属下的监狱,与三辅、郡国狱分属不同的行政、司法系统。中都官狱或泛指中央机构的监狱,或专指武帝以降的特设‘诏狱’,即特设的司法审判组织,有权接受起诉文书,奏请立案、传捕、拘禁罪犯和证人,审讯及拟罪上报,包括处决部分囚犯。中都官狱的具体名称除了沈家本考证出的十九处,还有蚕室、光禄外部、大匠官司空和旅贲狱。中都官狱和朝内多种审判机构有隶属关系。”其实,就本文的论题而言,沈家本所考中都官十九狱,已基本覆盖了三公九卿内外朝官所属之狱。如宋文所述,一狱既是羁押场所,又常为审判组织。一狱之中,即有按验、狱成、拟律、奏闻等多项程序制度功能。对此,宋杰指出“诏狱”案分别由使者、丞相、御史大夫和廷尉审理,本部门专管领域的罪犯则由监狱所署的长官处理。该官值此郡即为司法官。
 
再次,就中国传统法律的体例结构而言,也是法律渊源的编制结构趋同于职官的职事分工。这是以法属官的另一特征。
 
战国之前,中国法律的形式驳杂多样。据梁启超先生的统计,法律形式计有法、刑、律、典、则、式、范七种;而徐祥明则总结有12种,除梁氏所归纳的之外,还有誓、诰、命、令、盟、常。另有蔡枢衡先生在《中国刑法史》中指出,殷、周立法“有伦有要”之“伦”、“要”,皆是法律编制的形式。法律没有形成统一的规范文本。但是,在《周礼》的设计中,一定的惩治性规范归属相对应的职官职掌,则是已露以法属官的端倪。如太宰“以乡八刑纠万民”,小宰“掌建邦之宫刑,以治王宫之政令,凡宫之纠禁”,司刑“掌五刑之法,以丽万民之罪”。晋代玄学家郭象评价以法属官的政、刑关系时,简赅地说:“政者,立常制以正民也;刑者,兴法辟以割制物者也。”建政立常之官,则有以割制物的刑器。
 
战国至两汉,法律的文本形式主要是单行法规“律”。由于简牍文件零星残存,难以确证各律依属某一职官的关系,但对照有限律文与三公九卿职事的划分,仍可以寻觅律条与职官事类上的关联。例如《置吏律》、《除吏律》,事关“总百官以佐王治”,职归丞相;《除弟子律》、《效律》,系属察举,事关太常;《行书律》、《厩苑律》、《牛羊课》,归属厩牧马政,事关太仆;《田律》、《仓律》、《垦草令》,则事关大农。秦汉律经三国,传延至晋,形成统一法典。查其制律过程,仍依稀可辨秦汉时依职守事类而成律章的痕迹。《晋书·刑法志》说“贾充定律”,太傅郑冲等十四人典其事,“就汉九章增十一篇,仍其族类,正其体号”,除《刑名》、《法例》外,析分囚、盗并“因事类为《卫宫》、《违制》,撰《周官》为《诸侯律》,合二十篇”。“若军事、田农、酤酒,未得皆从人心,权设其法,太平当除,故不入律,悉以为令”,“其常事品式章程,各还其府,为故事。”从这其中或可窥见,汉承秦律,魏袭汉律,其中因事类而成的律法各篇,虽被晋律的制作者解析为律、令、故事,但其原貌,却是集诸事类、关涉职事的独立律章。
 
南北朝分治,北胡入主中原,立法尚清约。各朝创制累积至于唐,产生了封建法律的辉煌经典《唐律疏议》。仅从法律篇章结构而言,《唐律》十二章,是独立于行政立制的纯粹刑典,难以再用律章逐一对应职官,从而造成法律独立于行政系统的误视。对此应予以辨识。首先,唐代法渊源为律、令、格、式,《唐律》只是律文正典,其作用除“律以正罪名”外,正是保障令、格、式实施的强制手段。其次,唐代除律典外,另有格的汇编。格是皇帝对各有司的诏敕,按“前主所是著为律,后主所是疏为令”的效力判别标准,格具有高于律的效力。然而,格却正是按照各有司所司之事集成的汇编。《旧唐书·刑法志》载:“又删武德、贞观以来敕格三千余件,定留七百条,以为格十八卷”,各格编纂“皆以尚书省二十四司为篇目”;编格之外,“凡式有三十三篇,亦以尚书省列曹及秘书、太常、司农、光禄、太仆、少府、少府及监门、宿卫、计帐名其篇目”,“永徽式十四卷,垂拱、神龙、开元式并二十卷,其删定格令同”。由此可见,律以罪名事类汇集成章,而令、格、式则均以行政机关的分工职守设为篇目。整个法律体系在渊源的结构上,令、格、式为立政常制,用以治民;而律典则是“以割制物”而承担“治之具”的功能。以法属官即使以唐律为分析对象,亦不例外。
 
唐代的法律编制技术,是在渊源形式上,作了二个层级的区别。虽然令、格、式是以官为篇目,但其律典毕竟还是以法条的规范群为中心,按惩禁事类的划分而分篇成章的。但自宋元始,以“条法事类”开先河,又以《元典章》为捩转要点,至《大明律》为定制,则完全按尚书六部吏、户、礼、兵、刑、工的职事为划分基准,拆解法条规范群,分附于职官职事之中。其中,从《淳熙条法事类》开始,以各司所掌政事分类为门,各门之内,又逐条编入敕、令、格、式。对此需予释明的是,自宋神宗更目,“垂定其义,以约束为令,刑名为敕,酬为格”,“刑统”则不再续编,各代续修者皆为“敕令格式”。因此,“条法事类”各门之下,依有司官职所编的“敕令格式”,也就是“律令格式”。律条的规范群自始解分。承“条法事类”之余慧,元代士人为其司职方便,编辑了《大元圣政国朝典章》。“元典章”径直在诏令、圣政、朝纲、台纲之后,以吏、户、礼、兵、刑、工各部官司为篇目,分别编入刑法和行政管理法制法条,明列官职各司为规范群分基准。这一立法技术垂范示后,《大明律》亦沿此编纂路径,结构为“名例、吏、户、礼、兵、刑、工”七章。中国法律渊源在篇名结构上,彻底荡除了独立于职官体系的律章编制,最终完成了为职事官作治之具的对应。
 
三、以官控权,以权独断
 
中国法律文化的官本位特征还体现在法律实施的过程中,无论行政抑或司法,守文与权断之间,权断优于守文。
 
依法断案是不是中国古代官吏的职责,曾经引起过热议。徐忠明曾根据清代名幕汪辉祖的办案故事,提出:即使在参照律例进行审判时,纯粹的“依法裁判”也并不存在;王志强则循沿法律推理的路径,认为案件“即使表面上‘呈现于法有据的面貌’,实际上案件情节却可能被裁剪,因而因果关系的确认也并不严格”。对此评述者直接论断:中国古代的“依法裁判”是一个伪命题,其缘由在于“律例在古代司法中的地位并不如我们想象的重要”,“法律在古代更像一张或有或无的皮,这张皮在很大程度上是为了应付官僚体系的监督。”
 
这些见解蕴含了反思与睿智。引发上述讨论的缘由,是日本学者滋贺秀三,指责中国明清时期民事审判是“教谕式的调解”,裁判的法律依据不充分。该论说引起了美国学者黄宗智的回应。有参与议论者索性不畏辛劳,直接将合法判决率的各说逐一摘出,进行比较:王志强研读宋代判牍的结论是合法的判决占56%;张晋藩先生泛言“现存司法档案”,得出一个性质属性判断:依律例断案是最基本的形式;但是,美国学者马克·阿里根据对台湾淡水222例民事案件的记录,得出结论是律例与判决有直接关系的仅2例而已;韩秀桃通过研究明朝徽州地区的判牍,认为70%以上的判罚没有法律依据。
 
无需明眼即可看出,这些逐波驾潮的研究因为截材不同、视角不同,以致外观上针锋相对的结论,实际上风马牛不相及。这其中存在着一个最为显著的问题,即为什么历代的《刑法志》从不统计案件的律例引据率,不统计案件的改判率?各帝王纪、名臣传也不录入这些业绩呢?纪传中为帝王名臣们所追逐的法务政绩只有两项:制定典章和致于刑措。前一项有唐代制《唐律》及《唐六典》为鼎盛典章;后一项则有唐太宗朝、清康熙嘉庆朝几致于刑措,为盛世圣迹。这两项业绩如果将其视为对皇权业绩的“考绩”的话,那么可以说它们都是仪式性的:因为盛世制典,故制典以宣示皇权永固;因为上古刑措,故刑措宣告海内清平。所谓的秩序,就是在这种仪式的玄想中延续。
 
这种仪式性的秩序,是一种官本秩序。从新制度经济学所说的实施机制来说,它其中包含着一个官本的机理:权断必优于守文。如果裁判者选择了守文的话,那也是利益衡量后的无奈选择,即弃文或会有更大的纠纷风险,故尔守文实质上还是权断。形成这种机理主要是因为:首先,各官职守在诏、令、制中设置考课时,是以权力行使的总体结果作为评价标准的。理讼或执法,无论合乎律例,抑或是与律例相悖,都以平狱息讼、结案事了即为善。例如地方官:“郡守掌治其郡”,“治民、进贡、劝功、决讼、检奸”;县令长“皆掌治民,显善劝义,禁奸罚恶,理讼平贼,恤民时务,秋冬集团上计于所属郡国”。就上计课绩而言,发案数、审结数是劝善平讼的重要数据。不激起发案数增的纠纷,系以息讼劝善了结,纠纷甚至不计入平讼之数。其次,中国法律深文周延,凡一事之细,均有成文先待。以细故而成大狱,除非是酷吏立威,通常官吏都会抱以息事宁人的宗旨。而且法律在中国社会缺乏宗教传统的特性下,发挥着陷民原罪的作用,因此周有“惟良折狱”的警诫,有汉宣帝“政平讼理惟求良二千石”的叹息,也有宋太祖“立法严、用法恕”的主张。具体落实到制度设计中,则是审判官吏的“行权”制,“官吏通过‘行权’来弥补(实为矫正)立法的不足,在有明确具体的法条可以依照的时候,仍行‘权’判决,不依法审判”。再次,由于中国农民与土地的固定联系,家族、邻里世代共居,一旦讼决,又无法移乡,因此“他们对于法律制定些什么规定不感兴趣”,“要的只是和睦相处与和谐”。这种民情虽然是官吏“行权”造成的,但官吏也正好利用这种民情悖法息讼。
 
实际上,翻阅一下史载的《循吏传》、《酷吏传》或《名公书判清明集》,这些人入史系因号宽平、号深纳、号名公名断,他们共同的特点都是依法裁判不如人意时,找到了称人心意的理讼方案。这一规律印证在历朝各案中,权断优于守文。
 
四、以理统法,以易摄理
 
中国法律文化模式的官本位特征不仅表现在制度上,也表现在话语上。中国传统法律具有伦理性,时下几成为常识。从20世纪80年代末始,中国学者开始回应滋贺秀三的“教谕式调解”说,聚论法的适用和依理推量以来,有关“情理法”、有关法理与“天理”、有关循情与守文,痛议积十年有余,所论所著,俯拾遍是。从此节向既往回溯,还可以发现民国时代学者,论及中国传统法律的伦理性特征者,亦不为少数。例如杨鸿烈先生在《中国法律发达史》中讨论中国法律的伦理特性问题,专引了王世杰先生的论述:“第一,中国向来是道德与法律的界限没有十分划清的。中国历朝刑律,诚然包括了许多不应列入刑律以内的事体,所以论者(指浅井虎夫)尝说中国法律未能进化”,“但中国的法典范围尽管甚广,而凡道德思想著于经义而未被法典包括,或法典之所定而未能符于经义者,则经义之效力往往等于法律,或且高于法律……第五,中国法典所载律文,就是在当时,也并不都是现行法。这更是中国历代法典的一种奇特现象”。
 
王世杰先生所指出援经义以立法、以替法、以废法,与中国法即使在当时代,也不是现行法(法无实证效力),其实是中国法文化中的同一个文化子项,即指经义(指以经典论著表达的伦理)之理是稳定恒常的,法律或为维持经义之理而变动不居。反之,当法律效力有所不逮时,经义即替法或废法,这是同一现象的两个互相依存之相。
 
首先,如前文已提及的,中国法律实际上是极为繁复苛厉的。奴隶制时代即有“禹刑三千”、“汤刑三千”之说,而周初封建除有“九刑”之外,又诰令各诸侯国,选择适用不同的行为规范体系。例如“分鲁公……分康叔……皆启以商政,疆以周索。分唐叔……封于夏墟,启以夏政,疆以戎索”,于是才有商鞅对晋国变法“法不出一门”的批评。至秦代,因法律繁苛,二世而亡,成为汉初儒生们的定说;而两汉自身,至武帝时已有“大辟四百九十条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事”,“所欲活则傅生议,所欲陷则予死比,议者咸冤伤之”;东汉末年,仅儒家章句一项,“凡断罪所当用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言”,结果“览者益难”。唐初法制,治以宽平。但玄宗之后,“兵革遂兴,国家多故,而人主规规无复太宗之志”,“凡所更革,一切临时苟且,或重或轻,徒为繁文,不足以示后世”。实际上,开元之后,各代汇集判例为格,宣宗时又编《大中刑事统类》,“至其繁积,则虽有精明之士不能遍习,而吏得上下以为奸”,“格令之书,不胜其烦也”。唐且如此,宋又滥于敕例,明编“诰”、“例”,清靠修例而维持律例可用。中国古代法繁复如此,不可能事事精当,当然是“就在当时,也不是现行法”。
 
中国古代法渊源如此,裁判又尚权断,那么诉讼结果是否具有确定性,则是一个必须回答的问题;人们的社会生活,是否具有可预测性的问题,也无法回避。设问此题的论者,回应问题的答案是,判决的确定性和人们行为的可预测性,都表现为“遵循一个大致的利益平衡原则”。这就令人不禁发出追问:这些利益平衡于什么?解答此问恐怕才是精义所在。试以拈来广为人知的何武断剑案为例,其判定认为“剑者,断也”,故富翁之遗产全部断归独子,其女与恶婿无份。这里的利益平衡于什么呢?平衡于宗法伦理规则,即以宗祧继承为财产继承的前提,宗祧继承又以宗子为限。案件所现原则是,利益平衡并不是财富均分,也不是利益均沾,而是指符合和达到伦理规则的要求。
 
中国正是存在着这样一个可用于平衡的规则体系,高于并统摄法律体系,才使得罚滥法繁与有法不依并行不悖。这个规则体系就是表现为经义伦理的话语体系。
 
首先,所谓“经义”是指这一规则体系的文本载体,通常表现为儒家学派的经典著作,而所谓“伦理”则是指这些著作所论断的内容并不讨论权利、罪名和程序,而是关于意义、价值、善恶及得失的析说。在这个文本体系中,秩序构建与长治久安是价值体系的最终取向,为君者立制,为官者守法,为民者顺从,是自洽于这个价值体系的各个价值定位。法律为这个价值体系供给了强制性的制度保障,并以这个体系的论断为实施机制,而法律规范体系自身则呈现出“引经入律、一准乎礼”的立法特色,和“经义决狱、权断优先”的司法特点,论者直观地观察,会将之评价为中国法律具有伦理性。
 
例如考绩法是官吏最在意趋避的法律法规。在秦代这样一个法律规范刚性程度极高的朝代,其《仓律》、《工人程》、《牛羊课》的考绩细致入微,但其《为吏之道》却规定了一个伦理化的规则系统,称之为“五善”与“五失”。五善者,“忠信”、“清廉”、“审当”、“喜善”、“恭敬”;五失者,“骄奢”、“傲慢”、“擅断”、“犯上”、“重财”。这些评判一旦离开具体的行为要件,就完全变成了伦理准则的归纳。台湾学者对其的评价是“综名而核实”,“综名”就是伦理评价。延此径累积,唐代将官吏考绩分为“四善”、“二十七最”。“四善”是:“一曰德义有闻,二曰清慎明著,三曰公平可称,四曰恪勤匪懈”。除这“四善”是伦理性评价之外,具体的“二十四最”也是伦理描述。例如“扬清激浊,褒贬必当为考校之最”,“铨衡人物,擢尽才良为选司之最”等等。一旦离开具体的话语场境,这种伦理评价的高度抽象性让人莫知所云。
 
法律体系中最为严厉者,莫过于刑法。中国古代法律又以刑法的发达而著称,而古代的刑典在疏议罪名时,通常将罪名成立的条件解释为一种道德违反。经典者譬如《唐律·名例》载:“十恶,疏议曰:五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫”,“一曰谋反。谓谋危社稷。案《公羊传》云:‘君亲无将,将而必诛。’谓将有逆心而害于君父者,则必诛之。《左传》云:‘天反时为灾,人反德为乱’。然王者居宸极之至尊,奉上天之宝命,同二仪之覆载,作兆庶之父母。为子为臣,惟忠惟孝。乃敢包藏凶慝,将起逆心,规反天常,悖逆人理,故曰‘谋反’。”此处的所谓“反”,是一种纯伦理解释,罪名成立的具体要件,倒是被搁置它章,且描述粗糙。不难想见,这样的法条作为判决准据时,判词一定是义正辞严的伦理评判,而罪名成立的构成要件本身语焉不详,也就不再明细责求了。
 
法律体系的这种伦理性,因为经义伦理体系本身的出发点和归宿,都是秩序的长治久安,亦即官本利益,故尔规定了法律体系的本位同样也是以官为本的。
 
这种表达为“经义”的伦理评价体系,是一个话语。“话语”是由米歇尔·福柯首创的一个理论范式。其基本原理可以简括为:当人们用语言去指称一个事件、过程或者规则时,其叙述、归纳和结论中,包括了权力者对被支配者的控制。这是因为指称者所使用的概念,叙述所循从的规则,结论所表达的意义,都隐含了权力者对事实的剪裁,对因果关系的臆断,以及维护自身利益的归纳。首创话语规律说的《知识考古学》评说编年史:“人们注定通过朴实无华的编年学,被引导到一个无限遥远的起点,一个从未出现在任何一部历史中的起点(按,即权力者编造自己的光耀起点,如简狄吞玄鸟之卵、汉高祖斩白蛇之类)”,“因而人们设想在话语中可能提出的所有问题已经在这种半静态中(按,指编造中)被连接起来了,这种半静态先于话语而存在,并一味地潜在话语之下向前,而话语却将它掩盖,使它沉默。”福柯将这个原理运用于对谱系学的批判,指明贵族血统族谱的编述,包括了贵族对人民的统治和对史实的肢解。他极其尖锐地指出了“身体”(指血统)在权力谱系中的地位:“高贵的起源不过是以形而上学的方式发展了这样一种观念,即事物在其诞生之际最为珍贵,最为本质(即出身富贵家最本质)。”
 
中国的经义伦理系统,也正是这样一个话语。它的基本结构是:民意通过祭祀等方式“有辞于天”,天帝监之,依民愿择明君立为人主;人主获得民意又“修于上帝”,因上帝的眷顾遂得天下。这个话语结构中,周人添加了以德配天说,而“德”在话语的变迁中与天道之“道”和合,遂成为“道德”。它在这个话语结构中的地位,是勾连了主权者与庶众及治理结构中的政治官僚集团:只要大家都遵守“道德”,天下从此就长治久安。因此,这个话语系统本是独立于官本与民本之外的;然而,也正是因为其独立,所以它不反映民本的个人权利,并且统治在已获天命之后,只要不专横恣肆,恶为己甚,人民在话语中的安排,则是俯首为顺民,故尔这个话语体系被官僚集团解释后,其利益归属是官本。
 
德理价值体系的创制与整合,可以断定至迟早于殷商时代的。因此,才会在《尚书》的《汤诰》、《盘庚》诸篇中,出现“天命天罚”、“故我先后既劳乃祖乃父,汝共作我畜民”等威权宣告。问题是这种以天人之际关系作为证明路径的模式,随后扩张至社会生活的各个细节,万物都被赋予了相应与稳定秩序关联的价值意义。天文中的宸极、星宿,地理中的山川、水石,生活中的则时禁忌,人们行为的尊卑贵贱,无不与天命存废相关联。这其中有些令人未曾料想的例证,譬如《诗经·南山有台》,称颂周王的恩德而使草木茂盛。这个话语体系与世俗生活价值的整合,遂显示出两个显著特点:首先,价值主体的利益,即话语中所蕴含的权力,是归属于官的。即便是存在规劝和讽喻,发表者的立场也是站在国家、天下的立场之上,而无从表达个人利益诉求;其次,话语的层级上下贯通。所谓层级贯通,是指一般庶众的利益在这个话语体系中,不能获得确切对应的表达。庶民所参与的话语,仍然是官本的话语体,他的所欲所求必须作本位的转换。尤陈俊研究中国传统诉讼艺术后指出,中国古代的状师善于道德渲染,将一般钱债、婚姻、析产争议夸张成为伦理责问,以利引起裁判者的支持。例如有子诉父,本不成讼,而子以“妻有貂婵之貌,父有董卓之心”为诉由后,案件遂被法官受理,其父亦被斥为“老而无耻”;另有兄亡后叔嫂争钱债,嫂称叔欺凌孤寡,而叔称嫂欲霸家财,审理结果实为贷钱计利争议。显见这都是将法律确指的具体争议,附着于一种伦理解说,是草根族转用官本话语的一种方式。又简喻当代中国的例证,如农民工讨偿工钱的债权纠纷,被称为是“稳定”问题,由此促使债权纠纷得以解决;夫妻不和诉诸于离婚,又被称为“和谐”问题,也会引起裁判者的重视。
 
中国的官本话语之所以能够通过经义论著统摄法律体系,与中国人的易象思维方式存在着整合工具与整合事项间的密切联系关系。《易》“近取诸身,远取诸物”,将天地、山川、方位、季节、亲属、人体全部整合在阴爻和阳爻的组合表达之中,从而产生“东山有石自立”等同于“有王起自于民间”的致思方式。这种思维模式在由一而至于万的向度上,解释了世间万物与天命对应的王天下皇权本位;在负阴而抱阳的向度上,解释了德主刑辅、伦理统摄法律的原理;在阴阳互峙又互易的向度上,解释庶众认识和谋求己身利益必须借用官本话语才能识别自身利益的原因。故官本的权力核心、经义与法律规范的整合与结构整个构型的《易》理机制,锻铸成就中国法律文化的官本位模式。
 
结束语
 
民国以来,国内痛批“官本位”的热潮共有三次:第一次是民国初年因袁世凯官穈官,“几于驱全国稍稍读书识字略有才能之辈,而悉集于做官之一途”,当时社会进步舆论仗义而出,对官本位观念展开猛烈的抨击,其代表人物为黄远镛、梁启超、黄炎培、陈独秀等,是为第一役;第二次是抗战胜利后,士人逐官成潮,引发知识界对官僚政治的批判,其代表作是王亚南先生的《中国官僚政治研究》。1948年版的书中,王先生援引塞利格曼教授之语抨击时政说:“官僚且会变成世袭阶级,把一切政治措施,作为自己图谋利益的勾当。”是为第二役;第三次在1990年至1993年,江泽民主席提出“三个代表”的思想,要求干部“最根本的就是要关心群众的疾苦,倾听群众的呼声,准确把握广大人民群众的思想脉搏,诚心诚意为人民办实事”,援此引发学术界连年对“官本位”的痛斥。但是,所谓“官本位”现象并未消除。买官卖官,以权代法,行政越级,“甚至雇凶杀人,……古今中外,空前绝后”,形成了权力拜物教。
 
今年,由于各省官拼GDP,又出现新的“喜讯”,全国29省市GDP的增额和增速,均超过全国平均数,超出1.58万亿元。国家统计局说此为历年不改的怪事。之后,也未见任何人就此作出处理,真是被权力拜物教一语中的。
 
“官本位”模式,本是一种文化现象,因其与话语体系互为表里,大量沉淀了中华民族的集体无意识,更新必将是个长时期的过程,直而言之,像“为人民办实事”这样的要求,都是为官设计,是要求官称其职,其本位仍然是官本位。对这种文化模式的改造,其路径曾有孙越生先生设为五策:“其一,教育官吏自律,下下策;其二,重刑治贪,下策;其三,充分施以监督,中策;其四,丰富人民物质、精神生活,上策;其五,建设民主政治,上上策。”这确为不易不刊之论!
 
(原载于江苏行政学院学报2010年6期)
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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