一、问题的提出
2002年11月，我国广东省出现了一些原因不明，伴有严重呼吸系统症状的病例。随后，在越南，加拿大和香港等国家和地区也出现了类似病例。2003年2月世界卫生组织（WHO）将其命名为严重急性呼吸道综合征(Severe Acute Respiratory Syndrome，简称SARS)。我国其它省市相继爆发了SARS疫情。SARS的骤然而至，给我国政府和民众的正常活动带来了巨大的冲击，从中也折射出我国社会多方面的深层次问题。
SARS的冲击可近似归之于宪法学上的“紧急状态”。因为，SARS的爆发具有突发性、不可预见性以及不可判定的持续性；同时，它对个体生命具有潜在的危险性。[1]从许多国家的法律制度和实践上看，“紧急状态”将助长行政权的扩张倾向。紧急状态下，出于迅速回复常态的考虑，就需要更为倚重行政权自身所具有的效率性，行政权也就获得了进一步扩张的机会。在这种情况下，行政规定的发布作为行政权控制社会的一种方式而极度膨胀。在紧急态下，以行政规定的形式是否可以对公民基本权利予以限制？公民基本权利限制又须遵循何种原则？以大量行政规定抑或法律规范的形式是否可以防范所有风险危机呢？值得我们加以关注与反思。
二、抗SARS行政规定分析
在此次SARS事件中，我国政府以文件的形式出台了大量的规制措施。在诸多文件中，国务院制定了《突发公共卫生事件应急条例》，这是一部系统全面规制突发卫生事件管理的行政法规；而卫生部也以行政规章的形式颁布了《传染性非典型肺炎防治管理办法》。
但除了上述两部法规外，在这次SARS事件中，国务院各部委，地方各级人民政府及其部门更多选择的是以颁布规范性文件的形式来规制SARS防治的，这些文件表现为通知、命令、决定等多样态的形式。[2]从学理上，我们将其统称为行政规定。[3]那么，如何从实质意义上把握这些抗SARS行政规定的实际作用和功能呢？在现代行政之下，许多以解释基准、裁量基准等形式出现的行政规定作为沟通法律规范和具体行政行为之间的桥梁，从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接调整着该具体行政行为。因此在许多情况下，这些本来仅限于在行政系统内部发生效力的行政规定，事实上产生了外部效果。[4]因此，本文试图主要以实质性判断为标准，针对抗SARS过程中颁布相应行政规定的实质面向，加以尝试性的剖析。以下就是对抗SARS行政规定的一个大致的分类。由于问题的复杂性，本文对行政规定的剖析，其阅读文本仅限于卫生部关于抗SARS的行政规定。
（１）协调性行政规定
所谓协调性行政规定是指行政机关用于协调其内部活动的规范性文件。以卫生部为例，包括2003年4月2日由卫生部疾病控制司发布的《关于非典型肺炎有关技术方案的通知》、卫生部办公厅于4月15日及4月27日发布的《关于进一步做好传染性非典型肺炎诊疗工作的通知》和《关于开展传染病非典型肺炎防治培训工作的通知》，这些通知大多是面向卫生部属、部管医院发出的，其前提基础在于我国目前的卫生管理体制下，医院事实上是隶属于卫生行政主管部门的。这类规定是基于传统的职权体系下行政层级间的监督指挥权展开的，因此对公民的权利义务不直接发生关系，不具有直接的外部效果。
（2）补充性行政规定
所谓补充性行政规定是指行政机关依法制定的用于补充法律、法规和规章相关规定的规范性文件。其目的是为了更好地执行法律、法规和规章。如卫生部于2003年4月8日发布了《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（以下简称《通知》）：
根据国务院会议精神，为加强传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）防治工作，经研究，决定将其列入《中华人民共和国传染病防治法》法定传染病进行管理。
现就有关问题通知如下：对传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）诊断病例和疑似病例要隔离治疗，对其接触者要开展流行病学调查和密切观察，必要时可依法采取强制控制措施。传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）有较强的传染性，其控制措施可按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条（一）款执行。
该通知的主要内容是依法将SARS列入了法定传染病，从而适用《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）。根据该通知的规定，对于接触者要开展流行病学观察以及密切观察。这实际上将原有《传染病防治法》中规定的“对疑似甲类传染病病人，在明确诊断前，在指定场所进行医学观察”扩大到了“接触者”为观察对象。此后各地人民政府也陆续发布了类似的隔离和留验观察规范。[5]
（3）解释性行政规定[6]
所谓解释性行政规定是行政机关依法对法律、法规和规章中不确定的法律概念所作出的解释，以指导下级行政机关更好地执行相关的法律、法规和规章。如卫生部办公厅于2003年5月8日发布的《传染性非典型肺炎密切接触者判定标准和处理原则(试行)》（以下简称《处理原则》），主要内容是关于何为“密切接触者”的解释性规定。
（4）指导性行政规定
所谓指导性行政规定是行政机关根据法律、法规和规章规定的精神，为指导下级行政机关的工作而制定的规范性文件。例如，卫生部于2003年5月7日发布的《公共场所预防传染性非典型肺炎消毒指导原则（试行）》以及同一天由卫生部发布的《关于下发〈对从传染性非典型肺炎流行地区返乡民工监测的指导原则〉的通知》。这类规定类似于日本行政法上的指导纲要。尽管这些规范性文件没有法律上的强制力，但实践中行政机关的行政指导往往是根据指导性行政规定展开，对公民的合法权益也有不利影响。
以上的分类并不是绝对的，某一项行政规定中可能同时兼具指导性、解释性或其它类型性质。例如，《传染性非典型肺炎密切接触者判定标准和处理原则(试行)》中对于密切接触者的判断属于解释性行政规定，而其中“一般接触者原则上可以正常工作、学习”则可视为指导性行政规定。
以上分类和论述充分显示，在紧急状态下行政规定形式上呈现出通知、指导原则、决定、办法等更为多样化的态势，内容上也涉及到对公民基本权利的限制。同时，行政规定在常态下具有的对公民基本权利的影响效果得到了强化，甚至隐含了对公民基本权利的剥夺。例如，根据上文列举的卫生部《处理原则》，如确认某人为非典型肺炎密切接触者，则行政机关可对其适用相应的隔离或控制措施，而具有补充法律性质《通知》更是可以对接触者采取隔离措施。
由此可见，无论是何种形式抑或类别的抗SARS行政规定，大多数具有强制的法律效果，必然对公民宪法上的基本权利产生了不利影响。紧急状态是国家限制公民基本权利的正当理由，但对何种基本权利可以限制？或者公民基本权利的限制又应遵循怎样的原则？则是我国宪政理论所必须回应的重大理论问题。
三、紧急状态下对公民基本权利限制——以人身自由权为考察对象
现代国家因行政权的扩张导致行政规则外部化是公民基本权利随意被侵害的一种潜在危险。当国家进入紧急状态后，出于对危机事件快速即时规制的要求以及迅速恢复常态社会秩序的需要，公民的基本权利尤其是人身自由权将会受到更多的、来自各方面的限制。因此，即便是紧急状态下出于尽快恢复社会秩序的需要，对限制公民基本权利的手段合法性仍然应当强调一个不可跌破的底线。
1．紧急状态下公民基本权利限制的形式有效性
目前我国尚未制定统一的“紧急状态法”。在SARS危机爆发之初，中央与地方政府之间，地方政府之间，政府各部门之间的关系并未能得到很好的协调。[7]各部委、各级政府多在其职权范围内，以行政规定的形式，对其自身及其下级抗SARS应采取的防范措施作出了规定。这些行政规范文件的内容往往是关于应对紧急状态的具体措施，多数具有临时性，一旦紧急状态结束则应自行失效。此类行政规定的制定权往往源自组织法上的授权，制定内容则限于其职权范围之内。[8]但在应对SARS危机的过程中，所出台的相当数量的行政规定都有限制公民权利特别是人身自由的规定。根据《立法法》第8条、第9条的规定，限制人身自由的强制措施和处罚，属于法律保留范围，只能由法律规定。由是观之，以行政规定的形式来限制公民权利，并不具有形式上的有效性。以下就是几个示例：
例1：卫生部通过“4.8”通知将SARS增加为传染病病种，但并没有明确说明SARS属于哪一类传染病。而甲类传染病的增加只能由国务院决定，由此推断，SARS应属乙类传染病。“甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽病病人”才能予以隔离，而依此通知，即可对SARS病人实施隔离措施。
例2：根据《传染病防治法》的规定，“必要的卫生处理和预防措施”的实施对象，限于“被传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人污染的场所、物品和与其密切接触的人员”。而根据卫生部“4.8”通知，其范围扩大到了“接触者”，对于接触者要开展流行病学调查和密切观察，在必要时也可以采取强制控制措施。
例3 ：卫生部于5月8日公布的《传染性非典型肺炎密切接触者判定标准和处理原则(试行)》中规定密切接触者的隔离观察期限为14天。隔离措施已从《传染病防治法》规定的“甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽病病人”扩大到了“密切接触者”。
这三个例子主要涉及到作为补充性的行政规定的卫生部的《通知》以及作为解释性行政规定的《处理原则》。虽然对SARS病人、密切接触者以及接触者实施何种防治或预防措施要考虑传染病的严重程度，由卫生行政部门决定，但这些规定实质上扩大了原先法律规定的隔离范围，对公民基本权利尤其是人身自由产生不利的影响。因对于人身自由的限制属于法律保留的范围，依法理这些行政规定并不具有形式上的有效性。
紧急状态下对基本权利的限制和法律保留原则就构成了冲突，那么是否紧急状态下就可以不适用法律保留原则呢，考察各国关于紧急状态的法律规定，又可大致分为以下三种情况：
（1）在宪法制度中予以明确规定。如现行《德意志联邦共和国基本法》第10章规定的防御状态其实即对于紧急状态的规定，其中包括防御状态时程序的缩减、联邦和各州之间的关系以及联邦立法权限的规定。
（2）由独立的《紧急状态法》对紧急状态作出规定。如美国于1976年制定了《全国紧急状态法》对于总统宣布紧急状态的时间等作出了相应的规定。
（3）由单行的法律对紧急状态的具体情况进行规定。如我们国家目前的《戒严法》实际上就是对紧急状态最严重情形的规定。
此三种情形因域而异，但在紧急状态下，一般国家将依宪法、紧急状态法或其它法律规定，通过发布“紧急命令”的形式予以限制公民权利。“紧急命令系指国家发生危难或重大变更之际，由国家元首所发布之命令，具有变更或取代法律的性质，惟有在宪法明文授权下，行政部门始有发布之权限。”[9]尽管，紧急命令的性质究竟是影响相对人权利义务的行政立法，还是针对特定具体事件所作的一般性的措施规定，抑或是非常态下背离宪法框架下的例外举措，还有待进一步探讨。[10]但无论何种情况下，紧急命令对公民权利的限制需有相应的法律或法律授权依据。如英国规定，紧急命令以议会立法为条件，情况紧急先行发布时，事后需得到立法院的追认。[11]美国宪法第9条指出：“当内乱或外患滋生，公共完全需要其停止时，可以暂停人身保护令状之特权。”紧急情况下只有“人身保护令状”可能中止，而且只在有限的条件下发生，即这种职权需可通过解释议会和总统授权的一般宪法规范来推知。[12]
由此可见，紧急状态下，为了实现回复常态目的而采取的措施，可以对公民基本权利予以暂时的限制。但无论紧急程度如何，对公民基本权利的限制抑或剥夺仍然要受到一定法律规范的约束。这是因为，对于基本权利的保障是立宪主义思想与制度的最高指导理念，任何法律和行政规定都是附属于这种观念之下的。而实践中，大多数国家宪法、法律以及国际公约中都规定了紧急状态下不可予以剥夺或限制的权利。如《公民与政治权利国家公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》中都规定了紧急状态下不得予以剥夺的权利，包括生命权、人道尊严、不受奴役的自由，不受有追溯力的法律约束等。
2．紧急状态下公民基本权利限制的实质合理性
由于紧急态危险程度的不同，采取措施也不尽相同。如可以通过民法的规定限制相互冲突的权利，可以通过刑法的规定对侵犯他人权利的行为予以惩罚，同时剥夺或者限制人身自由等权利。如现有危机非常严重，国家可采取戒严的方式以解除现有的危机。“国家在这方面的权利也是毋庸质疑的，因为它不仅应该关心安全，在发生违法时，国家要强制赔偿，而且它也要防止造成损害。”[13]在法治国家理念下，法律的内容应体现对公民基本权利的保障。任何过度限制或违法剥夺公民权利的行政措施都是与法治国家的理念不相一致的。
出于对公民权利保障的需要，对于公民基本权利的限制通常需要遵循比例原则。紧急状态下，更加彰显了比例原则的重要性。即对于公民基本权利的限制要符合必要性、合目的性及妥当性的要求。[14]这是因为，紧急状态时，公民的基本权利会受到比平时更加严格的限制，包括禁止迁徙、出境、集会、游行，限制人身自由或者财产自由等。例如，德国1919年《魏玛宪法》第48条规定联邦总统在宣布戒严时可以宣布停止公民的部分基本权利。此时，对于公民权利的限制权力更有可能被国家机关滥用。因而，就更彰显了遵循比例原则的必要性。下文即对此次SARS危机中，行政规定在限制公民权利时是否必要、是否合目的以及是否妥当的分析。[15]
出于紧急状态的危险性，民主政府往往会采取更有效率的强制措施，以求在最短的时间里内作出适当而有效的处置。此时，行政机关为了保护国家安全，维护社会安定，保障多数人民的权益，往往被赋予更广泛的权力，以度过国家所面临的危机。但限制基本权利尤其是限制人身自由的措施必须基于情况紧急程度，为回复常态所必需时才可实施。如根据《欧洲人权公约》规定，缔约国限制基本自由与权利所采取之措施，应释明其行为系回复社会需要之要求，而且其干预或限制并未超乎社会需要之必要范围。对于必要性的规定，《公民权利和政治权利国际公约》中的表述大多为“民主社会之必需的”，“必需的”这一概念意味着存在一种“迫切的社会需要”，这种需要包括“明显的现存危险标准，而且必须根据特定案件的情形加以评价，应该由国内当局对于这种情形下的‘必要性’概念所隐含的‘迫切的社会需要’的实际情况进行初步评价。”[16]从此次SARS危机的爆发来看，由于SARS病毒的传染性很强且无其它可以防止其扩散的方法。因此，只有采取隔离措施，对人身自由加以限制。而行政机关则具有判断所采取的措施是否具备“必要性”的裁量权。如根据《传染病防治法》的规定，传染病暴发、流行时，当地政府应当立即组织力量进行防治，切断传染病的传播途径。如必要时，报经上一级地方政府决定，可以采取紧急措施。何为“必要”，《传染病防治法》并没有予以明确的说明，“必要”作为不确定法律概念，赋予了行政机关的判断裁量的政策形成空间。其原因主要在于，对于传染病危险程度的判断是高度技术性专业性的事项，立法机关并无法给出一个确切的标准。例如，是否有必要将“密切接触者”归为“隔离或隔离对象”，就要考虑到流行病学上的诊疗标准和疫病传播风险，考虑到如何整合和分配相对有限的公共卫生资源，还要考虑到该措施是否符合公共利益的需要，是否有其他的替代措施，等等，这些交由行政机关裁量判断，是必要的。
合目的性即对于公民权利的限制要出于迅速恢复常态或维护公共利益的目的。法治国家不同于专制国家的重要特征就是：在面对紧急状态时，法治国家仍要在法制规范下限制人民权利的享有和行使。这些需在宪法规范下，赋予国家机关在危难中可特例行使紧急权来处理。而行政机关的具体行为，仍必须依循法律的规范，并遵守一定的法理，不得逾越法律规范的目的。前述行政规定的制定目的与实体内容，都是围绕着SARS的防治而展开的，因此符合恢复常态和防止SARS扩散的目的。但仍需防范在某些情况下，行政机关可能借紧急之名实施非法或不当行为，侵害公民基本权利，造成实质上对目的性的背离。
妥当性是指所采取的手段能够达到所追求的目的。“手段必须与目的相称，期望通过自己的作用达到任何目的的人，应该使用以达到目的的手段。”[17]因此，基于妥当性的考虑，应该认识到即使是在紧急状态下，仍存在着不同的紧急状态，其威胁程度也不同；即使是同一种紧急状态的不同表现型态，其威胁程度仍有可能不同。因此国家紧急权的行使时，应根据紧急状态的不同程度，来区别对待，采取与之相适应的紧急措施。[18]而从目前SARS的防治来看，这些措施的采取，达到了有效防止SARS扩散的目的，但其中手段是否妥当，则有待进一步分析。例如在各地发布的为防治非典型肺炎的通告或通知中，对来往人员普遍规定了严格的体温查验制度和相应的申报制度。如上海市人民政府在4月28日下发的《关于进一步加强传染性非典型肺炎防治工作的通告》，对于进入本市的乘客实行测量体温和填写健康申报表制度作出了规定以及其它严格的控制措施，或有过当之嫌。而各地发布的关于来自疫区旅客一律隔离的措施也值得深思。[19]因为，紧急状态下行政措施的种类、方式及强度等须与危机严重性相一致，应考虑用最小损害的紧急处理方法。
由于行政权具有的弹性、灵活和效率等特点，紧急状态下通常会依赖行政权的运作，所以会出现某些不遵循法律保留原则的情况。但这种情况只能是例外，而并非是原则。[20]对于公民权利的限制需有相应的法律或授权依据。而对于比例原则的遵循可以使立法者依法律保留原则对公民权利予以限制时，公民基本权利仍然能够得到有效保障。紧急状态下政府对公民权利过度的限制很可能会导致宪政危机，引发新的社会问题。
四、抗SARS行政规定的反思
从上文的分析中，我们可以看出，当作为突发事件的SARS来临之际，政府为达到迅速回复社会秩序的目的，颁布了相当数量的行政规定。尽管从学理上看，在紧急态下法律保留原则和比例原则仍需得到一定程度的践行。但从这次抗SARS实践中所颁布的一系列行政规定来看，在形式上，并不一定符合公民基本权利限制的法律要求；在内容上，尽管出于维持社会秩序和恢复常态的需要，对公民基本权利的限制具有一定的正当性，但限制方式是否妥当，是否考虑了相关、可能的替代措施，是否将对公民权利的侵害程度降到了最低，仍是可圈可点的。
但是，在SARS危机来临之际，似乎并无多少异议的，这些行政规定得到了公众和社会的普遍认同，至于这些行政规定是以怎样的程序制定，以怎样的形式发布，其中又规定了怎样的内容，并未成为抗SARS过程中公民、社会乃至传媒关注的焦点问题。就这样，这些行政规定承载了公众、社会和政府自身的期望，从而发挥了事实上的法律效果。这也说明面对危机时刻，我们的公众和社会更多表现出来的是对政府规制措施的认同与服从，他们多少是怀着朴素的感情，希冀通过制定行政规定，通过政府介入危机管理来实现对风险事件的克服，促使社会能尽快回复到平静如常的状态。
政府抗SARS规制措施实效的发挥，公众和社会对行政规定的认同和服从，是建立在我国目前高度一元化的社会主体结构基础之上的。在我国，单位组织构成了社会结构的基本要素，成为了有力的政治控制和社会控制工具。[21]由于国家对单位各种资源、利益和机会的控制，单位对单位成员发展机会以及成员在社会、政治、经济以及文化生活所必需的资源、利益和机会的绝对控制，导致的后果就是个人依附于单位，单位依附于国家。形式意义上的社会组织成为国家这架机器上的部件，而个人则成为这架机器上的螺丝钉。[22]因此，在这样一个金字塔型结构中，尽管形式上个人和组织在由行政职权构成的共同体的外部，但实质上他们依然融入为国家治理体系的末梢，成为附着于国家机器上的“笼中鸟”，这就决定了政府对它们进行管理时最有效的手段仍是内部性的。[23]在这样一个具有明显科层特征的组织体系内，面对危机时刻，政府凭借其监督指挥权所发布的行政规定，就具备了相应的正当性基础，并且具有了可接受性，获得了处于体系内网格结构下端的公众和社会的认同。
在抗SARS过程中，我国政府发布了相当数量的行政规定以克服危机，这某种意义上成为了一种非典型的社会动员方式，成为了一种危机治理的技术。同时需要指出的是，在抗SARS过程中，各种基金会、红十字会以及社区组织，并未能积极主动的发挥其应有的作用，即使在社区组织的确发挥作用的上海等地，其更多的也是作为权力治理网络的延伸，而非社会自生力量的激活。这凸显出我国社会中介组织的孱弱，以及公民和社会自组织能力的匮乏。
因此在此需要特别指出的是，尽管在危机时刻，各国每每都会通过紧急立法来努力克服危机以期恢复常态。但是，在现代福利国家下，法律对社会生活的过度规制每每会引发规制失败的可能，乃至会带来“太多法律，太少正义”的嘲讽。[24]面对SARS危机，尽管我国政府颁布了大量的、发挥了实在效果的行政规定。但是，在今天这样一个高度复杂化而且社会阶层日渐分化的社会中，国家并不一定就能通过制定规则来规制社会，来发展出政府主导型的危机处理机制，而且其可能付出的会是极其高昂的规制成本。应该看到，在现代风险危机社会中，所谓的同舟共济或利害攸关不仅仅是具有道德上的意蕴，更有着真切的实在内涵，因此在未来的风险危机规制中，应充分发挥社会组织和公众的作用，促使其分担风险规制的责任，促成一个快速高效的应对风险危机的社会自我规制系统，同时强调社会组织系统内部的协商沟通以及对外意愿表达渠道的畅通。
或许，应对风险危机的法律规范不一定对社会生活的方方面面都要加以无微不至的关照，更具意义的是，在具备形式有效性和实质合理性的同时，通过这些规范来提供社会导引，进而激发社会活力，建构一个“有规制的自治”（regulated autonomy）的危机处理社会系统，通过规范危机处理社会系统内部的程序而促使其达成实体上更妥帖的危机规制措施，从而“征募”多元化的社会力量以实现风险社会的自我救助，这或许可以更好的实现规制目的，降低规制成本，克服社会危机。这或者应该成为我们以后努力的方向，也可以算作笔者以抗SARS行政规定为背景文本，进行分析与反思后的一点心得与收获。
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