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中国法律信仰的认知困境及其超越
发布时间: 2020/5/28日    【字体:
作者:郑智
关键词:  法律信仰 宗教信仰 常识理性 一元论 二元论  
 
 
摘要:
 
当前中国法律实效的差强人意,法律信仰问题在中国法律人群体中引发了诸般论争。限于文化和语言的阻隔,正反论者对于诸如经验、理性和信仰等人类自我意识的三种形态的概念认识混乱,并以一种实用主义的态度对待法律信仰问题。传统中国泛道德化倾向的主客同构的认知模式,以及家国一体的社会结构,使得中国人的法律信仰意识呈现出悖论性的形态。转型期中国则应当在认同多元、尊重财产和契约神圣,以及完善个人权利义务保障体系等方面辨证地看待伯尔曼关于法律信仰危机的普适性问题。
 
法律信仰一度被认为是当代中国法学发展过程中的一个重要“关键词”,曾经占据了中国法理学的半壁江山,如今在法学理论界却成了一个难以为继的“烂尾楼工程”,似乎已经是没有多少剩余价值可以挖掘了的陈词滥调。而与此同时,人们在法治实践进程中却又对法律和法治国的目标表现出愈加浓厚的非理性热望,这种态度又恰恰呼应了法理学界最初的关切:针对当前中国法律实效的差强人意,通过对法律信仰的主体诉求来树立法律的终极权威,进而塑造中国法治的精神维度。[1]理论和实践冰火两重天的现象使我们不得不再度审视中国法律信仰这一话题。或许是囿于文化和语言上的隔膜,中国法律信仰论者对于人类投诸法律的自我意识的三种形态:经验、理性和信仰之间的区分甚是混乱,不少学者无法有效区分经验意识和超验意识,甚至将信仰界定为一种社会主体对于认识对象理性认知基础上升华了的神圣体验。这种自我认知结构上的概念混靖导致了对法律信仰理解的偏差,以致出现了颇为怪异的词语组合以及自相矛盾的观点。有鉴于此,本文将由经验、理性和信仰这三种自我认知结构的分析入手,尝试着对中国法律信仰论者代表性的思想观点进行梳理和深入剖析,在批判他们概念混淆所引发的法律工具主义和虚无主义思想倾向的同时,通过对礼法文化传统中超越性信仰意识的溯源性考察来对他们有关法律信仰的认知盲点进行正本清源,重新审视转型期中国的法律和法治信仰的主体精神建构与传统中国社会超越性的文化土壤之间的内在关联。
 
―、中国法律信仰论者的认知盲点及其概念混淆
 
纵观中国法律信仰论者代表性的观点,可以根据它们是否赞成和支持的态度分成肯定论和否定论两大理论阵营。肯定论者首先承认法律信仰是一个真命题,其次是以积极的态度支持在中国法治现代化的实践进程中树立中国法律和法治信仰的精神维度。代表性论者有刘旺洪、黄文艺、朱苏力、范愉、梁治平等位学者,[2]其中,惟有梁治平最具深度和系统地反思伦理本位的礼法文化传统与西方基督教背景的法律信仰意识在思维认知结构上的差异问题。[3]因此,他也是肯定论者中最具代表性的人物。反对论者的理论阵营又可细分为二:其一,承认法律信仰是个真命题,但却否认在中国树立法律信仰主体精神维度的可能性,代表性论者有魏敦友、范愉、范进学等位学者。[4]其中,范愉的观点前后不一致,早年著文持肯定态度,后来又进行批判,所以身跨两大阵营;其二,直言法律信仰是一个伪命题,是“善意的杜撰”,根本否认法律信仰命题的成立,其代表人物乃是张永和。[5]张先生也由此被称作法律信仰理论的“终结者”。[6]但“终结者”显然终结得不够彻底,张先生虽不承认法律信仰命题的成立,但在2013年与人合撰的一篇文章中,却又转而呼吁法治信仰的命题成立。[7]
尽管某些学者态度犹疑甚至前后不一,但大体两大理论阵营在中国法律信仰论题上的正反观点的对立还是非常鲜明的。然而,在观点歧义乃至对立的背后,我们首先要揭示的,却是他们在论证问题过程中共同的认知盲点和概念上的混淆,以及由此产生的共性问题。
 
(一)中国法律信仰论者的认知盲点           
 
中国法律信仰论者无论是持肯定还是否定的观点,在探讨中国的法律信仰问题时,都有意识地避开法律与宗教关系的宽泛视角,而着眼于当前中国法律实效差强人意的现实问题来展开话题论争的。不以宗教背景为前提来探讨中国法律信仰问题,成为正反论者共享的一般性思想框架,由此也引致了他们共同的思想认知盲点。
 
撇开宗教信仰来孤立地谈中国法律信仰问题,这在肯定论者当中表现至为明显。即便有人提到二者的关系,也主要是在区分而不是关联的层面上来谈,最具代表性的是刘旺洪和郑云波两位学者。刘旺洪将宗教信仰归结为人对终极意义自卑心理所产生的“消极信仰”,而法律信仰则是人的理性活动的产物和升华,是一种“积极信仰”。[8]郑云波则更为系统地对世俗法律与上帝律法在诸多层面上的相异之处进行比较。郑云波认为,法律应该被信仰,但却不同于宗教信仰:从理论上讲,法律是一定历史时空下的人造物。人是条件性的、有限性的生物,从有限推导无限、从相对产生绝对,是不可能的;从实践上讲,法律所追求的公平正义的目标过于抽象,很难成为人们遵行法律的最直接依据,实践技术和具体手段才是法律被遵行的有效保障。[9]
 
肯定论者的做法受到了否定论者的大肆攻击。部分否定论者认为,法律信仰要以宗教信仰为背景和前提,但这是一个西方的中世纪问题,在当代中国谈论法律信仰,显然是犯了一个美丽的错误——在错误的时间错误的地方谈了一个错误的问题。[10]他们甚至提出,在缺少宗教背景和超验自然法传统的中国谈论法律信仰问题,不仅无助于建立法律信仰,而且还很容易制造国家制定法的“神话”或法律人职业共同体的“法律意识形态”。[11]另一部分否定论者的代表人物是张永和,张先生在其博士论文的著述中不仅直言法律信仰的命题不成立,甚至认为即便是宗教信仰,因其不具备康德意义上的纯粹理性,也不能归之于“纯粹的信仰”。[12]即便张先生后来的态度有所缓和,提出了法治信仰的观点,但宗教信仰的前提和背景仍是一个付诸阙如的认知盲点。[13]
 
在否定宗教背景谈论中国法律信仰问题这一点上,肯定论阵营中的梁治平多少呼应了否定论者的观点。梁先生深刻认识到,我们自清末以来移植西方的现代法律制度,不仅仅是一套控制社会规范的技术和知识,其背后蕴涵着西方中世纪特有的基督教信仰传统所提供的神圣意识和理性精神,而这是我们传统礼法文化的伦理本位精神难以兼容的。[14]
 
(二)中国法律信仰论者的概念混淆
 
抛开宗教信仰的前提,孤立地谈论中国法律信仰的正反论者们在论及法律信仰的超验意识时,往往很难有效识别其与法律的经验认知之间的界限,总会无意识地将法律信仰降低到乃至混同于经验和理性认知的层面。其中表现最突出者,乃是否定论阵营中的张永和。他与梁治平关于“Law has to be believed in or it will not work”这句英文中的believe in一词的汉语翻译是“信任”还是“信仰”打了一场众人皆知的笔墨官司,后来熊秉元竟也参与了批判。[15]张先生力辩伯尔曼一书中的原意应该是“法律应该被‘信任’而非被‘信仰’”,他借用康德的“纯粹理性”来对信仰进行最为狭隘的界定,认为信仰是与权威相对应的一个概念,是一个完全基于内心信念而不受任何外在权威强制的“自己与自己订立的诺成合同”。在此限定之下,法律乃至宗教信仰都因其与世俗权威有着不可避免的关联而有别于严格意义上的“信仰”概念。人们迫于法律的强制力而遵守法律,充其量只能算是“信任”而绝非“信仰”,法律的强制力来自于统治者而不是上帝的权威,更不是守法者自己内心的“纯粹理性”。[16]张先生用实证主义的法律观来证伪法律信仰命题,实际上是混淆了经验意识与超验意识的界限,他将“信仰”一词限定于个体内心的信念而完全绝缘于外界世俗的社会环境,恐怕是连世界上最虔诚的宗教也不会接受这种定义,试想:信仰若完全局限于个体的精神信念而无社会性,又如何能够保证秉承它的信徒能够身体力行而使自己绵延长久呢?
 
混淆法律信仰概念的现象在肯定论者的阵营里表现亦很突出,他们甚至制造出了颇为怪异的词语组合。比如,刘旺洪将法律信仰定义为“理性化了的激情和激情化了的理性”,[17]黄文艺则借用贺麟“实用的信仰”的说法,提出“工具合理型法律信仰”的概念,[18]苏力从功利主义的角度,将法律信仰定义为“一个演进的理性选择结果”。[19]这些将法律信仰混同于理性算计的方式很难解决人们在法律实践中信仰与利害发生冲突的情形:在法律的竞技场上,打官司毕竟有输有赢,输的人怎样才从内心服膺明显不利于自己的判决?
范愉不能苟同将法律信仰混同于功利主义的理性理解,但她却转而将法律信仰还原为一种表现为民意的道德良知,并借助英美法上法官衡平理念佐证自己的观点。他认为,信仰是一种超验意识,中国文化恰恰缺少这一超验意识,所以必须借助民意对法律的信任才能获得。而民意的基础又不能归之于功利,则只能归之于道德良知。[20]他将道德定位为法律与宗教之间的桥梁,并举出2001年发生在中国四川泸州的“二奶继承案”来强化自己的观点。[21]范愉是将宗教还原为道德,将司法审判还原为民意道德良知的典范,这种理解不仅是法律民粹主义的表现,也是对法律信仰的截然悖离。
 
二、中国法律信仰认知问题的正本清源
 
中国法律信仰论者对基于自我意识的经验、理性和信仰的三种形态的界限和关联缺乏足够清晰的辨识,进而淡化乃至否定法律与宗教信仰作为一个普遍性问题在中国发生的可能性,即便对其持肯定态度者,亦是要抽解掉宗教信仰的前提会孤立地拘囿于法律现代化的技术和知识层面来谈法律信仰问题,从而像有论者所批评的那样,与法律实证主义合流,陷入一种更为隐蔽的法律工具主义和虚无主义的困境。有鉴于此,我们需要借助人类学和比较宗教学的研究成果,由人类经验、理性和信仰的三种自我意识的基本认知问题入手,厘清法律与宗教信仰在人类内在自我认知结构上的关联和界限,进而参照伯尔曼对西方现代整体性危机所表现出来的法律与宗教信仰断裂现象的剖析,省思法律与宗教的内在关联,就此来探讨中国法律信仰的可能性问题。
 
(一)需要澄清的基本认知上的几个问题
 
信仰本是宗教领域中人们处理人——神关系的主观认知模式,脱开有神论的束缚,我们可以将人类领悟事物无限潜能的主观才能定义为信仰。[22]法律部分借助了宗教中人们对无限自我领悟的神圣体验,将传统自然宗教中对上帝或众神所寄寓的权力和奉献精神转移到对法律的公正信念上来,从而使法律的公正理念与人们内心的神圣意识紧密结合在一起,形成一种一而二、二而一的关系:凡是公正的即是神圣的,凡是神圣的也即是公正的。[23]法律作为世俗之物,无论是来自于主权者的意志,还是公民个人的功利理性,抑或如现实主义法学所言,来自于受偶然情境因素刺激的法院判决,但其本身都已然蕴涵着人们对于公正信念追求的无限潜能。这一无限潜能并不取决于主权者的意志,也不与公民个人的功利理性相关联,它来自于人们在法律场域中所展示的第三种自我意识(与经验和理性意识相对),即对法律正义理念的无限信仰意识。这种意识最初可能是由宗教植入法律场域中的,但随后它便获得了独立发展的潜能,在法律场域中能够激起人们对正义理念像在宗教中对神的巨大热情和奉献精神。因此,法律信仰并非有别于宗教信仰的“信仰”,之前所论的刘旺洪观点的错误在于,混淆了经验意识和超验意识之间的界限。
 
刘先生的另一个错误观点认为,法律信仰是基于理性认知上的飞跃,这与国内诸学者将功利主义或者民意道德混同于法律信仰的认识如出一辙。英国学者麦克斯?缪勒在其《宗教的起源与发展》一书中细致区分了人的三种自我意识形态:感性、理性和信仰。缪勒认为,人的认知都是以感官知觉为起点,我们的思维活动在此基础上形成了集合概念和抽象概念,理性认知即是在观念和概念的加减中得以逻辑的推衍。感性和理性的区别仅是形式上的而非本质上的,它们同属于实证知识的范畴,是对人的有限自'我的认知;宗教则是发端于人对无限自我意识的领悟,这种领悟既不能依靠经验感知,也不能通过理性的推理,尽管宗教的教义和语言也包含了感性的道德和逻辑的理性,但宗教中最核心和最原始的神圣信仰却远远超出了人的有限认知。[24]“一个被理解的上帝绝不是上帝”(特尔斯特根)德国学者鲁道夫,奥托将这种神圣信仰意识描述为受造者的敬畏和不可抗拒的复杂宗教情感。[25]正是这种超越了经验和理性的有限自我意识,才使得人类能够摆脱一己之私,忘我地投入到对上帝无限信仰的巨大热忱中去。法律通过借助宗教神圣的理念,也使得人们能够摆脱狭隘的一己之私,像渴求上帝的神圣光芒一样渴求对法律正义理念的神圣信仰。
 
然而法律毕竟是世俗之物,受特定时空的限制,人也是条件性、有限性的生物,如前所述,郑云波就此认为,从有限推导无限,从相对产生绝对,在认识论上是不可能的。郑先生的质疑实际上早在18世纪的康德就已经提出来了,只不过康德针对的是基督教信仰的可能性。缪勒就此从有限自我意识和无限自我意识辩证依存的角度,明确指出:“宗教信仰并非是不可能的,而是不可避免的。”[26]伴随着康德对宗教信仰可能性的辨识,18世纪以来,法律实证主义、功利主义法学、理性自然法思想以及法律现实主义学派也都站在统一的阵营对法律信仰的可能性提出质疑。这些建立在实证哲学思想基础上的法律学说伴随着西方法律制度的移植而在中国法律现代化的历史舞台上崭露头角,[27]并与明清儒学发展出来的经世致用的“实用理性”的哲学思想以及马克思主义的反宗教思想结合在一起,[28]构造了当代中国法律信仰论者的认知盲点及概念混乱。为了有效祛除这一认知上的迷雾,我们需要对实证法哲学有关法律信仰的质疑作一全面的批判和回应。
 
(二)有关法律信仰问题的挑战和回应
 
法律实证主义将法律限定于受人的世俗经验和理性制约的主权者的意志,使其与传统不可捉摸的神意决裂开来。功利主义则将法律人演化为受功利原则主导的经济人,按照利益最大化的原则从事着可预期的行为。现实主义法学干脆将法律看作是法官在法庭上所进行的一项解决问题的实验,实验的结果摇摆于各种偶然性情境的刺激。即便是18世纪以来的自然法学家们也大都认为,法律不必与无限自我意识相联系,仅凭经验的观察和概念的逻辑推理,就能在社会公众的心理上建立起普遍的道德正义,按照这一正义原则构建的法律秩序必然会获得人们的自觉服从。
 
以上诸学派都将法律限定在“世俗”和“理性”的范畴为已足,断然否定它与神圣信仰意识的传统关联。但是问题在于:若如法律实证主义者所理解的那样,法律仅凭人们内在的理性和统治者的强制力,如何解释,武装警察数量的增多并不与犯罪的相应减少产生必然联系;惩罚的严厉手段也不会必然增加人们对法律的内心服鹰;人们的理性也不会保证自己会主动行动去阻止违法,捍卫法律的神圣。功利主义在利害与信仰产生冲突的现实面前更是不堪一击。法律形式主义所夸大的法律受偶然性情境因素刺激的不稳定性,又如何唤起人们对法律或者法治不可动摇的忠诚呢?18世纪以来的自然法学派认为经验观察和概念的逻辑推理就能在人们心理上建立起普遍的道德正义,这让人不由得联想到古希腊时代对于苏格拉底和柏拉图的质疑上。这二人似乎都认为:一旦人类知晓善,就会永远按照善的要求行事。[29]若按照这一逻辑的话,统治者只要对民众普及法律知识,就能够消除一切违法和犯罪现象了。显然,问题没有这么简单。中国人也很懂得知易行难的道理,知行合一是人类求而不可得的一种理想境界,而亚里士多德也对此也有着较为清醒的认识:人类的实践理性和理论理性是多么不同的东西,理论理性可以探讨抽象的、不受具体情境限定的“真理”性知识,而实践理性却要时刻受到这些因素的客观限制。因此,理解法律和遵守法律,乃至寻求对法律正义理念的执着信仰则是完全不同的东西。
 
(三)中国法律信仰论者认知盲点的症结所在
 
伯尔曼在《法律与宗教》一书中曾经借助法律人类学的视角,从法律与宗教所共享了的仪式、传统、权威和普遍性的四个要素上呈现法律与宗教信仰的内在关系,[30]并通过《法律与革命》这本煌煌巨著将这一内在关系历史性地展示在中国法律人的面前。[31]这多少也启发了部分中国法律信仰论者在中国的司法场域中如法炮制般地引入诸如法袍、法槌、证人宣誓等仪式性要素,试图以此唤起在场者对司法正义产生宗教般的神圣情感。[32]不仅是司法程式上的仪式粉饰,近些年来,中国社会主义法律体系的构建也试图在法律自身的普遍性上做技术上的努力,司法体制改革的目标也是要通过强化审判权的独立超然姿态来凸显司法裁判的权威性。然而,尚有两大关键性的要素是横亘在中国法律信仰论者认知盲点的症结所在,也是转型期中国树立法律信仰的主体精神维度的困境所在:
 
其一,法律与宗教所共享的传统的要素,究竟是一个普适性问题,还是仅仅限定于西方中世纪基督教教会法与其多元竞胜的世俗法之间的互动影响所产生的偶然历史文化的情境性问题?对于非基督教的礼法文化传统的中国社会,法律与宗教的超验神圣意识从何而来?前述的部分法律信仰否定论者们置喙于此,肯定论者中,梁治平也对此颇有疑问。[33]
 
其二,法律信仰在某种程度上可以等同于法律至上,而法律至上的前提则是政治多元背景下的法律多元,这在西方中世纪的基督教世界里曾有过生动的体现。16世纪以来新兴的政党和代议民主制度又将这种多元主义的历史传统灌注到现代性的法律体系当中。而传统中国家国一体的皇权专制及转型期中国的党国体制所形成的威权政治都难以给政治多元释放足够的成长空间,进而法律多元的格局也难以真正奏效,由此我们更可能面对的现实是权力至上而非法律至上,是迷信权力而不是法律信仰。现代国家权力与技术主义的姘合,使官僚制至上而下的管控让法律越来越倾向于成为布控国家政治和经济目标的工具,一定程度上存在着“国家吞噬社会”(或称作“国进民退”)的危机。[34]
 
或许是基于对上述有关中国传统和现实的顾虑,使得中国法律信仰否定论者在理智上难以对中国法律所表达的正义观念抱有超验性的神圣期许,他们担心在中国强力推行法律信仰,弄不好会“画虎不成反类犬”,这种担忧使得他们甚至从根本上否定法律信仰命题的成立。而肯定论者的阵营中,惟有梁治平对中国的法律信仰问题表达了深刻的反省和批判。梁先生借助伯尔曼对西方12世纪以来,在宗教和哲学领域中渗人的一套以分析形式著称的二元论思维模式的批判,进而指出,一元论才是我们传统中国文化的特征。[35]梁先生将传统文化一元论的特征贯通于我们的心智结构、社会结构乃至社会规范结构的三个层面,三重结构犹如三连环,有一种相互强化的依赖关系,一损俱损,一荣俱荣。梁先生由此认为,道德法律的一元化使得礼法文化传统显现出世俗化的伦理本位特征而缺乏神圣的超验意识,这是与我们主客不分的精神结构、家国一体的社会结构相互呼应的。若要建构我们对法律的神圣信仰意识,必须将三个连环一体打破,产生彻底的革命。[36]
 
梁先生对于传统的决绝以及对于未来变革的激进姿态,在80年代以来“告别革命”的整体思想氛围中,显得颇为孤鹜。然而,梁先生的思想又颇与一个多世纪以来的中国近代革命和法律“革命”的心路历程暗合:通过破家立国的手段来建构现代民族主义的国家结构,通过引入科学主义的文化革命来重构我们的心智结构,通过破除封建礼教以及引入西方的法律制度和价值理念来重塑我们的社会规范结构。
 
然而问题在于,如果我们自己的文化传统中没有超越性的信仰意识,单纯依靠移植西方形式化的法律制度和技术知识,又怎么塑造出中国人对这套法律制度的忠诚和信仰呢?在传统中国文化的三连环结构中,真的没有超越性神圣信仰意识的存身之地吗?
三、礼法文化传统中的神圣信仰意识
既然中国传统文化结构存在着心智结构、社会结构和社会规范结构三连环的形态,我们就不能采取一损俱损的态度,而应该探寻一荣俱荣的契机才是王道。我们的分析策略是,将心智结构中的神圣意识嵌入到对家国一体的社会结构和礼、法规范结构中去呈现,最后再对这一心智结构形态本身进行反思。
 
(一)家国一体社会结构中的法律神圣信仰意识
 
如果从法律实证主义的视角审视传统中国的家国体制和礼法文化,我们可能会得出这种社会结构和法律体系不具有神圣意识的世俗化特征。由于传统中国家国一体不具有二元性特征,早期中国国家的形成是在族姓之间军事征服的基础上形成的,由此产生的法律天生就缺少政治多元的社会结构孕育空间,“刑、法、律”在中国法制史上具有纵向继替和横向互训的关系,某种程度上是专制君主暴力意志的规范表达。作为王权意志延伸的法律将一切私人关系公共化,并以刑罚的面目触及到包含私人财产和契约的一切关系领域。[37]肇端于家族丧祭仪俗的“礼”则是由家国一体的自然血缘基础上推衍出来的伦理体系和原则,“礼”在古人的观念里并不是法,但“礼”与西方的自然法一样,可以成为实在法的依据;同时,“出礼人刑”则又使得“礼”具有实在法的性质。——这种角色的混乱源自“礼”自身繁复具体的规则体系特征,这一特征反过来又使得“礼”成为一种封闭保守的体系,难以像西方的自然法那样获得自身革命性的超越。[38]
 
然而,我们若从人类学的视角重新审视传统中国的家国体制和礼法文化,或许会得出不一样的结论。不错,传统中国没有基督教的神圣信仰意识,但中国人却有将自己生命的永恒信仰寄寓于家族血脉世系绵延无尽的神圣基础之上。[39]传统中国家国一体的政治格局使得中国人血族永续意义上的祖先崇拜仪式在国家礼制层面得以有效的表达,“慎终追远”的情感使得国家秩序获得了传统和权威的保障。不惟如此,“礼”通过对个人身体在诸如音色、饮食、衣饰、居处、应对、进退等仪式方面全方位的调整,将其义理和敬畏的内在情感灌注到人们的心理层面,获得了一种类似于宗教情感的普遍性表达。这种普遍性具有法的规范意义,但与现代法律抽象平等的理念相较,“礼”却是以关注具体差异化的伦理身份作为其普遍性的前提的。
 
“灋”字本含有神明裁判的痕迹,与“刑”互训,早期的“刑”特指肉刑,其原始意义具有“与众弃之”的永罚的宗教意味。即便是汉文帝刑制改革后,时人仍认为受刑者乃至刚刚刑满释放者具有不洁不祥的意味。[40]不管是肉刑还是身体刑,古代刑罚始终追逐的,是人们普遍敬畏的“身体”——它不仅仅是生物上的肉体,它同时也承载了中国人血统意识的神圣信仰。[41]刑罚的公开展示,不仅仅是专制君主暴力意志的宣泄,同时也是再一次将中国人的血统意识通过鲜血淋漓的惊悚仪式呈现出来,并且通过“天网恢恢疏而不漏”的观念使法律的刑事制裁后果获得一种普遍性和确定性的表达效果。这种迥异于现代人道主义文明的刑罚“野蛮”正义观背后支撑的,正是中国人血族永续的神圣观念。
 
家国合一的政治体制使得中国人血族永续的神圣观念渗透到国家政治秩序的层面上来,并且通过“礼”、“法”的融合进一步渗透到法律系统中去。不错,在实证主义看来,中国古代的法律的确是专制君主暴力意志的体现,但作为专制秩序最高保障的君主的前身,却是兼有原始初民时代的巫师角色——在商周以前“巫王合一”的时代,作为部族首领的“王”同时兼具沟通天地人神的“巫”的技能,这使其政治人格获得了超凡魅力。西周时期,巫王的神秘色彩逐渐退却,继之而起的“圣王”形象具有一种被韦伯称之为“卡里斯玛”型的超凡人格特质。“圣王”将巫王祭祀神灵时的内心虔敬和自我牺牲精神成功转化为一种称为“德”的东西。“德”的转化包含两个层面:一是将巫术仪式转化为“礼”;二是将巫师祈神时的自我牺牲、自我惩罚、自我克制的内在精神转化为敬畏的心理。[42]这一心理不同于基督教那种否定人自身去投入上帝的超验意识,而是肯定自身的生命情感存在,最终演化为政治领袖的个人品德力量。圣王的“聖”本意有“耳闻天道,口发号令”的意思,圣王“参天地,赞化育”,内修神明,外治百姓,从而达到内圣外王的理想境界。在此基础上,法律的实施往往被视为圣王代天刑罚,并刻意要摒除一己之私意。《尚书?皋陶谟》云天工,人其代之。”夏商时期的天罚思想一直维系到明清时期而不衰,明代丘浚就此有论:“刑无大小,皆上天所以讨有罪也。为人上者,苟以私意刑戮人,则非天讨矣。”[43]《清实录》亦云:“盖赏罚者天命之正。人君奉天出治,有善则赏,有过则罚,其柄非人主所得私也。”[44]
 
对于这一信仰模式,刘小枫有一种恰当的称谓,即自我意识的“内在超越”,这与存在彼岸意识的基督教自我意识的“外在超越”恰成对照。[45]前者的终极根据在于自我的内在担当,最终转化成具有神圣道德意识的“圣王”形象;后者则将这一终极意识归结为超验的“上帝”形象,世俗的道德并不具有终极价值,它与科学理性一样,都只是世俗世界里有限的部分,其终极意义上都要受到关于“上帝”的神圣信仰的检验。
 
由此,我们看到,古代中国的“礼”作为一种世俗理性的伦理价值,本身包含了中国人对自我无限意识的理解,但其人神同构、主客不分的信仰认知模式显然又不同于基督教,基督教的“外在超越”的信仰模式使得人对于神显现一种主客二分的认知模式,这里面也就孕育着科学理性的精神。而古代中国的“礼”则只能将终极意义的神圣意识内化为魅力型人格的内在道德,主客二分的理性精神难以独立开掘。
 
正是在这一意义上,梁治平对于传统中国礼法文化的泛道德化倾向的批评意见得到了更进一步的解释。礼法文化缺少私法文化中的权利意识和技术性规定,重义轻利,将财产争端视为“人伦”一门,将一切法律性的技术问题统统转化为道德问题,以及汉代以后顺应“天人合一”的哲学观念表现在刑法中的秋冬行刑、录囚、赦免等现象的背后,都可以归结到传统中国人内在自我的神圣道德一元论意识。也正因为此,蕴涵了儒家道德的“礼”才可能承担我们前面所述的、看似矛盾的角色:它既是实在法的一部分,同时也是整体实在法的根据。——与富勒的观点相反,传统中国缺少灵界与俗界的分离,因此,正义只能依赖于它内在的根据。
 
这种道德一元论的认知模式使得中国人的法律信仰意识表现为一种闭合模式,发端于内在自我道德良知的常识理性成为中国人理解法律正义的基本根据,这使得浸润于礼法文化中的中国人更习惯以一种直观朴素的心态看待法律正义问题,而专制君主及皇权下的各级司法官僚们也习惯于将直观的民意看作是抽象法律正义的风向标。作为技术性的法律概念、司法推理及法律程序,常常也因此被看作阻碍法律实质正义的直观展现而被弃之不顾。
 
(二)道德一元论认知模式下的法律信仰困境
 
相较于主客分立的二元论认知模式而言,道德一元论的主客同构认知模式更加节约论证的成本,因为它无需像二元论那样,通过借助形式逻辑的链条,将对象性的认知客体链接到认知主体的思维结构中来。主客同构的思维模式往往借助于类似于布留尔所谓的原始思维中的“互渗性”思维模式,并由儒家推己及人的道德情感的涵摄,将认识对象纳入到认知主体情感化的身体感知系统中去,这是一种有别于形式逻辑思维的身体思维模式。传统儒家泛道德化的法律信仰意识正是建立在这一思维模式的基础之上。
 
但是,泛道德化的一元论认知模式的弊端也显而易见,如上所论,它是一种闭合模式,并且排斥技术论证。同时也正如梁治平所批评的那样,自律性道德与他律性法律的过度融合,对道德和法律都是一种伤害。不惟如此,泛道德化的一元论认知模式只能适应政教合一体制下的初民社会,一旦社会结构趋于复杂,社会群体的利益和价值趋向多元,这种纯任道德的单一模式便立刻捉襟见肘了,建立在这一思维模式上的法律信仰意识也便越来越呈现出它的悖论:由于不存在多元政治基础上的法律多元的彼此竞胜,法律至上的理念只能屈从于专制皇权的权威;由于缺少私法上的法律技术体系对社会群体日趋多元的利益冲突进行甄别、排序以至逻辑的统合,致使纯粹的道德化解实际上演变成一种压制型的隐性暴力机制;在法律的技术供给机制匮乏的前提下,人们对法律公正的信仰无意识地转化为对清官威权的偶像崇拜;道德一元论下的法律信仰也无法突破情感化的熟人圈子,对于非情感化的陌生人群体则表现出对理性规制的漠视乃至践踏;主客同构的道德一元论也使得法律规范很难具有客观独立的地位,人们完全依照自己的常识理性去灵活地运用法律规则——权变、曲解、规避等等手法,在中国人看来,并不算是违背法律,而是一种更为实用主义的态度对待法律。我们在现实生活里所能耳濡目染的法治乱象似乎在这里找到了属于它的答案。
 
四、转型期中国法律信仰的批判和启示
 
法律信仰否定论者的观点某种程度上印证了传统中国人确实缺少现代意义上的法律信仰意识,但否定论者对这一结论的判定显然过于简单化和绝对化了。在对传统礼法文化法律超越性的主体精神根本消解上,以梁治平为代表的中国法律信仰支持论者亦表达了与否定论者暗合的态度。诚如刘小平和杨金丹二位学者所指出的那样,法律信仰与传统的割裂,必然会使其产生与中国社会的母体痛苦的分离。这一分离的后果,意味着那些关涉共同生活目的和终极意义的法律信仰,必然因其与中国社会传统的隔绝而变得无所依归。即便我们能够在技术和知识层面通过国家主义自上而下的建构建立现代法治体系,也必然会导致其缺乏传统社会所提供的历史的、道德的、社会的实质正义的支撑而变得徒有形式,最终陷入新的法律工具主义和虚无主义的深渊。因此,我们有必要重新审视礼法文化社会传统中有关法律信仰的超越性意识,有意识地将其接续到转型期中国法治建设的宏伟进程中去。
 
(一)转型期中国的家国解构与党国体制的建构困境
 
传统礼法文化泛道德化的一元论认知模式,与家国一体的传统社会结构之间有着互赖性的强化关系。因此,一百多年来的转型期中国在移植西方法律以及建构现代法治主体精神维度的过程中,则必然是以打破家国同构的一元化结构为其思想和行动展开的逻辑起点。1910年,围绕《大清新刑律》的“礼、法之争”,代表法理派的杨度在资政院院会上阐发新旧刑律精神、主义之分别,明确指出传统法律宗家族主义,而新刑律则宗国家主义。欲效西方列强建立国家主义,必须在法律上破除家族主义的旧根基,而附着于家族主义之上的儒家伦理及受其影响的礼法文化亦在当然被破除之列。[46]近代中国“救亡压倒启蒙”的国家主义建构使得“吃人的礼教”所寄宿的家族主义进一步受到永不止息的革命烈火的轮番焚毁,进而使得旧的伦理本位的家国一体转化为一种新的以中国马克思主义政治意识形态为导向的政治本位的党国一体。[47]失去传统礼法文明依托的社会主义国家政治-法律秩序不得不转而寻求一种功能主义的合法性建构理论:前期民族主义和阶级斗争的“革命”话语和后期以经济建设为中心的“改革”话语,并且为了强化其功能主义的合法性建构,更需要将本属于市民社会的自由市场经济牢牢管控在社会主义国家发展的整体战略规划中,并以不断兑现国民经济的高效能发展来彰显党国一元体制存在的正当性。
 
在国家一体化的建构过程当中,伴随着工商业和市场经济的发展,社会结构中的多元主义也渐趋凸显。清末以来,传统中国重农抑商的旧观念得以彻底的涤荡,中国人几经辗转,将传统儒家“经世济民”的道德情怀灌注到西方“economy”(经济)一词的翻译当中。市场经济所倡导的个体利益和价值基础上的多元主义精神得以孕育,因此,清末《大清民律草案》、《大清刑事民事诉讼律草案》及各种单行的商事法律的制定,使得“个人”、“权利”、“自由”、“程序”等现代西方表达个人主义和多元主义的法律观念纷至沓来,甚至是诸如“议会”、“民主”、“共和”、“三权分立”等表达政治多元的话语也曾在清末国家的立宪改革乃至民国的很长一段时期内产生了重要影响。[48]
 
另一方面,市场经济倡导的自由竞争所引起的社会贫富分化的加剧,使得西方马克思主义对资本主义的道德批判与传统儒家有关“义、利之辨”的道德话语不谋而合,马克思对共产主义理想蓝图的描述又契合了传统儒家祈望的人类大同观念,1915年前后的中国知识分子转而开始热衷于马克思主义学说,并进而成为中国共产党领导的社会主义国家政权建构的主流意识形态。社会主义市场经济体制一方面需要发挥自由市场经济创造社会财富的强大工具效能,另一方面又需要抑制自由竞争加剧社会贫富分化进而引发道德危机的可能性。这进一步刺激了社会主义将自由市场经济牢牢管控在国家发展整体战略规划中的道德政治热情,并自觉地将国民经济发展的效能与国家政权存在的合法性基础挂起钩来。
 
然而,依赖实效而不是超越性的党国一元体制的正当性面临着极大的危机:一旦经济改革的政策“红利”用尽,经济短时期的震荡疲软乃至衰退都有可能会使其正当性发生信任危机。国家对经济的过度管控,一方面有可能会对自由市场经济的发展活力产生抑制作用,另一方面,党、政、企之间身份的暧昧不明也容易给政治和行政权力滋生腐败提供温床,从而进一步消解其自身的合法性和正当性。
 
转型期中国政治本位的党国一体取代传统中国伦理本位的家国一体,其功能主义的合法性建构难以应对日益多元的社会结构的系统整合问题,其自身的合法性基础因超越性的神圣意识的匮乏也变得危机重重。因此,法律和法治信仰的超越意识恰恰是因应这一危机的应对之策。我们的市场经济和法律体系的技术和知识可以从西方移植过来,然而,要获得对法律和法治的神圣信仰意识,还必须重新审视我们的家国结构和礼法文化传统中的超越性意识,而不能像以往那样,仅仅以泛道德化倾向的一元论的批评而一笔带过。[49]
 
(二)转型期中国超越性法律信仰意识的契机
 
毋庸讳言,传统儒家的礼法之分和以礼为尊的确对现代中国全面参与世界社会法的进程多少有些障碍。但我们同样应当看到的是,礼法之分所表达的仁爱精神同样分享了神圣性的超越意识。伯尔曼指出,儒家的礼法之分反映了法律社群主义的观点:法律与道德在社群成员中有亲疏远近之别。儒家礼教强调仁爱,基督教亦强调爱,法律与爱并不冲突,好撒玛利亚人救助倒卧路旁的陌生伤病者,当这些伤病者数以千万计时,制定法律建立医疗制度的立法机关或许会比好撒玛利亚人做得更好。因此,我们相信,随着中国的市场经济和国际商业贸易的发展,会使得中国与其他国家一样,在谋求各自利益的同时,分享法律所带来的共同价值和信仰。
 
当今中国面临着新时代的“礼法融合”——“礼”是新儒家所倡导的礼,“法”是源自于西方的以个人权利和社会契约为根本,以现代市场经济及其科层制行政管理为主干,以自由、平等、人权、民主为符号,建立理性化的普遍规则模式。与传统“儒法互用、礼法交融”不同,新时代的“礼法融合”应致力于解构传统社会的“政治、伦理、宗教”三合一的人治现象,区分“社会性公德”和“宗教性私德”,以免情理混淆,徇情枉法,使人情关系破坏法治,并进一步跳出韦伯所谓的法律工具理性所锻造的现代性铁笼。
 
五、结语
 
传统社会的中国人并非没有对于法律正义的神圣信仰意识,只不过这一信仰意识是建立在道德一元论的认知模式基础上的,并且家国一体的政治社会结构更进一步强化了这一认知结构,使得它难以容纳多元主义社会下的利益多元和科学主义精神,以至有了悻论性的呈现。尤其是转型期以来的现代中国社会,工商业和市场经济的发展,使这一多元主义的趋向更为凸显,这使得伯尔曼对于西方法律信仰危机意识的判断具有了某种意义上的普适性。尽管我们不具有西方文化的基督教传统,但中国人同样有着自己对于正义和神圣的信仰意识,在这里我们认可梁治平的基本判断:转型期中国的法律信仰意识,需要破除道德一元论和政治一元论,建立在科学理性、主客分立的二元论的认知模式上。并且也正如伯尔曼所言:我们应该辨证地看待法律与宗教的关系,认同多元,尊重财产和契约神圣,建立完善统一的个人权利义务保障体系,这些远比徒劳无功地修饰法律的神圣仪式重要得多。我们应该警锡法律信仰不可能论者和伪命题论者的理论陷阱,避免堕入新的法律虚无主义的泥淖而不自知。当代中国法律人若是放弃了对法律信仰的执念,耽溺于传统礼法文化的弊害,而不努力在理论和实践上有所担当,那才真是最令人叹惋的。
 
【注释】 *作者单位:南京师范大学法学院,浙江农林大学法政学院。本文受到浙江省2014年度哲学社会科学基金项目“礼法文化中的巫术渊源”(14NDJC207YB)支持。
[1]参见刘小平,杨金丹:《中国法律信仰的内在悖论及其超越》,《法商研究》,2014年第2期。
[2]参见许章润等:《法律信仰:中国语境及其意义》,广西师范大学出版社2003年版。
[3]参见梁治平:《死亡与再生:新世纪的曙光(代译序)》,载[美]伯尔曼:《法律与宗教》,中国政法大学出版社2003年版,第2页。
[4]参见魏敦友:《再评“法律信仰”》,《福建政法管理千部学院学报》,2006年第1期;范愉:《法律信仰批判》,《当代法学》,2008年第1期;范进学:《“法律信仰”:一个被过度误解的神话重读伯尔曼〈法律与宗教〉》,《政法论坛》,2012年第2期。
[5]参见张永和:《信仰与权威:诅咒(赌咒)、发誓与法律之比较研究》,法律出版社2006年版。
[6]参见魏敦友:《法律信仰话语的逻辑》,http://www.aisixiang.coin/data/24822.html?page=1,2013年4月6日12:55访问。
[7]参见张永和、孟庆涛:《治信仰形成路径探析》,《人民论坛》,2013年第5期。
[8]参见刘旺洪:《法律信仰与法治现代化》,载同前注②,许章润等书,第3~22页。
[9]同上注,第112~127页。
[10]参见张永和:《法律不能被信仰的理由》,《政法论坛》,2006年第3期。
[11]参见魏敦友:《理性的自我祛魅与法律信念的确证——答山东大学法学院谢晖教授》,《广西大学学报(哲社版)》,2001年第2期。
[12]同前注[5],张永和书,第24~25页。
[13]同前注[7],张永和、孟庆涛文。
[14]同前注[3],伯尔曼书,梁治平译序,第14页。
[15]同前注[5],张永和书,第6~9页、第181~184页;熊秉元:《把书读对》,《读书》,2014年第7期;梁治平:《法律的信与信仰》,《文汇报》,2015年12月18日。
[16]同上注,张永和书,第192~193页。
[17]同前注[2],许章润等书,第10页。
[18]同上注,第72~73页。
[19]同上注,第97页。
[20]同上注,第121~132页。
[21]对于该案两审法院判决的正反两方争论的焦点,大多集中在法律与道德、民意与司法独立、原则与规则排序等宏观方面,而我认为,该案引用《民法通则》第7条关于“公序良俗”的规定以及《婚姻法》第3、4条有关禁止婚外同居和夫妻相互忠实义务的规定从而排除《继承法》第16条有关遗嘱继承的条款适用,实质上是婚姻道德(私德而非公序良俗)与财产权利两种价值在法律上的权衡,更为本质的问题是,遗嘱是权利人自由处分自己身后财产的意思表示,而个人只有能够按照自己的意志自由处分自己的合法财产(当然不包含财产权滥用的情形)恰是个人主义的具体体现。而个人主义却具有婚姻家庭伦理所无法包容的内涵,也就是说,家庭的道德无法证成个人主义的合法性。而以家庭道德为其价值基础正是传统中国礼法文化的根本,个人主义是现代法律的基本核心理念。泸州两审法院的判决多少表现了一种传统价值的复归,而与个人主义的法律现代性理念是根本冲突的。相关论述参见何海波:《何以合法?对“二奶继承案”的追问》,《中外法学》,2009年第3期。
[22]参见[英]麦克斯•缪勒:《宗教的起源与发展》,金泽译,上海人民出版社2010年版,第8页。
[23]同前注[3],伯尔曼书,梁治平译序,第11页
[24]同前注[22],麦克斯•缪勒书,第14~32页。
[25]参见[德]鲁道夫?奥托:《论“神圣”》,成穷,周邦宪译,四川人民出版社1995年版,第1~48页。
[26]缪勒在与实证哲学论战“宗教根本不是不可能的,而是不可避免的”这一论题时,其策略是:首先确定论战双方都能接受的最低共识,即双方都同意,耳听目视和肢体的触觉所产生的感性知识为认知的起点,由此出发形成了我们称之为概念的知识,包括集合概念和抽象概念,人类实证基础上的思维活动皆在此观念和概念的种属加减中行进,这些皆是人类可以通过经验和理性确证的“有限”。双方的分歧在于,实证哲学不承认宗教信仰中的无限自我意识,而缪勒则以视觉经验为例,以无限大和无限小说明,那些超出人类视觉界限以外的事物虽不能感知,也不能推理,但却能为人类体验到,这种看不见的无限有赖于人类的领悟。人类理性的自相矛盾早被康德讨论过,却被后世的实证哲学家们遮蔽了。参见前注[22],麦克斯•缪勒书,第18、23页。
[27]参见李刚:《中国近代法政杂志与分析法学研究》,《政法论坛》,2007年第6期。
[28]马克思说,宗教是那些还没有获得自己或是再度丧失自己的人的自我意识和自我感觉。宗教来自于国家和社会,而不是相反。宗教是颠倒了的世界观。马克思借用人类学和社会学使宗教的世俗核心得以显现,从而也从根本上解构了宗教。
[29]参见[英]韦恩.莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第49页。
[30]同前注[3],伯尔曼书,第21~30页。
[31]参见[美]哈罗德?J.伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版。
[32]1999年,最高法院决定引进西方的法袍,改换了法官的服装。2008年1月8日,公布了法发【2002】1号文件,即《人民法院法极使用规定》,正式确定了法槌的使用规范。参见李永源:《中国法律仪式和法律信仰的构建——以法袍、法槌的引进为例》,《法制与社会》,2007年第10期;孙长永,纪虎:《宗教化的法律仪式——证人宣誓本源意义初探》,《学术研究》,2004年第6期。
[33]基于对礼法文化泛道德化倾向的一元论认知,梁治平先生不惜援引黑格尔的话来批评传统中国礼法文化的反法律的精神特质它们不是法律,反倒简直是压制法律的东西。”梁先生进而指出,“我们的历史上不曾有过基督教意义上的宗教和那样的宗教组织,因此也不存在灵界和俗界的对立。充作‘教’的儒家学说只是伦常日用,并无神秘色彩,它自始便是世俗的,‘理性的’(并非西方意义上的理性)”。同前注[3],伯尔曼书,梁治平译序,第10页。
[34]马基雅维利主义发明了近代西方“国家”的纯粹世俗政治秩序,但相伴而生的另一面,却是个人财产和契约的神圣化,法律对财产权和契约权的尊重,一定程度上弱化了“国家吞噬社会”的危机,英美的民权革命进一步将公民的权利和自由以宪法的形式体现出来,这些都使得法律不仅仅是主权者意志的体现,而且也将政治共同体民众个体的心志牢固熔铸在共同体的法律信仰当中。相较于西方,转型期中国在个人主义和民权的观念和法律保障上都难有起色,这也是中国法律信仰论者话病之所在。参见前注[3],伯尔曼书,第174页。
[35]梁先生指出,中国传统文化的弊端并不在分析的二元论模式,而恰恰在于泛道德化的礼法文化中主客不分、物我两忘、家国合一、道德法律、个人生活与公共生活浑然一体的一元论模式。我们从清末以来移植来的西方法律制度本质上是与我们以一元论思维模式为基础的传统文化相悖离的。同前注[3],伯尔曼书,梁治平译序,第14页。
[36]梁先生的批判既指向传统,又指向现代,并对未来中国社会精神的再生抱以期许:不是通过托古改制那样的新旧纠缠,而是像西方社会1640年、1789年、1917年所经历的彻底革命那样,超越我们的过去,创造我们自己的天堂和尘世,我们自己的法律和宗教。同上注,第14页。
[37]参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,第二章“刑法律”,中国政法大学出版社1997年版。
[38]同上注,第十二章“自然法”。
[39]“身体发肤,受之父母”,我们的灵魂寄寓在“身体”里,但这“身体”并非我们能够私有的,它只不过是祖先的“遗体”暂时寄存在我们的生命里,等我们死了,还要将这“遗体”的血妹传递给我们的子孙后世,而我们的“死”并不是真正的死,我们同长眠于地下的祖先一样,要像活着一样享受嫡系子孙祭飨的血食,这就是丧祭之礼的来源。参见[日]高木智见:《先秦社会与思想——试论中国文化的核心》,何晓毅译,上海古籍出版社2011年版,第89-103页。
[40]参见[日]滋贺秀三:《中国上古刑罚考——以盟誓为线索》,载《日本学者研究中国史论著选译(第八卷法律制度)》,刘俊文主编,姚荣涛,徐世虹译,中华书局1992年版,第20页。
[41]秦汉时期的髡耐刑很能体现刑罚的正义观念与中国人的血族永续的神圣观念的关联。前注[39],高木智见书,第32~36、53~57页。
[42]参见李泽厚;《论巫史传统》,上海译文出版社2012年版,第7~13页。
[43]《大学衍义补?慎刑宪?总论制刑之义》。
[44]《清实录?世宗宪皇帝实录》。
[45]参见刘小枫:《拯救与逍遥(修订本)》,上海三联书店出版社2001年版,第7页。
[46]参见李启成点校:《资政院议场会议速记录》,上海三联书店出版社2011年版,第304~306页。
[47]参见金观涛,刘青峰:《观念史研究——中国现代重要政治术语的形成》,法律出版社2009年版,第291-292页。
[48]同上注,第292页。
[49]梁治平先生近些年来的研究可谓是对这一问题反思的典范。泛道德化倾向的一元论本是梁先生早年对礼法文化传统的激烈批判,然而最近先生思想关注的焦点却已悄然漂移,更令先生忧虑的,恰恰是传统中国家国体制解构后,代之而起的党国体制所表现的新的政治本位一元化倾向所产生的宪政危机。这促使梁先生开始重新审视其早年批评的家国体制及礼法问题,甚至借助清末围绕《大清新刑律》的礼法之争事件的回顾,重新评估礼教派和法理派的观点,多少对传统的礼法文化持有了一种温和乃至同情的态度,与其早年革命性的激进姿态已然迥异。参见金敏:《继承晚清谁人遗产?——梁治平先生〈礼教与法律〉读后》,《清华法学》,2015年第5期。
 
【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2016年 【期号】 5
 
转自中国法学网
http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=51867
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