内容摘要：2018年宪法修改将“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，全国人大常委会以授权决定的形式，赋予宪法和法律委员会承担合宪性审查等若干职责。宪法和法律委员会究竟该如何开展审查，目前并无统一定论，当下学界有必要从理论层面探究宪法和法律委员会开展审查的法理基础，为后续审查机制的构建和审查实践的开展做铺垫。首先应该明晰中央为何要设立宪法和法律委员会，在此基础上厘清宪法和法律委员会在合宪性审查中的功能定位，将宪法和法律委员会视为协助全国人大及其常委会开展合宪性审查的工作机构。梳理全国人大常委会“6.22决定”对宪法和法律委员会各项职责的设定，探究“6.22决定”与合宪性审查职责之间的关联。重点分析宪法和法律委员会开展合宪性审查的范围，主张从合宪性审查的基本理论和未来发展趋势出发，借鉴域外国家有益经验，在综合考虑现实国情的基础上，适当扩大审查范围，逐步将法律和国家机关行为纳入审查。
合宪性审查制度的构建有利于维护宪法权威保障宪法实施，已经获得了党中央的广泛关注及大力支持，十九大报告正式提出“推进合宪性审查工作”，2018年宪法修改将“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，全国人大常委会于2018年6月22日通过决定，明确宪法和法律委员会承担“合宪性审查”等多项职责。由此，理论界呼唤多年的宪法监督制度，即将在实质上发挥功效，终于摆脱了只能在沙盘上推演合宪性审查制度的窘境。当下学界的研究重点应该在以往理论研究的基础上，结合现有的制度安排，合理规划宪法和法律委员会的运行机制。宪法和法律委员会的成立是当今制度衔接成本最低、风险最低的宪治推进，具有重大的法治意义。当前已经明确了到底由哪一机构承担合宪性审查职责，那么合宪性审查工作的开展必须以宪法和法律委员会为起点，做进一步的理论探讨。本文之所以将研究主题设定为“宪法和法律委员会开展合宪性审查的法理基础”，即着眼于此，后续所有制度设计，都依托于此法理基础。宪法和法律委员会来承担具体的合宪性审查工作，是经过深思熟虑反复权衡之后，作出的理性选择，虽然不一定是制度设计中最理想的方案，却是最符合人民代表大会制度，对现有模式变革最小的改革方案。
一、宪法和法律委员会是对现行政治体制变动最小的改革方式
由哪一机构具体承担合宪性审查的职责，理论界曾经有过不同的设想，诸多方案各有利弊都有一定的可取之处，当然亦非尽善尽美，当前合宪性审查机构最终采纳在全国人大内部设立专门委员会的模式，由宪法和法律委员会具体负责推进合宪性审查工作。宪法修改将“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”既符合中央关于深化党和国家机构改革的精神，也符合我国宪法规范与宪法设计。这一方案近似于将宪法委员会视为全国人大的专门委员会，与其他专门委员会地位相当，将宪法委员会承担的合宪性审查职能与法律委员会整合在一起，以宪法和法律委员会的面貌出现。之所以选择此种设计方案，最重要的原因在于，这是确保合宪性审查机构能正常履行职责，并对现行政治体制变动最小的改革方式，符合我国渐渐式改革的一贯思路。
（一）只需要对宪法条文做微小变动
通过2018年宪法修改可知，设立“宪法和法律委员会”只需要对宪法作出微小调整即可，仅仅在宪法第70条“法律委员会”之前增加“宪法和”三个字，就塑造了推动合宪性审查的具体工作机构，此种改革方案最有利于维护宪法的稳定性权威性。其他各种改革方案，无论是设立与全国人大，还是与全国人大常委会平行的宪法委员会，亦或者宪法法院、宪法监督委员会等，都需要对宪法条文做较大幅度的修改，不仅要增加关于宪法委员会的条文，还可能对与之相关的若干条文都作出修改，在一定程度上将造成宪法秩序的波动。设立合宪性审查机构从根本上来说是为了弘扬宪法精神维护宪法权威，宪法实施宪法监督的目的都在于此，维护宪法权威应该注重保障宪法的稳定性，保障宪法的稳定性客观上要求不能频繁修改宪法，即使不得不修改宪法，也要通过对宪法文本变动最小的方式修宪，本方案恰好符合这一修宪原则。此次宪法修改，并没有改变全国人大及其常委会作为我国宪法监督机关的宪制地位，全国人大及其常委会享有合宪性审查的最终判断权，实现了审查工作职能与最终判断职能的分离，将在本文第二部分详细论述。本方案赋予了宪法和法律委员会一定的独立性，既有利于其具体开展合宪性审查工作，又遵循了人民代表大会的根本政治制度，不至于产生两个权力运行中心。
（二）符合渐渐式改革的传统思路
有学者认为宪法和法律委员会只是全国人大的专门委员会，可能存在地位不高权威不够的难题，推进合宪性审查工作解决疑难问题的力度有限。从学理上分析，这些看法有一定的道理，但是如果从我国历次政治改革路径的选择来看，采用专门委员会性质的“宪法和法律委员会”又在情理之中了，毕竟，这一模式是对现有人大制度的最小调整，改革阻力最小最易于实现。一方面，我国政治体制改革历来有选择较为平稳的改革路径的传统。无论是此次合宪性审查机构的选择，还是以往的改革，诸如司法体制改革，选举制度改革，地方制度改革等，无不是以稳中求进小步慢走的改革思维来指导改革实践。在我国这样一个幅员辽阔人口众多的大国，任何改革都不宜操之过急，需待时机成熟之后逐步推进，特别是涉及宪法制度的改革，属于国家顶层政治制度设计，更应该慎之又慎，改革措施稍有不当，将对政治生活造成重大不利影响，甚至可能引发宪制危机。另一方面，在国家政治秩序还不够稳定的阶段，对法律秩序的过分追求可能适得其反。有学者认为“宪法监督不是依靠宪法的最高法律位阶效力，而是依靠更高的政治权威来实现。”笔者虽不完全认同这一理念，但不得不承认，当前宪法权威宪法监督的效果确实需要更高的政治权威来帮助实现，特别是需要党的权威从旁协助。一般而言，在宪法实施的过程中，存在着国家政治秩序与法律体系秩序两种维度，国家政治秩序注重稳定，希望在宪法制定之后，通过宪法授权组织国家机构，行使各方面的职权，将政治秩序引入平稳和谐的阶段，在此基础上顺利实现法律体系秩序。法律体系秩序的核心是建立以宪法为统领的法律体系，以宪法的权威性来保障法律秩序的统一稳定，进而在完善的法律体系秩序内保护公民权利。这二者并非决然对立，但在一定时期内的确存在何者优先的难题，这就需要立宪者以及后来者权衡决策，有效平衡二者之间的关系。现阶段我国正处于深化改革的关键时期，各项制度还有待改革进一步完善，政治体制改革仍然在有序推进，在这样的大环境下，如果不顾及实际情况过分追逐稳定的法律秩序，有可能扩大政治秩序与法律秩序之间的张力。合宪性审查制度的重要作用就是防范减少与宪法相冲突的法律文件，本质上是追求法律体系秩序的统一稳定，合宪性审查必须放在整个国家制度变革的大环境下考虑，在初步实现审查功能的同时，还需要兼顾国家政治秩序的稳定和谐。为此，对现有政治制度的变革必须尽量平缓的进行，设立宪法和法律委员会正是平衡国家政治秩序与法律体系秩序最合理的制度选择，既设立了专门负责合宪性审查的机构，能够初步开展合宪性审查工作，又是对现有制度模式最小的变革，不至于造成国家政治秩序的反弹。
二、明晰宪法和法律委员会在合宪性审查中的功能与职责
在我国，推进合宪性审查工作的关键是设立专门的协助全国人大常委会进行合宪性审查的机构。这是构建宪法和法律委员会在合宪性审查中运行机制的关键，只有准确把握二者的关系，才能设计出既符合宪法文本又遵循中央原意的合宪性审查制度。在此应该认识到宪法和法律委员会是协助全国人大及其常委会开展合宪性审查工作的辅助机构，全国人大及其常委会享有合宪性审查的决定权。
（一）开展合宪性审查工作是宪法和法律委员会的重要任务
无论是《深化党和国家机构改革方案》，还是全国人大常委会的“6.22决定”，对宪法和法律委员会相关职责的规定基本上是一致的。从十八大以来宪法监督制度的发展演变以及十九大报告提出“推进合宪性审查工作”的表述可以推断，宪法和法律委员会与原法律委员会相比，在职能方面最大的变化莫过于推进合宪性审查工作，可以说，合宪性审查是贯穿其各项工作职责的灵魂。一则，在统一审议法律草案的工作中将贯彻合宪性审查的理念。原法律委员会的主要职责是审议法律草案，今后在审议法律草案的过程中，可以开展预防性的合宪性审查，在源头上杜绝违宪法律的诞生，这点将在后文详细论述。只有把依宪治国的价值要求与推进合宪性审查的各项具体措施紧密结合起来，才能使得宪法的核心地位得到必要的尊重，才能全面推进依宪治国。二则，推动宪法实施等五项职责的核心是推进合宪性审查。前述五项职责是通过全国人大常委会的“6.22决定”专门授予宪法和法律委员会的，以往任何国家机构包括原法律委员会都未承担上述五项职责。从五项职责的逻辑关联来看，在依宪治国的背景下，为了维护宪法权威，必然需要推动宪法实施；在推动宪法实施的过程中，为了防止现实宪法与成文宪法的冲突，保障宪法秩序的统一，必将涉及宪法监督制度的运行；合宪性审查是宪法监督最重要的方式，在开展合宪性审查时，若对审查对象的合宪性提出疑义，往往需要追本溯源通过宪法解释的方式，阐明宪法条文的内在涵义；合宪性审查工作的顺利推进，并将案件的审查依据和审查结果及时对外公布，本身就是最好的宪法宣传案例。专门机构的缺失成为宪法监督制度的“先天不足”，相关的完善建议也指向设立专门机构。由此可见，合宪性审查是**宪法和法律委员会其他职责的纽带，符合长久以来理论界和实务界对建立专门合宪性审查机构的期待。
（二）宪法和法律委员会是协助推进合宪性审查的工作机构
宪法和法律委员会协助全国人大及其常委会开展合宪性审查等工作，应当成为合宪性审查工作的主要推动者和实际承担者。如果对宪法和法律委员会的定位出现偏离，自然无法正确推断和设计宪法和法律委员会的后续运行机制，甚至对理解中央设立合宪性审查的目标带来不利影响。我国建立了具有中国特色的合宪性审查制度，合宪性审查的主体仅限于全国人大和全国人大常委会。笔者认为全国人大常委会的授权决定无法改变宪法的明文规定，故宪法和法律委员会是合宪性审查的工作机构，本质上是为了协助全国人大及其常委会。有少数学者认为无论是党中央的决策文件，还是全国人大常委会“6.22决定”，都规定宪法和法律委员会承担合宪性审查的职责，据此推断宪法和法律委员会就应该是合宪性审查的主体。这种理解未能从根本上明晰宪法和法律委员会的性质，亦没有厘清全国人大常委会决定与宪法的位阶关系。
正确理解宪法和法律委员会在合宪性审查中的定位，必须站在全局的角度从历史的维度来审视我国合宪性审查制度的构建，现行宪法明确了我国人民民主专政的国体，设计了人民代表大会制度的政体，并在宪法正文中将宪法监督的职责授予了全国人大及其常委会，分别体现在宪法第62条第2款和第67条第1款。2018年修宪只是将宪法第70条的“法律委员会”更名，且未在宪法正文中说明宪法和法律委员会的职责。据此，可以得出两点结论：一是本次修宪并没有改变全国人大及其常委会享有宪法监督的权限；二是宪法和法律委员会的职责与其他专门委员会相同，均为“研究、审议和拟定相关议案”。故合宪性审查的主体只能是全国人大及其常委会，那么该如何理解《深化党和国家机构改革方案》和全国人大常委会“6.22决定”赋予宪法和法律委员会合宪性审查的职责呢？首先，机构改革方案体现的是党的意志，凸显了党中央希望设立宪法和法律委员会，以便推进合宪性审查工作，来督促宪法实施维护宪法权威，“6.22决定”继承了这一思路，逐步将党的意志转变为国家意志，将政治思维引入法律思维。其次，宪法和法律委员会承担合宪性审查的职责，并不意味着该机构就一定是合宪性审查的主体，或者说该机构不一定享有最终的决断权。从机构属性上来看，宪法和法律委员会只是全国人大的专门委员会，若由该机构享有合宪性审查的最终决断权，将导致合宪性审查的权威不足，反倒削弱了审查效果。典型例证是全国人大常委会法工委在备案审查中的定位，根据《立法法》第99条、100条的规定可知，法工委有权对备案文件开展审查，可以向制定机关提出研究意见等，但制定机关不予修改，则只能向委员长会议提出予以撤销的建议，由委员长会议提请全国人大常委会审议决定。可见，法工委在备案审查中履行具体的工作职责，却不能享有最终的决断权。最后，应该将宪法和法律委员会视为推进合宪性审查的工作机构或者辅助机构。任何机构的合理定位，首先要确保该机构能够顺利开展工作，以便实现机构职能，还要从宏观视角明晰机构在整个制度运行中的定位，防止过高或者过低认定其地位。借鉴法工委在备案审查中的角色，将宪法和法律委员会定位为具体工作机构或者辅助机构是合适的，契合“6.22决定”对其各项职责的期许，又充分考虑了宪法文本的固有规定。
（三）“6.22决定”对宪法和法律委员会各项职责的授权
成立全国人大宪法和法律委员会为推进合宪性审查工作提供了组织保障，并将问题转向“如何开展合宪性审查工作”。“6.22决定”在一定程度上解决了宪法和法律委员会职责未定的尴尬，虽然该决定仅由全国人大常委会以授权决定的形式作出，不像制定法律那样需要通过三读等严苛的程序，仍然能够初步缓解各界关于宪法和法律委员会职责的争议。
1.当前宪法法律未规定宪法和法律委员会的职责
对于一个新设立的机构，明晰职责范围具有极其重要的意义，任何国家机构在设立之后，必须赋予相应的职权，以便能顺利开展工作，宪法和法律委员会同样如此。确定职责需要站在历史的维度，审视中央对宪法监督制度的理念变迁，追溯该机构设立的背景，更好的理解当下宪法和法律委员会的职责定位。宪法和法律委员会本质上属于全国人大的专门委员会，客观上与其他几个专门委员会性质相同，宪法第70条第2款只能从总体上规定专门委员会的职责，即“研究、审议和拟定相关议案”，而无法单独在宪法正文中规定其职责。宪法和法律委员会成立后，需要对现行法律委员会的一些职权做必要的调整，强化其委员会的宪法机关属性。在宪法文本难以特殊对待宪法和法律委员会时，现实的紧迫性又要求尽快明确宪法和法律委员会的职责，以便该机构迅速进入工作状态。如十三届全国人大一次会议确定了宪法和法律委员会的组成人员之后，第二天即2018年3月14日下午，宪法和法律委员会召开了成立以来的第一次全体会议，统一审议了《监察法（草案）》。从严格程序意义上讲，此时宪法和法律委员会的职责并不清晰，能否全面继承原法律委员会的各项职责，亦没有明确的法律依据。只是国家和社会各界普遍希望在此次人大会议期间尽量完成对《监察法（草案）》的审议，以便《监察法》顺利出台有利于后续监察工作的整体安排，由宪法和法律委员会对《监察法（草案）》进行审议是一种顺应形势，不得不为的便宜做法。当然，该处理方式只是特殊背景下的创制行为，而非常态行为，反应了宪法和法律委员会职责未定的尴尬。
2.“6.22决定”对宪法和法律委员会职责的设定
有鉴于此，为了缓解这一矛盾，使宪法和法律委员会尽快开展日常工作，第十三届全国人大常委会第三次会议通过了“6.22决定”，规定了宪法和法律委员会的相关职责，“6.22决定”的内容基本沿袭了《深化党和国家机构改革方案》中关于宪法和法律委员会功能的论述。从规范意义上来讲，该决定规定的职责仍然不够清晰，若干表述过于笼统抽象，还难以有效指导宪法和法律委员会具体工作的开展。2018年6月19日法工委主任沈春耀同志所做的关于《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定（草案）》的说明，提到当前在《全国人大组织法》《立法法》《监督法》《全国人大议事规则》《全国人大常委会议事规则》等五部法律中，共有23个条款涉及“原法律委员会”职责。经综合分析评估，法工委认为不宜对这些法律条文采取“打包”方式进行修改，需要在今后适时修改相关法律时，综合考虑修改上述规定。此举再次证明，“6.22决定”的出台很大程度是为了解决实务工作中迫切需要明确宪法和法律委员会职责的难题，特别是继承赓续法律草案审议职责的应急之举，可以预见，关于宪法和法律委员会的职责以及运行机制等必将在未来制定专门的法律予以规范。更名后的“宪法和法律委员会”增加了新的职能，但保持原有工作职能，继续承担对法律草案的审查。
纵使“6.22决定”还存在一定不足之处，无论如何，该决定还是将宪法和法律委员会的职责由党的意志转化成了国家意志，为其职权行使确定了依据。毕竟，全国人大的决定权是宪法赋予的，某些情况下立法具有滞后性，难以立刻对社会变迁产生影响，全国人大常委会决定就是弥补宪法和法律供给不足的有效补充手段，在一定意义上具有救急功效。另外，需要指出的是纵观“6.22决定”出台的全过程，其审议程序似乎存在着瑕疵，如在决定正式通过之前，2018年6月21日宪法和法律委员会即召开了全体会议，研究了常委会组成人员对决定草案的审议意见，并对草案个别文字进行了修改。最终由宪法和法律委员会于6月22日作出了关于《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定（草案）》审议结果的报告，并提交全国人大常委会审议。虽然“6.22决定”是以全国人大常委会的名义作出的，但从程序上来讲在决定正式公布生效之前，宪法和法律委员的职责处于待定状态，能否承担审议草案的职能还不清晰，而且由宪法和法律委员会来审议关于自己职责问题的决定，可能会违反“自己不得为自己法官”的逻辑，宪法和法律委员会回避审议“6.22决定”这一敏感问题似乎更为妥当，亦契合法治的精神。
三、厘清宪法和法律委员会开展合宪性审查的范围
唯有明晰审查范围，才能有针对性的开展后续制度建设，这一问题的紧迫性不亚于厘清宪法和法律委员会的职责。毕竟，以往只能开展合法性审查，无论是《全国人大组织法》《立法法》《监督法》，还是《全国人大议事规则》《全国人大常委会议事规则》都没有明确合宪性审查的范围。到底可以对哪些事项开展合宪性审查，至今没有法律作出明确规定，也缺乏官方的权威解答。合宪性审查的价值不仅体现为人权保障，还体现在保持社会稳定、提高效率、正当化国家权力、确保政令畅通等方面。因此，在确定合宪性审查范围的时候，必须避免思维的桎梏，跳出合法性审查和备案审查之外，重新审视合宪性审查的功能意义，在此基础上，有效探索合宪性审查的范围。
（一）学界对合宪性审查的范围存在较大争议
目前来看，对于审查范围的界定，学界还未达成共识存在一定争议。我国当前的合宪性审查制度，尚存在审查范围不清晰、审查方式单一、审查程序不完备与审查结果不明确等问题。审查范围从窄到宽依次分为以下几种观点：第一、吸收备案审查工作的经验，立足于当前实际，合宪性审查仅应该对法律之外的法律文件开展审查。这一审查范围基本上与《立法法》确定的备案审查范围相同，仅包含行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释、经济特区法规等。当然随着“有件必备”理念的深入，法工委备案审查室也在逐步推动将地方政府规章、其他规范性文件以及地方两院制定的规范性文件纳入人大备案审查范围，在此基础上，合宪性审查的范围亦会相应扩大。第二、承认合法性审查与合宪性审查的差异，在上述审查范围的基础上将法律纳入审查。合宪性审查要突出自身的职责定位，发挥预期功能，必须在备案审查中实现与合法性审查的分离，将法律纳入合宪性审查范围是实现此种分离的有效途径。立法法所确定的合宪性审查对象范围过于狭窄，应当将法律及其他相关文件纳入合宪性审查的对象范围。毕竟，合法性审查只能对法律以下的法律文件是否符合法律或者上位法进行审查，无法对法律开展合法性审查，因为法律之上并无其他法律只有宪法。当然，也有学者将法律分为全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的普通法律，强调只能对普通法律进行合宪性审查，全国人大具备最高权力机关的地位，再加上“自己不能为自己法官”的理念，宪法和法律委员会不能对基本法律开展合宪性审查。第三、将某些国家机关的具体公权力行为纳入审查范围。国家机关行为除了依据宪法制定法律法规的立法行为之外，还包括有权直接适用宪法的国家机关的具体公权力行为。涵盖全国人常委会、国务院、中央军事委员会、地方人大及其常委会、民族自治机关等实施宪法的主体，包括国家机关之间的权限划分争议，或超越宪法规定的权限，如全国人大常委会制定了本应该由全国人大制定的基本法律等。这些国家机关公权力行为与立法行为一样，都有可能违反宪法，特别是违反宪法的程序性规定，正如有观点将违宪行为分为“大违宪”“中违宪”“小违宪”一样。第四、扩大直接适用宪法的国家机关及其领导人的范围，尝试将执政党的某些行为也纳入审查范围。有些学者认为从审查范围的周延来看，还应该将重要国家机关领导人的职权行为纳入审查范围。如果这些职权行为在行使过程中出现偏差，则有可能造成“大违宪”的后果，或许对国家政治生活和公民基本权利造成重大不利影响。另外，考虑到我国的现实国情，中国共产党的权力行为往往超出了对党员的影响，具有溢出效应，与国家机关公权力行为一样覆盖面极其广泛。党始终强调依宪治国，宪法早已规定“一切国家机关和武装力量，各政党和社会团体…都必须遵守宪法和法律”，将执政党的某些行为纳入合宪性审查范围是有一定理论基础的。
当下合宪性审查工作的重点首先应当立足于理清楚到底哪些对象可以纳入合宪性审查的范围，法理和制度上的理由是什么等等。不同学者站在不同的视角，或希望合宪性审查尽量稳步推行，不能过于理想化，避免审查范围过大，造成合宪性审查机构权威不足，导致阻力过大难以开展实质性审查，反倒不易达成合宪性审查的目的。或为了防止合宪性审查过于保守，存在太多顾虑和障碍，防止其沦为又一套备案审查制度，强调制度设计应该适当超前，主张适度扩大审查范围。从这些方案确定的审查范围可以看出，大体上分为两种倾向，一种是仅审查国家机关的立法行为，一种是除审查立法行为外，还要审查其他公权力行为，在这两种框架内，存在是否将法律纳入审查范围和是否将执政党的某些行为纳入合宪性审查范畴的分歧。这些方案并无绝对的高低优劣之分，需要通过实践的检验，在制度运行中逐步探索。我国合宪性审查的制度效果发挥还取决于合宪性审查对象的宽泛定位、相应审查结果反馈的真实有效。笔者认为作为理论工作者，还是应该大胆设想小心论证，从学理上善意的探讨制度设计的科学与否，适度超脱细节纠纷，减少对方案设计的过多顾虑。如果连学者提出的方案都过于保守，那么在实际执行中还有可能大打折扣，导致审查范围持续缩限所剩无几，牺牲了制度设计的初衷。合宪性审查的范围应该适度扩大，可以探索将法律和其他国家机关的具体公权力行为纳入进来，但要始终坚持党对合宪性审查工作的领导，做好后续配套制度设计，确保方案的可操作性。
（二）法律应该尽快被纳入合宪性审查的范围
虽然学界对合宪性审查的范围还有不同看法，但无论采取哪种观点，都认可将法律文件纳入审查，这是当下学界对合宪性审查范围最大的共识。审查法律文件是世界各国的通行做法，无论是采取普通法院审查模式、宪法法院审查模式还是宪法委员会审查模式，普遍认为立法行为有可能违宪。目前我国还有部分学者认为应该暂缓将法律纳入审查范围，之所以产生此种观点，主要是基于以下两点，一是认为合宪性审查仅审查法律之外的其他法律文件更易于执行，审查过程中遇到的阻力更小；二是因为默认全国人大及其常委会制定的法律不存在违宪的可能，审查法律有可能挑战全国人大的政治地位。在此，需要进一步阐明为何应该将法律纳入审查：
全国人民代表大会作为国家机关，也受到宪法约束，并服从于宪法的至上权威。虽然全国人大是我国的最高权力机关，在国家权力运行中的核心地位不可动摇，但是具有最高地位与权力行使是两个维度，身份与职权应该适当分离，并不能因为全国人大是最高权力机关就默认全国人大的立法行为一定具有合宪性，更遑论全国人大常委会制定的法律。作为代议机关的人民代表大会及其常委会制定的法律及地方性法规虽然有民意的支撑，但此类立法的合宪性取决于其是否有相关的社会经济方面的事实基础。现实中全国人大常委会立法出现瑕疵的案例是存在的，如《侵权责任法》属于基本法律，本应该由全国人大制定，最终却由全国人大常委会制定，是否可以认为全国人大常委会超越了法定职权，涉及立法违宪呢？作为最高国家权力机关常设机关享有的权力和作为最高国家立法机关常设机关享有的权力，前者不受违宪审查，后者是违宪审查对象。法律纳入合宪性审查应该是一个发展方向，符合合宪性审查的基本理论，以下从历史发展和基本原理两个维度进行探讨。一是符合合宪性审查范围的演变趋势。从合宪性审查在世界范围内的发展来看，当前绝大多数国家都认可将法律纳入审查范围，然而，这种变化趋势经历了漫长的历史过程。以欧洲大陆国家为例，十九世纪部分欧洲国家采取议会主权制，奉行“法律之上无法律”的原则，议会是国家权力的中心，那么议会制定的法律自然具有最高效力。当时无论是否已经制定成文宪法，欧陆国家普遍将议会制定的法律视为人民意志的体现，认为议会制定的法律没有上位法可以违反，即使议会制定的法律有瑕疵，议会也可以通过修改或者撤销的方式自行纠正。随着合宪性审查理论日臻完善，特别是“宪法在法律之上”的观点日益深入人心，欧陆国家才陆续将法律纳入合宪性审查范围，以德国为例，直到二战之后《德意志联邦共和国基本法》颁布，才在制度上将法律纳入合宪性审查。二是符合合宪性审查的基本原理。宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，意味着宪法以下的法律文件存在违宪的可能性。将法律之外的法律文件纳入合宪性审查是学界一致的观点，也就是说学界认为其他法律文件存在违宪的风险，需要对立法权进行合宪性控制。那么，从立法权的行使来看，制定法律和制定其他法律文件在本质上是相同的，只是二者的立法主体和立法程序稍有差异，导致法律和其他法律文件的效力位阶有所不同。法律的适用范围和地位比其他法律文件更广泛更权威，致使法律违宪的后果远比其他法律文件违宪更严重。加强对法律制定过程中的合宪性审查，预防式的保证立法的合宪性，应当成为一项常态且具有开放性的制度。从违宪的可能性来分析，法律违宪的风险甚至大于其他法律文件，一般而言，法律是依据宪法制定，法律是宪法具体化的表现，法律在第一条基本都会写入“根据宪法，制定本法”，故法律制定中最大的风险就是违反宪法。一般而言，下位阶的法律文件重点依据上位法制定，在一定程度上是上位法的具体化，当然在某些领域也存在上位法没有规定，而直接制定法律文件的情形，法律文件制定中最大的风险是直接违反上位法，即存在合法性风险，之后，才思考合宪性问题，而法律首先就应该考虑合宪性问题。实践中，虽然为数不少的地方立法都明确将宪法列为立法依据，但许多地方立法在内容上却与宪法没有直接关系。因此，从合宪性审查范围的演化历程和基本理论分析，法律应该被纳入合宪性审查的范畴。宪法和法律委员会成立后，如果希望实质性地推进合宪性审查工作，首先就必须将审查对象扩大至法律。
（三）国家机关行为纳入审查范围的学理思考
既然确立了宪法具有最高权威性，那么发现法律等规范性文件、国家机关和其他组织及它们的行为有违宪之嫌，就必须有机构及机制来审查它们究竟是否违宪。无论是理论界还是实务界或多或少存在一种观点，认为违宪行为性质极其严重，造成的后果十分恶劣，应该避免乃至杜绝违宪行为的发生。产生上述忧虑恰恰说明宪法的权威地位已经得到了普遍认可，正是因为宪法具有最高法的地位，所以违宪行为的危害程度远比违法行为更严重。在此种思维的影响下，则力求尽量缩小合宪性审查的范围，以便减少公权力行为被审查而产生违宪风险的概率。能够认识到违宪行为的危害性体现了法治的进步，但如果过分夸大违宪行为的严重性，将某些本应属于合宪性审查范围内的事项排除在审查之外，则又走向了另一个极端，不符合宪法实施宪法监督的初衷。须知，如果按照“大违宪、中违宪、小违宪”来划分违宪行为的程度，某些小违宪行为可能仅超越了法定职权或者存在程序瑕疵，通过适当的匡正和惩处，则能够迅速化解违宪行为带来的不利影响，如乡镇违反《人大组织法》设立人大常委会等行为。法律也可以具体化国家机构违反宪法或者不适当执行宪法的责任，但责任本身是由宪法规定的。化解违宪风险关键是构建有效的合宪性审查制度，进行适当的纠正惩戒，以避免同类违宪行为再次发生。对我国这样的法治后发国家而言，当前正处于深化改革阶段，某些政治制度、经济制度、法律制度还未完全定型，在现阶段发生合宪性争议行为某种程度上是可以理解的。域外宪法秩序良好的国家，无论是合宪性审查确立的早期，还是合宪性审查制度日益成熟的当下，仍然会出现合宪性审查案件，甚至最终被认定违宪。以美国为例，“马伯里诉麦迪逊案”是美国乃至世界合宪性审查制度的起源，带给美国社会的积极影响远远超过案件本身，使美国确立了司法审查模式，维护了三权分立制度的平衡有效，逐步将普通法院审查模式扩展到世界许多国家。时至今日美国社会仍然时不时会发生违宪争议，需要法院来裁决，如美国民众认为特朗普政府的诸多政策涉嫌违宪，正是这些违宪案件本身，促进了司法审查模式的日益完善，保障了公民的基本权利，改变或者纠正了不合理的违宪措施，实现了制度自我纠错自我净化的功能。我国应该理性的看待合宪性审查案件，违宪本身的确会造成不利影响，更应该构建完善的合宪性审查制度，及时发现纠正违宪行为，后续再完善制度漏洞，实现体制的自我革新。从这一视角分析，违宪案件的出现并非只能带来消极影响，如果处理得当，既能够化解案件本身的不利因素，又会凸显党强化依宪治国的决心。如果过分顾虑违宪行为的危害性，特别是担忧违宪案件对当下政治生活的不利影响，以至于讳疾忌医，对某些违宪行为视而不见讳莫如深，导致缺乏惩戒机制违宪成本较低，反倒会助长违宪行为的发生，加深违宪行为带来的不利影响。
在认可上述理念的前提下，将国家机关的公权力行为纳入合宪性审查也就顺理成章水到渠成了。与法律文件的概念相似，国家机关的公权力行为也是一个不确定概念，到底哪些行为属于国家机关的公权力行为，至今仍然缺乏权威的定义。从广义的角度来讲，制定法律文件也属于公权力行为，具体而言，是立法行为，对法律文件开展合宪性审查已经取得了学界的高度共识，故此处所论述的国家机关公权力行为是排除立法行为的其他公权力行为。宪法实施的重要方式之一是对特定国家行为的合宪性作出具有法律效力的宪法判断，实现宪法对所有国家行为的规范效力。第一，行使公权力行为的主体。结合我国实际，公权力机关可以包括：全国人大及其常委会，国家主席，国务院，最高人民法院、最高人民检察院，国家监察委员会，地方各级人大及其常委会，地方各级政府，地方各级法院，地方各级检察院，地方各级监察委员会等。具体的公权力行为如全国人大常委会的决定、国务院的决定及命令、地方人大及其常委会的决议等同宪法相抵触。另外，对公权力行为合宪性的理解，不仅应该分析其履行公权力的一面，在特殊情况下，还需要分析领导人员在职务行为中的作用，涉及到后续违宪责任的承担。纯粹的国家机关行为违宪是指立法文件本身不违宪，国家机关适用立法文件作出的具体行为违宪的情形。第二，公权力行为的违宪程度。不同性质的公权力行为，不同主体实施的同一性质的公权力行为，造成的危害后果和社会关注度并不相同。从朴素的逻辑认知可知，中央国家机关与地方国家机关行使的同一类型的公权力行为，如果存在合宪性争议，那么中央国家机关行为造成的危害后果显然要大于地方国家机关，毕竟，中央国家机关的职权行为往往面向全国发生影响力，而地方国家机关的职权行为仅在本地发生影响力，无论对二者是否采取同样的追责措施，造成的危害后果在程度和范围上确有明显的差别。另外，不同性质的职权行为涉嫌违宪的程度也可能不同，例如，实体上的违宪造成的危害后果可能会比程序上的违宪更严重。毕竟，实体上的违宪行为难以采取补救措施，或者采取补救措施的成本较高，而程序上的违宪行为在一定程度上可以采取撤销或者废止等弥补手段，当然实体与程序同样重要，切不可为避免实体上的违宪而放纵程序上的违宪。
一旦确立了宪法实施监督的专责机构，就直接面临着宪法和法律委员会遵循怎样的法定程序进行合宪性审查的问题。明晰宪法和法律委员会开展合宪性审查工作的法理基础，需要从十九届三中全会、宪法修正案、“6.22决定”中探寻为宪法和法律委员会设定的功能定位、确定的职责范围和推断的审查范围。在当下还没有制定相关法律法规来规范此类问题的背景下，应该从合宪性审查的基本理论和未来发展趋势出发，在借鉴域外国家有益经验，并综合考虑我国现实国情的基础上，合理规制上述难题，以便为后续审查实践奠定基础。
清湖宪法研习社
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