上诉人江苏绿海园林绿化工程有限公司与被上诉人泰兴市佛教协会建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
日期： 2013-01-25
法院： 江苏省泰州市中级人民法院
案号：（2013）泰中民四终字第0610号
上诉人(原审被告)江苏绿海园林绿化工程有限公司，住所地南京市江宁区陶吴前庄28号。
法定代表人高行知，董事长。
委托代理人刘克言，该公司职员。
委托代理人丁干，上海市正源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)江苏省泰兴市佛教协会，住所地泰兴市庆云禅寺内。
法定代表人仁进法师，会长。
委托代理人金剑锋，该协会副秘书长。
委托代理人叶家庆，江苏银杏树律师事务所律师。
上诉人江苏绿海园林绿化工程有限公司（以下简称绿化公司）与被上诉人泰兴市佛教协会（以下简称佛教协会）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2013）泰虹民初字第0333号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人绿化公司委托代理人刘克言、丁干，被上诉人佛教协会委托代理人金剑锋、叶家庆到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审原告佛教协会诉称，佛教协会与绿化公司于2010年5月12日签订建设工程施工合同一份，约定佛教协会将泰兴市庆云禅寺一期放生池施工工程承包给绿化公司，如果质量不合格应拆除不合格部分并重新施工。
绿化公司施工时，未经佛教协会同意，私自将放生池围栏项目分包给他人，未按照图纸要求和合同约定施工，质量严重不合格。
由于围栏存在质量问题致附近村民刘齐庄受伤。
佛教协会认为绿化公司未能按照合同约定施工，根据合同约定和法律规定，请求判令:1、绿化公司赔偿佛教协会损失173356元；2、绿化公司承担本案诉讼费用。
原审被告绿化公司辩称，佛教协会诉讼请求的基础不成立。
佛教协会要求绿化公司承担损失，是侵权之诉，按照佛教协会诉讼请求的事实和理由，是以绿化公司转包案涉工程，认为绿化公司未按图纸施工，以及绿化公司的工程不合格，因此要求绿化公司赔偿损失。
绿化公司认为佛教协会的诉讼请求与其主张的事实和理由明显矛盾，理由是:1、绿化公司转包工程依法引起的法律后果是合同的效力问题，与赔偿损失没有关联性，不是合同无效就一定要赔偿损失。
2、绿化公司是否按图纸施工，整个施工过程，均有佛教协会委托的监理现场监理，相关的施工文件及材料均经监理签字认可，应当认为符合图纸施工要求，否则监理应当提出纠正意见。
3、佛教协会主张涉案工程质量严重不合格没有依据，本案工程已于2011年3月24日经佛教协会及监理单位、设计单位和施工单位绿化公司共同进行验收，结论为合格和良好。
佛教协会接受了绿化公司承建的工程，并且进行使用达两年之久，现又以质量不合格，要求绿化公司赔偿损失，没有事实和法律依据，请求法院判决驳回佛教协会的诉讼请求。
原审经审理查明，2010年佛教协会就泰兴市庆云禅寺一期放生池工程进行招标。
2010年4月30日，绿化公司进行投标，投标价495290元，投标文件中《泰兴市佛教协会放生池工程分部分项清单》载明“三:青石色（花岗岩）栏杆”项下费用计173356元。
2010年5月12日，双方签订建设工程施工合同，约定佛教协会将上述工程发包给绿化公司，工程造价为463000元。
合同通用条款第15条第1款约定:“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。
因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。
”第28条第4款约定:“工程师发现承包人采购并使用不符合设计或标准要求的材料设备时，应要求承包人负责修复、拆除或重新采购，由承办人承担发生的费用，由此延误的供求不予顺延。
”第38条第1款约定:“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。
”合同专用条款第23条第2款约定合同价款采用可调价格。
第24条关于工程款的支付，约定:“工程款在2010年11月底结清95%，保证金5%一年后如没有质量问题结付。
”第28条第1款关于承包人采购材料设备，约定:“所有石材产地:山东，石料:青麻石。
”合同签订后，绿化公司组织进场施工。
2011年3月24日，案涉工程经验收合格。
2013年3月4日，中国建设银行股份有限公司泰兴支行出具工程造价咨询报告书，对案涉工程造价审定为559917.46元（其中放生池工程审定价463000元、签证审定为96917.46元）。
2013年3月7日，佛教协会以绿化公司承建的围栏工程未按合同约定施工为由，引起本诉。
原审另查明，绿化公司承接工程后自行将放生池围栏工程分包给他人施工。
2011年8月4日上午6时许，案外人刘齐庄在泰兴市庆云禅寺广场放生池锻炼时，放生池护栏脱落致其受伤，双方曾因此涉诉［（2011）泰蒋民初字第0983号泰兴市佛教协会与江苏绿海园林绿化工程有限公司追偿权纠纷一案］。
该案审理过程中，经双方同意，原审法院就图纸设计是否包含榫窝、榫头，绿化公司是否按图纸施工等问题，咨询了泰兴市规划建筑设计院工作人员并制作了调查笔录，该设计院工作人员反映图纸上具有榫窝、榫头的设计，施工方未按图纸设计施工。
原审在审理过程中，佛教协会提出司法鉴定的申请，要求对泰兴市庆云禅寺内放生池围栏的石料是否是青石色花岗岩进行鉴定。
经原审委托，江苏省产品质量监督检验研究院岩石矿物鉴定专家组于2013年5月28日出具《放生池栏杆石料质量鉴定报告》，认为:“委托鉴定的放生池栏杆石料样品属大理岩类，不是花岗岩。
”2013年6月5日，佛教协会向原审提出先予执行的申请，认为放生池是庆云禅寺市民广场上的公益设施，如不及时排除放生池围栏危险，将危及在广场上锻炼的市民安全，因此申请原审法院裁定由佛教协会自行拆除不合格的围栏并重新施工。
原审经审查，于2013年6月6日作出裁定:“拆除绿化公司施工的位于泰兴市庆云禅寺内的放生池石制围栏，由佛教协会重建。
”后佛教协会将放生池石制围栏进行拆除，并组织重建。
原审认定上述事实，以双方当事人陈述及绿化公司的投标文件、建设工程施工合同、江苏省产品质量监督检验研究院出具的《放生池栏杆石料质量鉴定报告》、泰兴市人民法院（2011）泰蒋民初字第0983号民事判决书、中国建设银行股份有限公司泰兴支行出具的工程造价咨询报告书等证据予以证实。
原审认为，佛教协会与绿化公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，当属有效，双方均应遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。
（一）关于绿化公司是否存在违约责任。
首先，绿化公司在施工过程中擅自将放生池围栏工程分包给第三方施工，已明显违反了合同约定的不得擅自分包的义务。
现根据泰兴市规划建筑设计院的意见及泰兴市人民法院的生效判决，可以认定第三方在放生池围栏工程施工时，未按图纸施工，工程质量存在严重缺陷和严重隐患的事实，以致案涉工程竣工交付仅4个多月，就发生了放生池护栏石坠落致人受伤的严重后果。
其次，关于放生池围栏石料的材质。
双方建设工程施工合同已明确约定围栏石料由绿化公司采购，材质为山东青麻石。
绿化公司在其投标文件中，亦是按“青石色（花岗岩）”进行了投标报价。
现绿化公司在施工过程中擅自用外观具有相似性的大理岩替换了花岗岩，并以“本案工程已经竣工验收合格，且佛教协会已经接受”、“在行业中，花岗岩和大理岩没有实质上的区分，业内人士认为大理岩就是花岗岩”等理由进行抗辩。
明显有违诚实信用原则，亦有悖建筑业常识，因为花岗岩较大理岩有着更强的硬度和耐腐蚀度，使用寿命亦更长，是室外围栏工程的理想材料。
综上，绿化公司在承接案涉工程后，擅自将放生池围栏工程分包给第三方施工，在施工过程中用大理岩替换花岗岩，施工质量亦存在严重缺陷，绿化公司的上述行为，违反了双方合同中有关分包、质量等条款约定，有悖诚实信用原则，并直接影响了放生池工程的安全管理和日常使用，致使佛教协会的合同目的无法实现。
对此绿化公司应承担相应的违约赔偿责任。
（二）关于绿化公司应承担何种违约赔偿责任。
双方在建设工程施工合同专用条款中就承包人的违约责任并未明确，但双方合同通用条款已明确约定:“工程师发现承包人采购并使用不符合设计或标准要求的材料设备时，应要求承包人负责修复、拆除或重新采购，由承包人承担发生的费用，由此延误的工期不予顺延。
”现因绿化公司的违约行为，导致放生池工程无法正常使用，现佛教协会已依原审裁定，将放生池的围栏自行拆除并进行重建，绿化公司依法应承担相应的拆除及重建费用。
关于具体数额的确定，虽然案涉工程的最终审定价中并未明确其中放生池围栏工程的具体造价，但考虑到案涉工程的最终审定价（559917.46元），已超出绿化公司的投标价（495290元）和双方合同预算价（463000元）。
现佛教协会只要求绿化公司按绿化公司主张的预算价中的围栏工程分项费用（173356元）进行赔偿，该主张符合合同法公平和诚实信用原则，应予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条 、第六条 、第八条 、第六十条 之规定，判决:江苏绿海园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江苏省泰兴市佛教协会173356元。
如果绿化公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 的规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。
案件受理费3767元，评估费15000元，合计18767元，由绿化公司负担（此款佛教协会已预交，绿化公司于本判决生效后十日内迳交佛教协会）。
上诉人绿化公司不服，向本院提起上诉称:一审认定事实和适用法律均有错误，判决不当，应予撤销改判。
1、对工程质量既肯定又否定，互相矛盾。
2、判决不断定上诉人举证的涉案工程竣工验收合格记录，径直认定工程质量严重缺陷，系审诉分离，判非所诉。
3、一审判决上诉人赔偿被上诉人所谓的“重建”损失理由不合法。
上诉人已经交付涉案工程2年后再以质量不合格主张权利，依法不予支持。
另根据《侵权责任法》86条的规定，建设单位和施工单位承担连带责任。
在赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
请求纠正一审错误判决。
在审理中补充陈述:涉案工程已经竣工验收合格，上诉人在一审中已经提交了2011年3月24日的竣工验收记录；2012年6月1日，被上诉人委托建设银行股份有限公司泰兴支行工程造价咨询企业，作出了（2013）016号工程造价咨询报告书，对本案的工程造价进行决算作出了审计结论，按照行业规定，工程质量验收合格才能进行决算；泰兴市人民法院（2013）泰虹民初字第0456号判决，已经判定佛教协会向绿化公司返还质量保证金，亦认定本案工程质量在2011年3月24日验收合格。
一审认定工程存在质量问题并判决上诉人赔偿损失，没有事实和法律依据。
泰兴市人民法院（2011）泰蒋民初字第0983号人身损害赔偿的民事判决，亦说明被上诉人已经接受并使用该工程，在接受使用后再提出质量问题，法院不应当予以支持，且造成人身损害的原因，不排除外人对栏杆施加外力，被上诉人可以通知上诉人予以返修，该判决讲责任归于上诉人负担，没有事实和法律依据，应当撤销。
上诉人同时提交了1、建设银行股份有限公司泰兴支行工程造价咨询企业作出的（2013）016号工程造价咨询报告书；2、泰兴市人民法院（2013）泰虹民初字第0456号判决。
被上诉人佛教协会答辩称:本案所涉的工程质量不合格，事实清楚，证据充分，泰兴市人民法院（2013）泰蒋民初字第0983号民事判决书，认定上诉人未按照图纸施工，导致该工程护栏脱落，外人受到伤害；本案审理过程中，原审已经委托江苏省产品质量监督检验研究院岩石矿物鉴定专家组，作出了《放生池栏杆石料质量鉴定报告》，证明涉案的栏杆材质不符合约定，上述证据足以证明上诉人的工程有质量问题。
上诉人所称工程合格的理由不能成立，上诉人提交的是竣工验收记录，且为复印件，未能提供原件，对此证据，被上诉人不予认可；建设银行的结算审核报告，并没有承认上诉人的工程质量合格；根据合同约定，上诉人提供的材料不符合要求时，应该负责修复、拆除或者重新采购，发生费用由承包人负责。
一审审理过程中，被上诉人要求上诉人拆除重建，上诉人不同意，经法院裁定，由被上诉人拆除重建，该费用应当有上诉人负担，一审法院判决的费用仅为重建费用，并不包括拆除费用，金额小于被上诉人的时间损失，请求二审驳回上诉，维持原判。
对上诉人提交的证据1，被上诉人对其真实性没有异议，认为不能证明工程质量合格；对证据2的真实性没有异议，但认为判决表述“案涉工程经验收合格”表述不当。
上述证据，均不属于新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，涉案放生池围栏工程的质量是否为合格？如合格，则上诉人不应当承担被上诉人自行处置财产的花费；如不合格，则该工程重建费用应当由上诉人负担。
《HYPERLINK”http://10.32.10.99/claw/ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=12&Gid=60186&ShowLink=false&PreSelectId=644447760&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined”l”m_font_0#m_font_0”建设工程质量检测管理办法》所称建设工程质量检测，是指工程质量检测机构接受委托，依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，对涉及结构安全项目的抽样检测和对进入施工现场的建筑材料、构配件的见证取样检测。
本案上诉人提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，有设计单位、监理单位及讼争双方加盖的印章，并未有工程质量检测机构的检测合格确认，且该件为复印件，被上诉人不予确认，不能作为本案放生池围栏工程的质量合格的证明。
对监理部门、设计部门是否严格履职，非本案审查范围。
2、因放生池围栏工程系户外公益工程，其建筑质量应当严格符合规范要求，确保公众安全。
该工程已经交付使用，说明被上诉人佛教协会对工程外观是予以认可的。
对工程的内在质量，因案外人在锻炼过程中，该工程护栏脱落，造成案外人受到伤害，引起民事诉讼。
被上诉人理当首先对受害案外人赔偿损失。
在被上诉人向上诉人行使追偿权的泰兴市人民法院（2013）泰蒋民初字第0983号民事案件审理过程中，经双方同意，泰兴市人民法院就图纸设计是否包含榫窝、榫头，绿化公司是否按图纸施工等问题，咨询了泰兴市规划建筑设计院工作人员并制作了调查笔录，该设计院工作人员反映图纸上具有榫窝、榫头的设计，施工方未按图纸设计施工。
对此调查笔录双方确认无异。
上述证据说明涉案放生池围栏工程因未严格按照图纸设计施工，涉及结构安全项目为不合格。
3、原审审理过程中，经委托江苏省产品质量监督检验研究院岩石矿物鉴定专家组，作出了《放生池栏杆石料质量鉴定报告》，证明涉案的栏杆材质不符合约定，不能满足户外公益工程的要求，即上诉人绿化公司所使用的建筑材料为不合格。
原审及时裁定由被上诉人拆除重建，以保障公共安全，是正确的。
对被上诉人重建所需费用，判决由合同约定的施工单位承担，合法有据。
至于上诉人认为有其他责任人，可以另行行使追偿权。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实基本清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。
依照《HYPERLINK”javascript:SLC（98761,0）”中华人民共和国民事诉讼法》[[eb5d33fa469a4e7c96a6c012548054de:98761Article|第HYPERLINK”javascript:SLC（98761,153）”一百七十条]]第一款 第（一）项 之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3767元，由上诉人绿化公司负担。
本判决为终审判决。
审判长高云
代理审判员刘春生
代理审判员丁万志
二〇一三年一月二十五日
书记员袁高亮
转自裁判文书网
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