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论宪法漏洞的填补
发布时间: 2020/12/10日    【字体:
作者:柳建龙
关键词:  宪法漏洞;开放性;宪法解释;基本权利本质内容  
 
 
摘要:由于制宪工作和国家生活的复杂性、宪法的开放性、制宪者智识的有限性、情势变更或者特殊政治考量等原因,宪法可能存在漏洞。其确定应以实定的并不圆满的宪法体系为出发点,并以解释论为之;其间应妥善处理其与宪法的开放性、不成文宪法、宪法解释之间的关系,方能准确地发现宪法漏洞。可以以宪法解释、制定法律、宪法修改、宪法惯例等方式填补宪法漏洞,但不得违反宪法明文规定、目的、基本原则以及基本权利的本质内容。
 
一、问题的提出
 
任何法律都有漏洞,宪法也不例外。尽管制宪者可能试图对尽可能广泛的国家生活领域作出周全的安排,但是,宪法并非“天衣无缝”,仍然可能存在诸多需要由其加以调整但未得到调整,或者虽有调整却不符合正义观念的事项,例如,我国现行宪法在2004年修改前并未规定国家主席是否有缔结国际条约的权力,以及至今未规定全国人大常委会是否可以推迟全国人大会议、如何处理全国人大常委会与五分之一以上全国人大代表修宪提案的冲突,等等,这或许是制宪工作及其调整的国家生活本身的复杂性、宪法的开放性、制宪者智识的有限性、情势变更或者特殊政治考量等原因造成的。宪法漏洞的发现对宪法理论和实务而言都具有重要意义宪法漏洞概念具有双重功能。一方面,它开启了宪法续造的空间。法学方法论上早已抛弃了主张法秩序具有封闭性和圆满性的教条,转而承认法律漏洞填补的必要性,法律漏洞的发现为法律续造提供了正当性基础,宪法漏洞亦然——经由宪法漏洞的(以下简称:适宪者)发现可以发现宪法秩序中价值判断不一致的情形并打开消除这种不一致的通道。这不仅授予适用宪法者续造宪法的权力和机会,在某些情形下,也课予其续造宪法的义务,要求其创设宪法规范填补宪法漏洞,并据之解决亟待解决的问题。另一方面,它也划定了宪法续造的界限。只有存在漏洞,才承认适宪者有宪法续造的权限,并且它要求适宪者在填补宪法漏洞时必须遵循一定的方法,并恪守宪法实务和理论所设定的界限,宪法续造才具有正当性,因此宪法漏洞也构成了续造宪法的权力的限制。
 
虽然在理论和实务上具有重要价值,但是,宪法漏洞并未得到充分关注——欠缺专门的论著,绝大多数情形下,只是在讨论宪法解释、宪法惯例或者具体制度时附带予以提及即是力证;相对于法理学和民法学法律漏洞方面的研究成果而言,宪法漏洞理论仍有相当的发展空间。不过,这可以从以下几方面获得解释。首先,相对而言,民法规范法典化和具体化程度很高,解释空间较为狭小,但凡立法考虑不周延或者情势发生变更,出现法律漏洞的可能性也自然较高,而宪法规范则更具概括性和原则性,解释空间广阔,多数情形下也能通过解释予以涵盖,故出现宪法漏洞的可能性较小。其次,民法调整的是日常生活,不仅与个人休戚相关,而且频繁适用,发生和发现法律漏洞的可能性也就随之升高,而由于我国一直未能确立有效的合宪性审查制度,宪法在国家生活中的作用有限,其规定是否周延并非亟待解决的问题,当然也就无所谓宪法漏洞的发生和发现了。最后,从概念发展史看,法律漏洞理论的产生和发展具有一定偶然性,在相当程度上应当归因于国家出现的问题。无论是私法意义上的法律漏洞还是宪法漏洞,作为法源问题其都涉及政治冲突,后者尤甚。面对法律规范和现实的不一致,无论是学者还是政治家都需要新的理论工具以诠释和解决当时的社会问题,法律漏洞理论于是应运而生。不同的是,尽管私法上的漏洞问题在君主立宪制初期也因涉及国王或者议会和法官之间的权力分配问题——在国家-社会二元论的角度下,私法上的漏洞问题不止涉及私人间的关系,也涉及国家和社会以及国家内部的权限分配问题而和法官的法律解释权一同遭到作为统治者的国王的抵制,然而,在私法上法律漏洞的核心问题仍然是私人间的关系问题,故而在18世纪末、19世纪初,欧陆主要国家基本上就已经承认由法官填补法律漏洞的必要性。随着1900年德国民法典的制定,以德恩堡(Heinrich Dernburg)、齐特尔曼(Ernst Zitelmann)为代表的德国法律界围绕着民法典的体系圆满性以及法官对法律漏洞的判断权限等问题展开激烈争论,进一步推动了法律漏洞问题的研究,之后更成为法哲学和民法学领域历久弥新的经典话题。
 
相对而言,宪法漏洞规制实质上是与主权的归属或者国家性质关联更为密切的问题,故而早在欧陆国家引入君主立宪制初期,就成为各方争夺政治话语权的工具。由于宪法及其解决方案有赖于被规制对象的接受,因此在分权(工)未确立、权利无保障的情形下,如果统治者认为于己有利,则很可能会诉诸宪法和宪法漏洞以扩张自己的权力;反之,则很可能选择无视宪法,也就无所谓宪法漏洞了。19世纪60年代普鲁士王国国王与议会围绕宪法上预算权的规定是否存在漏洞而引发的宪法冲突即是例证。只不过俾斯麦以1866年普奥战争的胜利化解了他与国家自由党的矛盾,议会通过事后立法承认其无预算统治的合法性,结束了政府与议会间的宪法冲突,并由此使该国法学界采纳了宪法漏洞理论。与君主立宪时代不同的是,进入现代民主法治国家后,尽管宪法漏洞问题依旧影响着宪法控制权力、保障权利的功能的实现,但已经演变成涉及国家权力之间的分权(工)以及人民主权原则的实现问题。与此同时,在第二次世界大战之后,实务和理论上发生了巨大变化,人们已不再否认宪法或者宪法秩序存在漏洞的可能性,而是试图通过建立释宪机制和违宪审查机制将宪法漏洞,乃至紧急状态纳入宪法调整范围加以限制,进而实现政治问题的法律化,防止政治生活偏离法治轨道。
 
在相似背景下,我国学界也一度关注或者涉及宪法漏洞问题。20世纪30年代,鉴于我国面临的国家和民族危机,当时留学德国的法科学生中也有人选择宪法变迁作为研究主题,如徐道邻的《宪法变迁论》(1932年)、江海潮的《满清垮台以来中国宪法及国家元首法律地位的变迁》(1937年);20世纪90年代末、21世纪初由于急剧的社会变革,面对宪法规范和政治现实不一致的现象,郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等围绕着“良性违宪”是否违宪展开了激烈争论,秦前红则关注宪法变迁问题。不过,即便存在触发理论和实践争鸣的契机,仍需人们认真对待宪法或者至少将之作为论辩的工具和依据,宪法漏洞问题才可能得到充分关注。鉴于宪法在国家生活中的客观处境,我国宪法学早先的任务主要在于启迪——普及宪法精神和价值、唤醒和增进个人权利意识,或难以期待其给予宪法漏洞问题太多关注。
 
不过,一方面由于宪法学的释义学转向以及全国人大宪法和法律委员会的设立,尤其是一些典型案件的公布,使得人们对实现依宪治国抱持更多希望和信心,从而更严肃地对待宪法,故而对宪法解释和论证的需求也随之增加;另一方面,由于社会的急剧转型,尤其是国家体制机制改革以及最近的新冠肺炎疫情,出现了一些导致现实与宪法规范之间不一致的现象,而其中不少问题也亟需宪法漏洞理论提供解释和解决方案,在这种情形下,有必要研究宪法漏洞理论以完善宪法释义学理论体系,为将来可能出现的问题提供预防性的知识储备。故本文拟从宪法漏洞的确定及其难点、宪法漏洞的填补方法及其界限对宪法漏洞理论作初步的研究。
 
二、宪法漏洞的确定及其难点
 
宪法漏洞是法律漏洞的一种。所谓“法律漏洞”,系指就法律适用而言某些案件无解,即法律未提供解决特定的问题的方法。学理上一般认为,法律漏洞系以整个现行法秩序为标准的法秩序违背计划的不圆满性。因此可以说,宪法漏洞(Verfassungslücke, constitutional lacunae)是指宪法规范的不圆满性,即欠缺宪法规范以调整某些具有重要宪法意义的问题的法律状态。
 
(一)宪法漏洞的确定
 
应当指出的是,宪法漏洞不同于宪法的不完整性或者未完成性,尽管时至今日大多数人仍将不完整性和未完成性视为缺陷,并竭尽全力试图通过立法去消除这种缺陷,然而,任何宪法就其实质而言都是不完整的,其只对国家生活中最重要、最根本的问题加以规范,尤其是国家机关和人民在国家中的地位的问题,其他的问题则由一般法律加以规范。可以说,相对于民法、刑法等部门法规范,宪法从一开始就放弃了自身作为一个无漏洞或者封闭性体系的要求,因此将宪法漏洞等同于宪法的不完整性或者未完成性是不恰当的。
 
那么,应当如何理解和把握宪法漏洞的内涵呢?通常而言,它可以从两方面加以理解:一是存在一个应由宪法予以调整的问题;二是宪法规范具有不圆满性,即未提供相应的解决方案。这本质上是合二为一的问题。一方面,一般意义上的宪法适用关注的是系争事项是否以及具体应由哪条宪法规范调整,而宪法漏洞所关注的是,在缺乏可直接适用的规范情形下,系争事项是否应由宪法予以调整以及如何予以调整。仅此而言,宪法漏洞问题系立法论而非解释论问题,或者说它关涉的是宪法调整对象应当为何的应然问题,而非宪法调整对象为何的实然问题。于此,若赋予适宪者以填补这一意义上的宪法漏洞的权力,则无异于将适宪者之置于制宪者的地位,宪法漏洞的确定或将变得十分主观和恣意,而这不止可能抵触民主原则,更为重要的是,无序的宪法漏洞填补会使得宪法体系变得日益碎片化,甚至危及以宪法为基础而构建起来的法秩序本身。另一方面,尽管抽象而言,要理解何谓“漏洞”或者不圆满性,必须对它的反题“圆满性”有所理解,毕竟只有当宪法在特定领域追求或多或少的圆满规整时,才有提及宪法漏洞的可能。然而,除非立法极为粗糙,否则,在出现具体问题之前,尽管宪法毋庸置疑地存在漏洞,但我们未必能确切地指出宪法的不圆满性究竟存在于何处,与此同时,尽管制宪者和修宪者可以殚精竭虑地设想各种可能出现的问题,呕心沥血地为之作出妥当安排,但我们也很难对其圆满性有充分自信毕竟谁也无法穷尽可能出现的问题,并提供与个案相适应的解决方案这也是人类认知能力的有限性,社会生活的复杂性、多样以及多变性,语言本身的不确定性共同作用的结果。因此所谓法律体系的完备性和无漏洞性,只是一种理想或者假定的状态,但却是不可能实现的状态。
 
那么,如何解决上述困境呢?或许有必要从实践的角度去认识漏洞问题,即将系争问题置于当下可能并不完善的宪法体系下加以讨论,即从解释论而非立法论的角度处理和把握宪法漏洞问题。于此,可以将圆满性替换成合计划性或者目的性,从而以宪法本身的观点和规整意向、藉此追求的目的以及制宪者的“计划”为标准去判断系争问题是否构成宪法漏洞。于此,可以将宪法体系的一致性和无矛盾性作为判断是否存在宪法漏洞的标准,在实定法规范的基础上或者关联性上理解和把握宪法漏洞问题。在这种情形下,只要在宪法中找到可资参照的规范,并衡诸宪法原理和价值,“同等情形,同等对待”,应该就能做出较具说服力的判断。具体而言,可以区分如下几种情形加以处理。
 
第一,倘若此问题和彼问题共同构成同一上位问题之一面,宪法规范对彼问题已加以规定的,则或许有必要对此问题也加以规定。以总理辞职和死亡为例,我国1982年《宪法》规定总理由国家主席根据全国人大的决定予以任免,其中涉及总理的任命、罢免几种情形,对辞职和死亡未予置喙。然而,总理的辞职和死亡与任命、罢免本质上都是任职问题,而且总理作为行政首脑,其辞职和死亡关涉行政机关和国家政策的连续性和统一性,具有重要宪法意义,有必要由宪法加以规范,而宪法未予规范,“在国家体制方面是有缺陷的”,应认为存在宪法漏洞。
 
第二,宪法已对同类或者类似的事务作出规定的,那么根据“同等情形,同等对待”原则的要求,或有必要加以规定的。以中央国家机关是否有义务向全国人大报告工作为例,虽然从形式上看,国家主席、中央军事委员会、国家监察委与全国人大常委会、国务院、最高人民法院以及最高人民检察院一样都由全国人大产生的,为此,均应向其负责、受其监督,并向其报告工作。细究之,国家主席原是虚位国家元首,并无实权,为此,或无报告工作的必要;中央军事委员会尽管并非虚位,但所涉事项关涉国家安全和军事秘密,且部分事项可以通过国务院(国防部)向全国人大报告,故有免除报告的必要性,对此显然不能认为其存在宪法漏洞。至于国家监察委员会,其性质与国务院和改革前的人民检察院接近,也无存在免除报告的事由,就此而言,早先有些学者主张国家监察委员会是政治机关,故无向全国人大报告工作的理由显然难以成立。为此,如果未在我国《监察法》中规定国家监察委员会向全国人大常委会做专项工作报告,则不仅有违“同等情形,同等对待”的原则,亦有违民主原则,于此应认为存在宪法漏洞。与此相似,在特殊情形下,也可以适用举重以明轻或者举轻以明重等原则加以判断。
 
第三,需要注意的是,“同等情形,同等对待”本身也包含着另外一个命题,即“不同情形,不同对待”。于此,通过类型化的案例比较,也可以发现从公正的角度来讲应当从一条过度一般化的规范的适用范围中排除案例类型。例如,我国《宪法》第74条规定,全国人大代表在开会时非经全国人大会议主席团许可,闭会期间非经全国人大常委员会许可,不受逮捕或者刑事审判。其本旨与《宪法》第75条一样,意在为代表提供履职的特别保障。然而,如果主席团或者全国人大常委会与某些地方人大常委会一样,利用本条否决逮捕或者刑事审判的申请,充当某些有严重罪行的代表的保护伞,应如何处理?就这种情形而言,显然宪法规范照其字面涵义本来无需补充即可适用,即承认否决申请的决定的效力。然而,基于正义的考量,显然有必要予以校正后方能适用,否则可能违反同等对待原则。
 
第四,系争问题具有公认的宪法价值的,即便宪法完全未予涉及,且难以从宪法体系内找到有效的参照系的,但从立宪主义一般原理或者比较宪法的角度看,相关制度的重要性已经获得了普遍承认的,如迁徙自由,应也有必要将之视为需要填补的宪法漏洞。
 
第五,随着人类社会和科学技术的发展,当然也可能出现前述情形所不能涵盖的情形,即便如此,应也能通过其与宪法相关规范之间的关系以及宪法原理作出判断,换言之,很难想象存在抽象和概括的宪法规范和宪法原理无法涵盖的领域。以近年来发展起来的互联网使用权为例,尽管没有哪个国家的宪法对此作出明文规定,但仍可以通过它与宪法规定的受教育权、知情权、政治参与权、人格发展权以及民主原则等相关规范和原理加以推导,从而肯定其宪法地位。
 
(二)宪法漏洞确定的难点
 
相对于一般法律漏洞而言,宪法漏洞的确定更加困难,这是由宪法特性所决定的。
 
首先,相对于一般法律,宪法规范更具概括性、原则性,从而更具开放性,这使得宪法漏洞的确定更加困难。在宪法领域同样不乏法典化思想的倡导者,他们试图尝试尽可能全面地将宪法秩序汇编于一部宪法典之中,并通过宪法概念的演绎,建立一个无漏洞、无矛盾的体系。不过,也有相当部分学者认为,宪法典不可能像其他法典那样将全部宪法关系完全加以规范,唯有对宪法极为重要者才会规定于宪法典之内,为此,主张以宪法的“封闭性”取代宪法的“完整性”,即以宪法条文所包含的“意义体系的严整性”取代宪法条文的“明示主义”。此外,也有相当部分学者对将法典化作为宪法的特征提出更为尖锐的批评,其中最具代表性的是德国宪法学家康拉德•黑塞。
 
其次,要准确理解宪法漏洞的概念,还应将不成文宪法,尤其是宪法惯例和未列举权利纳入考虑。尽管宪法漏洞的概念主要以宪法典为出发点,但是,就宪法实践而言,是否存在漏洞,仅看宪法典既是片面的,也可能是错误的。作为宪法规范的重要渊源,不成文宪法构成宪法的重要组成部分,它不仅是补充宪法规范的内容,也可能使宪法规范内涵发生变迁。更何况,有些宪法惯例作为政治惯例,其形成于宪法制定之前,有着悠久的历史和传统,深深植根于人们的观念之中,潜移默化地影响着当下的政治实践,甚至构成制宪和行宪的前提条件,其虽非宪法规范,但可能比许多宪法规范更为重要。就未列举权利而言,其存在的根本原因在于基本权利体系及其所处社会的开放性。正如胡芬(Fried- helmHufen)教授所指出的,在波普尔(Karl Popper)所谓的非从固有的理念和观念中找真理,毋宁是从社会本身寻找自己的价值和真理的“开放社会”中,基本权利保障的不是既有的价值和信念,毋宁应在开放的过程中确定基本权利。易言之,基本权利的内涵和外延都随着时代的发展而发展。就未列举权利而言,其中有些权利,如隐私权、网络使用权对人格的形成和发展具有重要的意义,在宪法秩序中的地位也日益重要。不过,无论是宪法惯例还是未列举权利,其证成本身就非常复杂,这也增加了确定宪法漏洞的难度。
 
最后,正如博肯佛德(Ernst-Wolfgang Bockenforde)所指出的,就宪法规范而言,在多数情况下,不只是说出其含义,毋宁是要填充含义。就此而言,宪法是否存在漏洞,并非只是事关形式之宪法规定,毋宁也取决于宪法解释,而宪法解释本身也受宪法理论和释宪者立场的影响。以罢工自由为例,我国1975年《宪法》第28条和1978年《宪法》第45条对罢工权作了规定,而我国1954年《宪法》和1982年《宪法》均未作规定。在草拟我国1982年《宪法》过程中就是否规定存在较大争议,为此还准备了两个版本。不过,最后,“秘书处研究认为,我国是社会主义国家,国营企业属于全民所有,工人是主人,一部分工人罢工,就等于自己罢自己的工,而且会影响全民的利益。因此,罢工自由与全民所有制企业的性质是有矛盾的。而且,工厂、企业是相互有牵连的,电厂一罢工,许多工人就不能生产;铁路工人罢工,货物就不能运输。这与宪法关于‘国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序’等规定也有抵触。至于反对官僚主义,有各种途径,有党的领导,有党的纪委,有政府监察机关和国家检察机关等,宪法还规定了公民有言论、出版、集会、结社和游行示威的自由。因此,这次修改宪法没有写上‘罢工自由’”。然而,就此而言,可能存在不同的解释方案:其一,以虽然制宪者在草拟我国1982年《宪法》时就宪法是否规定罢工自由有过激烈的争论,但最后采纳了否定的意见为由而否定罢工自由,不承认存在宪法漏洞,并且自我国1982年《宪法》施行以来,政府也未公开承认过罢工自由;其二,正如王汉斌所指出的,“虽然宪法没有规定‘罢工自由’,但也没有规定禁止罢工”,言外之意是“法无禁止即自由”,即宪法其实是承认罢工自由的。于此宪法则存在漏洞,有必要予以填补。前述论证也适用于迁徙自由。
 
三、宪法漏洞的填补方法
 
法学方法论和法理学对法律漏洞填补的关注,通常是从法官视角出发,在此基础上并针对不同类型的漏洞发展出不同的填补方法,这在一定程度上有助于简化问题和解决问题。尽管相关学说所关注的无疑是法律漏洞理论的最核心、最复杂的领域,且其见解具有一定普适性,然而,即便就一般法律而言,这些学说本身也有一定片面性。这是因为,一方面所有的国家机关在其权限范围内都有填补漏洞和续造法律的义务;另一方面,除司法机关外,其他国家机关也会利用漏洞扩展自身的权力——鉴于宪法的开放性和政治性,除了释宪机关外,通常会有更多的主体竞争宪法的解释和具体化的权力,这在一定程度上也使得填补宪法漏洞的途径相对于一般法律而言更为多元,在欠缺有效和权威的合宪性审查机制的情形下更是如此。为此,或许此处就宪法漏洞的填补做较为一般化的讨论更为妥当。一般而言,可以通过如下途径填补宪法漏洞。
 
(一)宪法解释
 
卡尔•恩吉斯(Karl Engisch)认为,只要通过解释能够解决法律问题,那么,就不能认为法律存在漏洞。这是因为,即便制定法存在不圆满性,也并非就意味着存在所谓的规范漏洞;制定法的圆满性,既包括需要通过法形成予以填补的法律漏洞的情形,也包括由于规范领域存在语言上的不足而需要作解释的情形。如此,主张经由宪法解释而填补宪法漏洞不免自相矛盾。不过,不可否认的是:首先,在某些情形下,是否存在漏洞完全取决于宪法解释的立场和宽窄;其次,更重要的是,有的学者将法律解释视为制定法漏洞的下位概念,因为只有语义存疑或者不圆满之时需要解释,语义清晰、圆满也就无需解释。在这种情形下,对基于一般理解而产生的宪法漏洞,毋宁通过宪法解释予以填补是比较简便且具有可操作性的办法。
 
经由宪法解释填补宪法漏洞,应区分不同的漏洞类型而分别采取目的论的限缩、目的论的扩张或者类比推理为之。
 
1.目的论的限缩
 
对于不真正的宪法漏洞或者隐藏的宪法漏洞,即依宪法规范目的应予限制但却未作限制的、规范得“太多的”情形,原则上应根据宪法规范的目的,对其文义作限缩解释以填补宪法漏洞。例如,就“成年子女有赡养扶助父母的义务”而言,尽管《宪法》第49条第3款后半段原则上无直接适用性,但其只要经由法律具体化后即可对个人权利和义务产生重要影响。因其采用肯定式的陈述句,无但书条款,故而全国人大及其常委会在具体化该规定时也采取绝对的立场,其中,我国《婚姻法》第21条规定,“……子女对父母有赡养扶助的义务。……子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利”;我国《老年人权益保障法》第15条规定,“赡养人不得以放弃继承权或者其他理由,拒绝履行赡养义务”;我国《刑法》第182条和第183条规定了虐待罪。然而,实践中父母虐待、伤害、遗弃以及强奸子女的案件并不少见,故主张子女有赡养扶助父母的绝对义务,恐怕并不符合普通人的法律感情。对此或许可以认为我国《宪法》第49条第3款是规范得太多的宪法漏洞。另就我国《宪法》第79条第2款关于国家主席和副主席资格的规定而言,乍看并无问题,然而,细思之,所谓“中华人民共和国公民”既可能是因出生取得中国籍的自然人,也可能是因为归化而取得中国籍的自然人。通过比较美国《宪法》第2条第1款关于总统候选人资格的规定——出生于合众国的公民或在宪法通过时已为合众国公民者且合众国境内居住满14年的自然人,以及我国港澳基本法关于特首候选人资格的规定,恐怕不能不说我国宪法规定得过于宽泛,有必要作进一步限缩范围。又如我国《宪法》第67条第18项,其赋予全国人大常委会决定特赦的权力,且未对之作进一步限制,又一般认为现代的特赦权乃是封建君主特权残余,为此,或许可以认为全国人大常委会就该权力的行使享有不受限制的自由裁量权。然而,若部分委员就赦免本人或者其近亲属的罪行达成协议,并通过全国人大常委会作成该特赦决定,那么或许有必要追问,这种决定是否有效。
 
2.目的论的扩张
 
对于某些真正的漏洞或者开放的漏洞可以适用扩张解释予以解决,具体而言,如果宪法就特定类型事件欠缺依其目的本应包含的适用规则,系由于规范的文义过窄所造成的。在这种情形下可以依照宪法规范的目的对之作扩张解释,从而达到填补漏洞的目的。例如,尽管我国1954年《宪法》对宪法解释权未作规定,但考虑到该法第31条已经明确规定“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(三)解释法律;……”,可以对此处的“法律”作扩大解释,使之涵盖宪法。又如,就全国人大常委会是否有权推迟全国人民代表大会会议(以下简称:全国人大会议)而言,由于新型冠状病毒肺炎(COVID-19)的爆发,这成为备受关注的话题——无论是宪法还是全国人大组织法和议事规则都未直接涉及此一情形。在这种情形下,相对于我国1975年《宪法》第16条第4款和我国1978年《宪法》第21条第3款“全国人民代表大会会议每年举行一次。在必要的时候,可以提前或者延期”的规定,似乎可以认为我国现行《宪法》存在漏洞。不过,这似乎也可以经由解释我国现行《宪法》第61条第1款前半段“全国人民代表大会会议每年举行一次,由全国人民代表大会常务委员会召集”而获得答案。此款赋予全国人大常委会以全国人大会议的召集权,在一定程度上也就意味着全国人大常委会可以决定在适当的时间召开全国人大会议。不过,需要注意的是,全国人大常委会这一权力并非不受限制,全国人大会议召开时间要同时受制于如下因素。第一,国家年度政策和财政的执行周期的限制,易言之,在各国家机关编制年度报告和下一年的计划之前召开全国人大会议,可能难以起到有效参政议政和监督政府的功能(此处不考虑临时会议),从而违背民主原则。第二,在换届情形下,确保定期全国人大会议及时召开,以实现政府更迭,既是民主原则的要求,也是共和原则的要求。第三,就换届而言,由于国家机关领导人及其他组成人员未有单独的宣誓就职仪式,为此,应尽可能在同一时间召开全国人大会议,以确保政府换届不会严重偏离宪法的任期规定。第四,在确定全国人大会议召开时间时应受宪法惯例拘束。尽管1989年之后,《全国人民代表大会议事规则》第2条将全国人大会议召开时间定于“每年第一季度”,但是,一方面“第一季度”的实践跨度依然很大,另一方面,与之前一样,全国人大会议时间也并未因此而固定下来。每年35日召开全国人大会议这一习惯始于1998年第九届全国人大会议,大致可上溯至1993年(315日)第八届人大第一次会议。这可以视为宪法和议事规则的再次细化,并形成稳固的行为期待,原则上不能偏离惯例。第五,全国人大常委会不能不召集全国人大会议。2020年推迟召开全国人大会议是应各方要求而临时决定的,故可以相信全国人大会议原准备按时召开,各项准备工作已经基本妥当,为此,这里涉及的问题原则上只是,推迟是否违反《全国人民代表大会议事规则》第2条和前述宪法惯例。值得注意的是,两者涉及的只是一般情形。然而,正如法谚所言“凡是规则,皆有例外”,仅有一般情形,难谓周延,固执而不变通不仅会损害法律的实效性,也会损害其权威性,何况在20世纪50年代和60年代全国人大常委会曾数次延期全国人大会议,也非无先例可循。不过,兹事体大,应严格限制其适用条件。再如,通信自由和通信秘密的限制,依照我国1982年《宪法》第40条规定,除公安机关或者检察机关因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,得依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。不过,当时制宪者或难以预料到次年,即1983年的第六届全国人大一次会议会将部分国家安全工作从公安机关分离出来,另行设立国家安全机关,因该条并未赋予国家安全机关相应权限,故或许应该认为存在宪法漏洞。此外,现行我国《宪法》第49条第2款“夫妻双方有实行计划生育的义务”,在现行宪法生效之前乃至之后相当长的一段时间内,我国婚姻家庭观念都相对保守,然而,随着社会、经济及政治的发展,女性受教育水平大幅提高,经济日益独立,传统的婚姻家庭观念受到巨大的冲击。随着选择单身或者出柜的女性增多,单身女性的生育权也日益成为问题。一旦法律承认单身女性通过利用精子库和试管等途径生育子女的权利,则未来或有必要扩大义务主体的范围,更何况事实上也存在着大量未婚生育的现象。就此而言,有必要将该款中的“夫妻双方”扩大解释为“公民”。
 
3.类推
 
类推是普通法中论证和决策的核心方法,也是大陆法中填补开放性法律漏洞的重要方法之一,对开放性宪法漏洞而言亦然。它指宪法就特定类型事件欠缺依其目的本应包含的适用规则的情形下,将宪法未作规定的情形同已作规定的情形进行比较,经过权衡之后给出解决方案:倘若两种情形的差异性不足以证成差别对待或者共同性要求同等对待的,则可以赋予其相同的法律后果。这是“同等对待原则”的要求。以宪法修改为例,与我国1954年《宪法》和我国1982年《宪法》相比,我国1975年《宪法》第17条和我国1978年《宪法》第22条只规定宪法由全国人大修改,对表决票数均未作要求,或许可以说存在漏洞。对此可能存在两种不同的解决方案。其一,在我国1975年《宪法》取代我国1954年《宪法》后,《全国人民代表大会组织法》(1954年)并未被废除,其第12条规定:“全国人民代表大会会议对于宪法的修改案、法律案和其他议案的通过,依照中华人民共和国宪法第二十九条。”结合我国1954年《宪法》第29条第1款规定进行解读,可知我国1975年《宪法》和我国1978年《宪法》的修改应由全国人大以全体代表的三分之二的多数通过。不过,应当特别注意的是,在1975年修宪之前,宪法修改程序是宪定程序,而之后则是法定程序,两者的法律性质和效力位阶存在明显差别。其二,我国1975年《宪法》和我国1978年《宪法》之所以未就宪法修改程序作规定,乃是有意放弃我国1954年《宪法》过于严苛的宪法修改程序,因而《全国人民代表大会组织法》(1954年)尽管未被废除,但是,随着我国1954年《宪法》第29条第1款被废止,其第12条也归于无效。不过这也提出了一个问题,即我国1975年《宪法》和我国1978年《宪法》的修改程序具体为何。如果将该两部宪法第3条所确立的人民主权原则和民主集中制原则纳入考量,则并非无解。恰如有学者所指出的:“民主国家既系以人民为主而要求国家统治权限的行使,则民主政治当以获得多数的支持为基础,即政府统治的正当性应来自于多数人的支持。”罗伯特• A.达尔更是明确指出,在理论上和实务上,和人民民主唯一相容的是多数决规则,即由多数人决定管理自己的公共政策,这也是民主的核心特征之一。综上所述,宪法修正案应由全国人大以过半数通过。
 
举轻以明重、举重以明轻是类比推理中的特例。仍以前述全国人大常委会是否有权推迟召开全国人大会议的问题为例,它还有一种解决方案举重以明轻,即经由比较我国《宪法》第60条第2款后半段“如果遇到不能进行选举的非常情况,由全国人民代表大会常务委员会以全体组成人员的三分之二以上的多数通过,可以推迟选举,延长本届全国人民代表大会的任期”这一规定而得出结论。该规定赋予全国人大常委会在特定情形下推迟选举和延长本届全国人大任期的权力,所涉事项显然比单纯推迟会议要重要得多,于此,或许可以说如果宪法允许全国人大常委会因为非常情况推迟换届,当然也会允许其变更会期,为此,核心问题就转换成此次新型冠状病毒肺炎的流行是否构成非常情况。从其传染性、致死率以及特效药的缺位来看,无疑应认为这已经构成了需要推迟全国人大会议的非常情况;如果在这种情形下倘若如期召开“两会”,则可能产生如下不利后果,首先,两会的召开意味着大规模的人群聚集,但凡有感染,有可能迅速扩散,势必会影响中央国家机关和地方国家机关的正常运作,后果不堪设想;其次,此时召开“两会”会给各地,尤其是北京的抗疫带来负担;最后,“两会”中不少代表和委员都肩负抗疫重责,在这种情形下召开“两会”,会分散精力,影响各地抗疫的力量和安排。基于此,由全国人大常委会决定推迟全国人大会议也是妥当的。
 
(二)制定法律
 
鉴于宪法的框架性和开放性特征,其相当部分内容需要经由一般法律予以形成或者具体化,为此,通过立法填补宪法漏洞也是可选的方案之一。以《中国人民政治协商会议共同纲领》为例,尽管其对自身的修改办法并未作规定,但早其两天通过的《中国人民政治协商会议组织法》(1949927日)第7条规定:“中国人民政协全体会议的职权如左:……二、制定或修改由参加中国人民政协的各民主党派及人民团体共同遵守的新民主主义的纲领即中国人民政治协商会议共同纲领;……”这实际上已经对其修改办法作了规定。我国1982年《宪法》第四章(“国旗、国徽、首都”)旨在规范国家的象征,但该章未将国歌纳入其中,恐难谓具有圆满性。不过,如果注意到,在1982124日全国人民代表大会通过我国《宪法》的当天,第五届全国人大第五次会议随即通过了《关于中华人民共和国国歌的决议》,恐怕就不能简单地认定此处存在宪法漏洞。首先,早在1980922日,宪法修改委员会秘书处部分成员初步讨论宪法结构时,就有成员提出将国歌写入宪法,并建议以“国旗、国徽、国歌和首都”为第四章的标题。在《宪法讨论稿(228日)》(1981年)的征求意见过程中,“许多人提议在宪法中规定国歌,并恢复田汉所写的歌词。在讨论中,大家认为,国歌问题可由全国人大另做决定,不写入宪法”。其次,国旗、国徽及首都等国家象征并未受到“文革”的冲击,为此,写入宪法并不至于产生歧义,就国歌而言,“文革”中因田汉受到迫害,《义勇军进行曲》被禁唱,只是在外交场合演奏曲调,不唱歌词,《东方红》实际上成了“代国歌”。“文革”结束后的19783月,为填补歌词,第五届全国人民代表大会第一次会议成立了国歌征集小组,由郭沫若草拟新词,经集体讨论修改,最后大会以举手表决的方式通过了新的国歌歌词。由于其有着浓重的“文革”色彩,有很多代表和群众很不满意,纷纷提出意见,要求恢复《义勇军进行曲》,但是,要将国歌载入宪法则需要全国人大先修改歌词。尽管不清楚何以不在19811130日至1213日召开的五届全国人大四次会议上修改国歌,但是,在需要同时就宪法草案和修改国歌歌词作出表决的情形下,宪法中不规定国歌或是较为妥当的方案,这是因为,如果规定国歌,则比较妥当的做法,应当是先行通过修改国歌歌词的决议,而后通过宪法草案,但这样做颇有喧宾夺主之嫌,形式上会减损通过1982年宪法草案这一重大历史事件的意义;但如果先行通过宪法草案,则意味着赋予1978年版的国歌以宪法地位,在这种情形下,国歌歌词的修改或应以修宪方式为之,而以决议方式为之,不仅给人以朝令夕改的印象,也开启了以法律修改宪法的不良先例,这不仅会损害宪法权威,也会损害人大及人大制度的权威。最后,五届全国人大五次会议已专门通过决议恢复《义勇军进行曲》原来的歌词,并进一步决定《义勇军进行曲》为中华人民共和国正式国歌,这本身也具有拨乱反正的重要意义,如果纳入宪法草案中加以处理,似乎也难以凸显其本身的意义。值得一提的是,我国1954年《宪法》未规定国歌,似乎也可以用前两点理由加以解释,毕竟当时也有不少人反对将《义勇军进行曲》作为国歌。就最高人民法院和最高人民检察院是否应向全国人大及其常委会报告工作而言,相对于我国1954年《宪法》、我国1975年《宪法》及我国1978年《宪法》之明确规定全国人大常委会向全国人大负责并报告工作,国务院、最高人民法院以及最高人民检察院向全国人大及其常委会报告工作,我国1982年《宪法》只规定全国人大常委会向全国人大负责并报告工作,国务院向全国人大及其常委会负责并报告工作,对最高人民法院和最高人民检察院是否应向全国人大及其常委会报告工作则未予以置喙,于此而言,结合现行我国《宪法》第3条第3款进行考虑,应当认为存在宪法漏洞。不过,倘若将1979年修订和1983年修正的我国《人民法院组织法》第17条和我国《人民检察院组织法》第10条一并考虑,则可以发现早在我国1982年《宪法》施行之前,它们对此就已经作了规定,而且并未因宪法的修改而失效,可以说,它们在一定意义上填补了宪法漏洞。
 
(三)宪法修改
 
宪法漏洞通常需要由有权机关以修改宪法的方式予以填补,毕竟这是最为妥当的方式,因为相对于宪法解释、立法、宪法惯例,宪法修改可以用宪法规范的形式将相关内容固定下来,并赋予其形式上的宪法效力。比如国歌的确定,2004年以前系以全国人大《关于中华人民共和国国歌的决议》“填补”宪法的漏洞,修宪乃以宪法规范将《义勇军进行曲》作为国歌的宪法地位确定下来。再以前述国家主席代表国家缔结条约和协定的问题为例,虽然早在2004年修宪之前已经形成了稳定的宪法惯例,而且1997年中国加入《维也纳条约法公约》之后,对其第7条第2款“二、下列人员由于所任职务毋须出具全权证书,视为代表其国家:(a)国家元首,政府首长及外交部长,为实施关于缔结条约之一切行为;……”并未作保留,故亦应受其拘束。易言之,前述做法也可以经由《维也纳条约法公约》予以正当化。不过,由于现行我国《宪法》第89条第9项明确将同外国缔结条约和协定的权力授予国务院,因此仍存在违宪的嫌疑,毕竟在这种情形下,可以主张全国人大常委会关于我国加入该公约的决定违宪,从而排除公约的适用,而宪法修改则消除了前述疑虑,将国家主席从事国事活动的权力以宪法形式固定下来。
 
(四)宪法惯例
 
在任何法律领域或多或少都存在惯例,在宪法领域亦然,而且由于宪法的框架性和构成性特征,存在宪法惯例的情形更为普遍,这一点无论是在不成文宪法国家或者成文宪法国家都是如此。其中所谓的宪法惯例是在长期政治实践中形成的,并被反复运用,为国家机关、政党及人民所普遍遵循而与宪法规范具有同等效力的习惯或传统。一般而言,宪法惯例应当具有如下三个特点:第一,宪法惯例有规范力,不过,其发展与法律条文反其道而行;第二,宪法惯例的拘束力源于现实规范力;第三,宪法惯例和风俗、宗教、语言等习惯法则的区别在于援引宪法惯例,或多或少必须援引一项宪法规范作为依据,但该宪法规范却常无法得以正确适用,故而才有用宪法惯例辅之而行的必要。传统的法律渊源学说认为,习惯法也是客观法特有的渊源;宪法惯例作为客观宪法的渊源也普遍得到承认。宪法惯例也是填补宪法漏洞的重要途径之一。不过,宪法惯例的形成途径与宪法解释、立法以及宪法修改不同,它首先表现为一种自由的政治过程而非受法律拘束的法律形成过程。在我国宪法实践中,用宪法惯例填补宪法漏洞是比较常见的方式,例如现行我国《宪法》第64条第1款只规定了宪法修改的程序,并未规定其具体修改形式,而自1988年对我国1982年《宪法》作了第一次修改之后,便形成了既附修正案又修改原文的宪法惯例;又如2018年修宪取消了国家主席的任期限制,目的在使之与无任期限制的党的总书记和中央军事委员会主席、国家中央军事委员会主席相一致,落实“三位一体”(或者“四位一体”)的国家领导体制,加强和完善国家领导体制,进而维护党中央权威和集中统一领导。于此而言,其旨在以宪法修正案的方式将已经形成的宪法习惯固定下来。
 
需要特别指出的是,虽然在实务中宪法漏洞填补方法的选择可能具有很大偶然性,尤其是宪法惯例的形成更是事实性的而非“有目的的创造”,为此,并无特定的优先性顺序可循。然而,从其操作难易程度和成本的角度看,或应优先考虑采取宪法解释;只有在宪法解释无法填补漏洞时,才有必要进一步考虑制定法律或者修改宪法。至于制定法律和修改宪法何者优先,则应当需要考虑宪法漏洞所涉事项的性质而为处理,如其系具有重要宪法意义并应由宪法予以保留的,则只能经由修改宪法而予以填补;反之,尽管所涉事项具有宪法意义,但就其性质而言非应由宪法予以保留的或者可由法律规范予以具体化的,则可以委由立法机关予以填补。只是频繁以制定法律的形式填补宪法漏洞,有可能矮化甚至掏空宪法规范内涵,故应予以严格限制。至于宪法惯例的形成乃是事实而非规范运作的结果,尽管可以通过政治生活参与者的自觉而促进其形成,但毋宁说除了那些已经为人民普遍接受的宪法惯例外,在相当程度上不具有可期待性;况且从法治国家角度出发,允许以非规范途径改变宪法规范内涵,本身也可能损害宪法的权威性和稳定性。
 
五、结论
 
尽管制宪者致力于构建一个完备、无漏洞的宪法体系以调整国家生活,然而由于制宪工作本身和国家生活的复杂性、宪法的开放性、制宪者智识的有限性、情势变更或者特殊政治考量,对某些问题宪法可能未提供解决的方案,于此宪法漏洞存焉。鉴于宪法在国家法体系中的重要地位及其所调整生活领域的重要性,有必要委由适宪者对宪法漏洞予以填补。然而,就其性质而言,宪法漏洞问题是法源问题,它不止关涉一般意义上的国家机关权限分配和个人权利保障问题,也关涉法治原则和民主原则的实现。此外,更为重要的是,无序的宪法漏洞填补会使得宪法体系变得日益碎片化,甚至危及以之为基础而构建起来的法秩序本身,为此,有必要对宪法漏洞的填补予以限制,这包括了如下几方面内容。
 
首先,应将宪法漏洞问题的探讨置于解释论而非立法论的框架之内。这是因为,承认立法论意义上的宪法漏洞,不仅可能使得宪法漏洞概念丧失其存在价值,而且可能导致制宪权或者修宪权的转移,进而危及宪法秩序本身。
 
其次,宪法漏洞的填补,应当根据漏洞的类型不同而选择适当的方法予以填补。具体而言,可以通过目的论的限缩、目的论的扩张或者类比推理而为的宪法解释、制定法律、宪法修改及宪法惯例等方式为之,但同时应遵循法学方法论的一般要求,俾使宪法漏洞的填补符合法治国原则的要求,确保宪法的权威性和稳定性。
 
最后,宪法漏洞的填补应当受到实质性限制。一般而言,宪法漏洞的填补应当符合宪法的明文规定、目的及原则,不得侵害基本权利本质内容。唯有如此,才能确保宪法漏洞的填补不至于危害宪法发挥其合理性、稳定性和限制权力的功能。
 
宪道
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