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宪法在何种程度上约束私法
发布时间: 2021/2/5日    【字体:
作者:小山刚
关键词:  宪法 私法  
 
 
01宪法与私法的交叉
 
如果将宪法与私法视为两个完全不同的法律领域,就不会产生任何抵触或矛盾。正如濑川先生在报告书中所言,基本上是宪法不断地侵蚀私法领域,最终产生宪法与私法的冲突。因为宪法毕竟是国家的最高法规,所以在这种情形下宪法处于优位。
 
另外,私法的确是独特性和自律性非常强的法律秩序,所以存在这样的问题,即原本适用于国家与国民的垂直关系的宪法逻辑在何种程度上修正私法逻辑或约束私法的独特性抑或对其作出限定。
 
有必要区分宪法与私法不同的冲突类型。首先,在冲突层面上可以分为两种不同的情形:一种是宪法与私法规定本身的关系问题,其典型是私法规定本身的合宪性存在争议的情形;另一种是像私人间效力这样关于宪法对私法规定的解释、适用的参与问题。而与此不同的是,在宪法论的层面上,有必要根据防御权问题还是平等问题,抑或是保护义务问题等具体地作为基准的宪法权利的作用进行区分。以下我将按照提纲进行发言。
 
关于宪法与私法规定本身的关系,首先是以防御权———“免于国家干涉的自由”———为基准的情形。关于防御权与私法规定的冲突,可以举出最高法院关于证券交易法、消费者合同法的判例。若认为再婚禁止期间是对日本《宪法》第24条中婚姻自由的限制,那么也构成防御权的问题。其次是关于平等和私法的问题,其典型是非婚生子法定继承份额差别、再婚禁止期间等。
 
此外,之所以认为“民法规定或民法基本原则与基本权同化”,是因为考虑到森林法案件。该案中,因为作为民法基本原则的单独所有制原则被吸纳为《宪法》第29条财产权的内容,判定森林法规定欠缺必要性、合理性而违宪从形式上看是依据《宪法》第29条,但实质上是参照了该民法基本原则。
 
宪法和私法规定的解释、适用的关系,正如大家所知,存在很多所谓的私人间效力问题的案例。
 
02防御权、保护义务、内容形成
 
(一)防御权
 
首先阐述防御权,即所谓自由权性质基本权的第一内核。
 
1958年德国联邦宪法法院的吕特判决是关于私人间效力的典型判例。该判例中,联邦宪法法院明确表示:“毫无疑问,基本权的第一要义是保护每个人的自由空间不受公权力的侵害。”无论是从基本权理念的精神发展史来看,还是从各国宪法导入基本权的历史发展脉络来看,都可以明确基本权是市民对抗国家的防御权。
 
日本最高法院在三菱树脂案判决中也采用了同样的说法。与其他自由权性质基本权的保障规定一样,日本《宪法》第14条、第19条的规定针对国家、公共团体的统治行动,以保障个人基本的自由和平等为目的,专门规制国家及公共团体与个人之间的关系。无论是根据基本人权观念成立与发展的历史沿革,还是根据宪法中基本规定的形式和内容,这一点都是很明确的。
 
防御权的对象既然如此,那么防御权就当然约束国家三权。约束三权指的是,既然私法规定由国会制定,那么就可以直接追究国会是否违反防御权。而且,既然约束国家三权,那么民事法院的判决是否违反防御权也可能成为问题。
 
民事法院的判决因为同防御权的关系而成为问题的情形,不同于以所谓私人间效力的名义展开讨论的情形。例如,法院认可因名誉毁损而提出的停止请求时,也构成了对表达自由的限制。这是单纯的、表达自由的防御权侧面问题,不同于私人间效力所考虑的情况。
 
所谓的约束国家三权,换言之,也就是不约束私人。因为私人不是约束对象,所以只要不采用国家同视说或者直接适用说,就不能以私人为对象主张作为防御权的基本权。
 
若确认了与私法之间的关系,防御权可将过度限制国民的权利、自由的私法规定认定为违宪并排除。若采取平等原则,则将违反平等原则的私法规定认定为违宪从而排除。保护义务则认为,在具体诉讼中认可被害人X的请求而过度制约加害人Y的权利、自由的民事法院判决构成违宪并将之排除。就如之前所讲的例子。
 
关于违反防御权的审查,德国确立了称为三阶段审查的审查程序。到底是哪三个阶段呢?(1)无论是第21条的表达自由还是第22条的职业自由,这些宪法权利的保护范围究竟是什么?(2)对这一保障范围施加了什么限制?(3)这一限制能够正当化吗?至于限制能否正当化,其基本逻辑结构是采用比例原则进行审查。
 
我认为在防御权的情形中,基本不会发生所谓的立法裁量,哪怕是广义的立法裁量。
 
(二)基本权保护义务
 
下面,进入基本权的保护义务。一般认为基本权保护义务的特征是“法的三极关系”。刚刚所讲的防御权,由国家和私人两个垂直的、相互对立的主体构成;而在保护义务的案件中,则存在国家与私人A、私人B三方主体。在这一点上,两者是不同的。私人A和私人B一方是加害人,另一方是被害人。
 
1975年德国联邦宪法法院第一次堕胎判决中争议的是人工终止妊娠。该案中认定的加害人是终止妊娠的孕妇,而被害人是胎儿。而在名誉毁损情形中,加害人若是媒体,被害人则是因该媒体报道遭受损害的人。
 
此时国家负有的义务则是基于其与加害人之间的关系即前述防御权关系。若孕妇享有自己决定权,则不能对其进行过度限制,也不能对媒体的表达自由进行过度限制。
 
与此同时,还必须考虑被害人与国家的关系,此时保护义务登场。保护义务就是在这种情形下要求国家承担作为义务。也就是说,国家对于被害人(如胎儿和报道受害者)负有最低限度的保护义务。在立法层面上,体现为制定保护被害人的法律的立法义务;而在民事诉讼层面上,则要求通过一般条款的解释、适用谋求对被害人的适当保护。
 
保护义务的确切根据并不明确。上述第一次堕胎判决是关于保护义务的典型案例,该判决认为:“国家负有保护所有人和生命的义务,故而可以直接从德国《基本法》第2条第2款第1项中导出。”该法第2条第2款第1项保障生命的不可侵犯性。原本是自由权,规定国家不能剥夺生命,从中无法当然地导出保护义务。而关于这个“故而”究竟是指什么,并没有表述对其作出说明,所以是在没有任何实质性说明的情况下,简单地以“故而”这样的措辞导出了保护义务。
 
该判决还认为:“保护义务还可以从《基本法》第1条第1款第2项的明文规定中导出。”第1条第1款规定的内容是人的尊严。第1条第1款第1项规定“人的尊严不可侵犯”,第2项规定“所有国家权力有义务对其进行尊重和保护”。因为第2项的“尊重和保护”中有“保护”的字眼,所以或许可以说借“保护”这一字眼导出保护义务。
 
不过,日本《宪法》第13条中没有“保护”这一字眼,所以问题就出现了,但是今天就不对其进行深入探讨了。顺便一提,我将翻译成德语的日本《宪法》请德国的著名宪法学者、宪法法院法官博肯菲尔德(过目,向他请教能否从此处导出保护义务,教授稍作思考之后给出了否定回答。总而言之,在德国是存在“保护”这一字眼的,而日本《宪法》中只写了最大限度地尊重。
 
其次,保护义务的对象与防御权一样,也是国家的三权。因此,在立法上,其以立法义务的形式表现出来;在行政上,可能特别以警察介入请求权这个词汇体现出来,再更一般化的话,就是行使规制权的义务与行政介入请求权。而且,民事法院在解释、适用私法规定时也当然受其约束。
 
此外,保护义务并不约束私人。因为保护义务是国家与被害人之间的法律关系,而非加害人与被害人之间的法律关系。保护义务与私法的关系是,如果私法规定强加给被害人X过度的容忍义务,就会被认定为违宪而被排除,或者欠缺保护被害人X的规定时,就会以立法义务的形式表现出来。当然,因为存在一般条款,因立法不作为而导致违宪的情况在现实中几乎不存在。实际上,私人间效力,特别是在一般条款的解释、适用问题上,认定加害人Y的权利、自由处于优位而驳回被害人X的请求的民事判决可能会被追究违反保护义务。
 
现在所说的保护义务的构成,可以很好地适用于侵权行为法,但是否也同样适用于合同法呢?德国学界存在多种学说。通说和联邦宪法法院都认为在合同法的领域也能援用保护义务。
 
违反保护义务的审查方法与防御权的情形存在明显不同。在立法义务的情况下,只审查是否提供了必要最小限度的保护这一下限。而且,虽然也会存在采用严格审查标准的例外情形,但通常采用“明白原则”这一宽松的审查密度,即只有当存在明显的立法不作为或者立法水准明显不足时才认定违宪。换言之,立法机关享有非常广泛的裁量。
 
(三)基本权的限制与内容形成
 
接下来进入“基本权的限制与内容形成”部分。《宪法》第21条保障表达自由,第22条保障职业自由,这里保障的“表达”指的什么,“职业”又是指的什么,由宪法层面确定。当然,对于某个行为是否属于“表达”自由也存在对立的情形,但不管怎样,不能参照作为下位法规范的法律、命令来决定表达自由的保障范围。法律是对宪法保障的一定行为或利益施加限制。
 
例如,《刑法》第230条是对宪法中的表达自由施加限制,但不能从该条明确宪法上的表达自由。要成为律师、药剂师必须考试合格才能获得资格,宪法保障的并不单单是获取资格的自由,还包含免受缺乏必要性、合理性的资格制度的侵害的自由。法律与宪法的关系也可以这样来看,即法律压缩或者削减了本来由宪法进行保障的部分。
 
不过,对于一部分宪法权利而言,仅从宪法层面来看无法明确其保障对象,典型例子就是第29条所保障的财产权。第29条第1款的财产权保障被认为有两层意思:一是每个人所享有的个别具体财产权,仅根据《宪法》第29条是无法明确这里的个别具体财产权指的是什么。《宪法》规定了第21条的表达自由保障的内容,但是在财产权的情形下,只能说是根据民法等私法上甚至是公法上的规定等法律规范确定归属于每个人的东西,即第29条第1款的个别具体财产权。
 
产权。所以,与其说民法等法律限制第29条第1款的财产权,不如说是首次定义或创制了第29条第1款所保障的归属于每个人的具体财产权。
 
先前所讲的防御权已经存在于宪法的层面,只有在某些东西遭受侵害的情况下才有意义。但是对于财产权而言,“某些东西”是由民法产生的,所以这些民法规定,不能被认定是对宪法上财产权的侵害。在比较近期的德国,用“内容形成”来说明这种观点。内容形成是指创造或者完成内容。学者格勒曼认为,具备内容形成特征的权利,除了所有权之外,还可以举出婚姻、契约、团结的自由等。为了能够更加清晰易懂,日本将其中几个权利称为制度性保障或者法律制度保障。
 
防御权的情形下,自由是原则,允许法律进行限制是例外,可以形成原则和例外关系的观念。既然自由是原则而限制作为例外被允许,那么限制的目的必须是正当的,达成目的的手段也必须是合理且必要的,所以要依据比例原则进行审查。但是,刚刚所列举的关于内容形成的宪法权利,无法形成原则和例外关系的观念。
 
日本的宪法学说在涉及《宪法》第29条第1款的财产权时,除了说明个人的具体财产权外,也要说明制度性保障或法律制度保障。日本的学说确立了非常宽松的基准,只要不侵犯制度的核心领域即可,这可能与内容形成的思考不同,但是暗示了财产权和婚姻自由中不成立前述原则和例外关系以及防御权的逻辑。
 
虽然内容形成这一词汇本身曾被联邦宪法法院判例在不同的意义上使用过,但上述意义上(学说意义上)的内容形成论的确立并没有那么陈旧,只是相同旨意的东西从很久以前就以其他不同的表现形式被提及。著名宪法学者皮特莱尔歇在其关于比例原则的教授资格论文中,将基本权与法律的关系划分为几种类型,确立了与适用于防御权的基本权限制规范不同的基本权铸造(prägen)规范这一类型。“prägen”的意思是铸造货币,当用这个意思时,是有“铸造”这一词语的,但其建立了在铸造基本权的规范这个意义上的范畴,明确地意识到其差异。
 
内容形成与私法的关系的典型例子就是像财产权这样的权利,为私法上的法律制度的设置提供制度形成的准则,同时为其设定界限。因此,要说宪法的优位与私法的独特性之间的关系的话,在防御权的情况下很简单,但若是构成内容形成,因为宪法将私法的内容纳入其中,则不是那么简单的形式了,就变得复杂起来。
 
03若干宪法判例的解读
 
(一)非婚生子法定继承份额差别
 
下面列举几个宪法判例,首先是平成7年(1995年)大法庭的非婚生子法定继承份额差别判例。这一案件既“没有实体的基本权”,也“没有宪法上的原型”,因为涉及婚生子与非婚生子之间的差别,所以被划分为“与平等原则相关联”的案件。
 
下面列举几个宪法判例,首先是平成7年(1995年)大法庭的非婚生子法定继承份额差别判例。这一案件既“没有实体的基本权”,也“没有宪法上的原型”,因为涉及婚生子与非婚生子之间的差别,所以被划分为“与平等原则相关联”的案件。
 
其次,“没有宪法上的原型”指的是从历史、社会的角度来看,继承制度的形态是多种多样的,并不存在典型的或者普遍的继承结构,所以宪法并不能概括出继承应有的结构。
 
因为没有宪法上的原型,所以最高法院承认广泛的立法裁量。现在继承制度的确立不应偏离对家庭的把握或民法等对婚姻或亲子关系的规范,故应由立法府综合考虑诸如此类的种种因素进行决定。
 
以此为铺垫,接下来讲日本的婚姻或亲子关系的具体规范———以《民法》第739条为例。该条规定应当采用一夫一妻制的法律婚,民法所采用的这些制度并不违反宪法。总之,在考虑继承的构架时,因为宪法上没有任何的原型,所以立法机构可以在这张白纸上自由地描绘。但此时也当然要考虑日本的家庭关系是如何被规范的,从而在这张白纸的某一处标出基准点。民法所规定的法律婚主义、一夫一妻制就是这样的基准点。接着,从最初确立的基准点划分法律婚主义内外之间的界限。以法律婚主义为前提考虑继承的架构的话,就可以划分法律婚主义之内的人和超出该界限的人。而非婚生子就是超出法律婚主义界限的人,所以在逻辑上,法律婚主义内的人们之间存在差别对待是令人费解的,但法律婚内外的人们之间的差别则是理所当然的。
 
总之,以法律婚主义为出发点则内外有别,其结果是非婚生子是与邻居孩子完全一样的毫无关系的存在。最高法院指出,《民法》第900条第4款的但书规定在尊重婚生子的同时,亦考虑非婚生子的立场,给予非婚生子1/2的法定继承份额以对其进行保护。最高法院的阐述只有从以法律婚主义为基准点的内外之别出发才能解释得通。非婚生子与婚生子的份额不同,起点为零,但那样的话太可怜,所以给予非婚生子1/2的份额,这就是这一决定的逻辑。
 
(二)选举运动便利的差别(参考)
 
虽然偏离了民法,在选举制度中也可以看到因为没有宪法上的原型而进行宽松审查的情形。众议院与参议院一票之差、众议院小选举区选举中选举运动便利的差别、重复候选人只承认候补者申报政党的候补者等情形中,最高法院的多数意见都采取与先前的非婚生子法定继承份额差别相同的框架进行审查。也就是说,民主代表制下的选举制度在理论上并未被要求采取一成不变的形态,因此国会对于采取什么样的选举机制拥有广泛的裁量权。其次,在考虑选举机制时,国会应当在白纸上设定基准点,但此时是政策本位、政党本位而非人本位的选举制度。若国会能够正当地考虑政策的目的或者理由,那么政策本位、政党本位的选举制度就合宪。这与之前所说的法律婚主义不违反《宪法》第24条的阐述相对应。那么,既然与候补者一样,候选者申报政党的选举运动也被认可,则归属其中的候补者与不归属其中的候补者之间产生差别也是理所当然的。基于政策本位、政党本位考虑选举结构的结果就是,即使同为候补者,也会被划分为属于其中和不属于其中两种类型,两者之间也必然会产生差异。以此为前提进行审查的话,则采用只要没有严重的差异就合宪的宽松审查基准。
 
(三)国籍法违宪判决(参考)
 
备受关注的相关案件还有国籍法违宪判决,基本上也是同样的情况。对于国籍的取得要件,《宪法》第10条没有规定任何实质性的标准,而是由立法机关综合考量历史情形等各种因素来决定应当如何规定。然而,国籍法违宪判决与前述两个判决在以下两点上存在不同:①国籍是重要的法律地位,并且②能否取得国籍与父母的婚姻相关联,这属于无论如何都难以依靠本人的意思或努力进行控制的。鉴于以上两点,基于法律平等,有必要进行比较严格的审查,也就是要慎重地审查其合理性。
 
要是这样看的话,2010年4月被移交大法庭的非婚生子法定继承份额差别案件也有可能导出跟以没有宪法上的原型为理由而采取广泛立法裁量的理论不同的理论。平成7年(1995年),这一理论还仅仅停留在中岛法官等人的反对意见中。为此,必须进一步推进国籍法违宪判决。如前所述,关于合理性的慎重审查,国籍法违宪判决列举了①②两个要件。非婚生子法定继承份额差别当然满足要件②,但却欠缺要件①。对于《宪法》第14条第1款后段的意义,还有必要进一步深入探讨。
 
(四)森林法违宪判决
 
话锋一转,接下来是森林法违宪判决中的问题,即所谓的基本权内容形成论。之前所讲的表达自由是所谓的自然性自由、自然性权利,与之相对,所有权甚至财产权整体很难被认定是只要宪法确认即可的、先于法律秩序的自然性权利。财产权或所有权的形态因国家和时代的不同而各不相同。此前听说在汤加和斐济等太平洋岛国,基本不存在个人所有的土地。财产权和所有权并不存在一成不变的形态。
 
森林法违宪判决的特征在于其围绕第29条是这样展开的:(1)首先,森林法否定了《民法》第256条第1款的分割请求权;(2)其次,在讲分割请求权的意义的同时,认为单独所有是原则性的所有权形态;(3)对分割请求权的否定构成对宪法上财产权的限制。其后,如大家所知晓的那样,该限制因为欠缺合理性、必要性被判定为违宪。
 
但是,如果认为所有权也能够根据时代或国家的不同而存在不同形式的话,像之前所讲的继承、选举制度那样展开会更加自然。但该判决并未这样做,而是将民法作为宪法上所有权的雏形,具体来说,就是将单独所有作为宪法上所有权的内核。应当对其作何评价或说明则如众所知,存在各种不同的意见。后面将会再回到内容形成论,下面先简略地看一下其他的判例。
 
(五)三菱树脂案件判决等
 
下面要讲的三菱树脂案判决和入会地案判决都是与私人间效力相关的判例。三菱树脂案判决被认为采用了间接适用说,但最近有学者采取无效力说的解读。该判决在两处提及了宪法权利、自由。一处是《宪法》第14条、第19条不直接规范私人间的关系;另一处则是《宪法》第22条、第29条赋予了企业经济活动的自由和缔结合同的自由。其中,对于企业缔结合同的自由,可以直接援用宪法进行解读。以违反公序良俗为由限制企业缔结合同的自由,如按照前面所讲的逻辑结构来说,能够构成民事法院与企业之间的防御权关系,这就是通常的国家限制人权的情形。不过,调查官解说曾记载过采用间接适用说的宗旨,因此最高法院其意如何,我们不得而知。
 
不管怎样,三菱树脂案中,最高法院判决的重点在于排除直接适用说。也就是说,我们能够看出原审东京高等法院采用了直接适用说:人的思想、信条与身体一样,应该是生而自由的,因为《宪法》第19条保障这种自由,所以处于优势地位的一方不得随意违反另一方的意志而侵犯该自由,这一点是清楚明白的。虽然不清楚判决重点是放在思想、信条上还是优势地位上,但至少在涉及第19条并且存在一方占有优势地位的情形时就会产生直接地归结。
 
最高法院认为有必要否定原审的构成,所以用大量篇幅说明国家与个人的关系与事实上的优势关系存在实质性的不同等。仅从否认原审的构成这一点来看,不能确定是否积极地采用了间接适用说,是这个道理吧?
 
到目前为止的最高法院判例中最像是采用间接适用说的判例就是冲绳关于入会地的男女平等案判决。该案的情况是关于只有男性子孙才拥有入会者资格而将女性子孙排除在外的习惯,单纯地以性别为理由进行男女差别对待,是仅根据性别而设置的不合理差别,根据日本《民法》第90条被判定无效。日产汽车案当然也可以解读为间接适用说,但也可能存在其他不同的解读方法。高桥和之教授在《法律时报》2010年5月第1期中也提到过,对于入会地一案也可采取无效力说的解读。
 
04防御权与保护义务的界限
 
接下来尝试对防御权与保护义务的界限、法律制度保障论与基本权内容形成论的关系等理论问题进行探讨。
 
首先是防御权与保护义务的界限。一般抽象而言,防御权与保护义务的共通点是都没有促进某些事项的积极目的,而是守护既有的东西,可以说是防御性的消极目的。其次,两者的不同表现在加害人是国家还是其他个人;相应地,国家是被课以不得侵害的不作为义务还是提供保护的作为义务。
 
要是论及与私人间效力的关系,在原审加害人Y败诉的情况下,Y就会主张原审违反防御权。而这种情况下,保护义务就会在限制基本权的正当化的脉络中登场,否认加害人的主张,认为之所以限制加害人的基本权是为了保护被害人的名誉。相反,若原审中被害人X败诉,X就会主张违反了保护义务,而防御权则是在对不履行保护义务进行正当化的脉络中登场的,即否定被害人的主张,认为被害人之所以败诉是因为Y有表达自由。
 
若进行这样的区分,三菱树脂案最高法院判决从形式上看属于前者,若是严格来说,不必论及私人间效力,只要论及作为防御权的第22条、第29条就可以了。这同样也适用于吕特案。
 
05法律制度保障论与基本权的内容形成
 
接下来要讲的是法律制度性保障与基本权内容形成的关系。前面已经提到过,《宪法》第29条第1款的财产权有作为制度性保障或者法律制度保障的侧面。那么这里的法律制度保障指的是什么呢?
 
安念润司教授指出迄今为止的日本宪法学说是将第29条第1款的制度保障理解为资本主义对社会主义的代理人战争。他主要提出了能否不修改宪法即转变为社会主义这样的问题。但如果是这样的话,就完全无法解释森林法判决了。因此,安念教授得出结论认为,森林法判决是错误的。这一问题的提出非常尖锐,但是引起很多共鸣,之后的宪法学说也一直在摸索各种解释。
 
()  罗马法的所有权观念
 
其中一个学说就是众所周知的石川健治教授对于罗马法所有权概念的判断。在德国也有与石川说相同构造的学说,学者奥托彭德霍伊尔即持此观点。他认为,在立宪国家不存在先行于立法者的自然性所有权,即没有立法者的决定就没有所有权。但是,宪法制定者只是在能够进行理论思考的种种所有权的具体化当中采用特定种类的所有权作为雏形。总而言之,尽管所有权可能存在各种各样的形态,宪法却只选择特定的种类,即民法所采用的罗马法上所有权的概念。
 
我认为这可能是森林法判决最贴切的解释了。但是我对以下两点存在疑问:一是宪法制定权力的决断这样的说明是否过于技巧性;二是所有权甚至是一般财产权都需要具备可塑性,所以该法理的现状维持作用是否过强,此外还感觉其射程过窄。这到底是怎么一回事呢?关键在于Eigentum(财产权)只能解释所有权而不能解释一般财产权,仔细深入解读石川教授的解说的话就会发现其采用的是所有权这一表达,而不是一般财产权。其结果就是第29条中混杂着所有权和其他各种具有财产价值的权利,最终无法进行一体化地说明。
 
() 基本权内容形成论
 
下面开始讲基本权的内容形成论。如前所述,有的宪法权利要依附于法律。对于这样的权利,首先必须要履行作为义务,即为了能够行使和享受这些权利而完善规范基础建设,认识到立法义务,这是内容形成论的前提。
 
当然,日本宪法制定之时民法上已经有健全的财产权相关法律秩序。因为在宪法之前已经存在本身具有合理性的法律制度,此时不能作出反常的改变,所以首先考虑不作为义务就可以了。这样就能够理解传统的制度保障论关注的是保护制度的核心领域不被法律修改。但是按道理说,理论上首先要意识到作为义务,若已经实现了合理的立法,那之后就要禁止不合理的改变,应该是这样的顺序。财产权亦要按照这种顺序进行考虑,首先由立法进行内容形成,确定要将哪些东西作为财产权加以保护。
 
现在将话题跳转到生存权,在宪法制定时几乎不存在实现生存权的相关立法。因此,对于生存权,必须首先从作为义务开始考虑,提出程序规定说和抽象性权利说。其与财产权的差异,一半是源于法律与宪法哪个在先的问题。
 
不过,内容形成是新兴词汇,要是说日本的教科书中与其最相近的说明的话,则是野中俊彦等人合著的《宪法Ⅰ》中高见胜利教授执笔的部分。该部分认为第29条第1款的制度性保障的目的是通过财产确保个人独立的生活,对于财产权的限制也从这一观点出发得到限制,这可以说是跟内容形成论比较亲近的思考了。
 
() 基准论
 
此外还有基准论,众所周知这是由长谷部恭男教授提出的观点。该观点是形成一个基于当时社会制度面貌的“法律人群体共识”,以此来限定国家应当创设的制度内容的立法裁量。森林法案件就是意图脱离宪法所设定的所有制形态基准,即单独所有制的立法问题。
 
若能够认识到应当创设的制度内容的基准,那么就可以将其作为原型。但基准是什么,是规范性质的内容还是事实上的内容,我也无法形成确切的认识。当然,就像长谷部教授所指出过的那样,内容形成论能否单独地确定落脚点,内心也有不确定之处。最终只能在采取内容形成论的基础上再探索其他落脚点,这也是所有作为义务的宿命,对此,还要进一步地思考。
 
内容形成论与长谷部教授的基准论之间决定性的差异可能在于对国家负有作为义务的理由的解释。基本权保护义务也一样,存在两种解释:一种是“因为是国家”所以负有保护义务,另一种是保护义务是“基本权的理论”,长谷部教授大概是从前一种逻辑上进行思考,即国家的“制度创设义务”理论。相反,基本权内容形成论则是从基本权的理论这一角度来思考的。
 
06防御权、保护义务与内容形成的边界
 
因为时间关系,就继续说内容形成与防御权的关系,如前所述,防御权适用于既存的东西受到限制的情形,而内容形成则是初次产生某些东西。拿财产权来说,规定某物归属于谁的规则是内容形成的问题,而根据内容形成的法律将具体的财产权归属于自己之后,只有该权利受到限制或者征收时才能构成防御权的问题。
 
因为前面已经详细地论述过,所以在此就先略过,直接进入内容形成与保护义务的关系。
 
按时间序列来说,保护义务的确立,在判例上是20世纪70年代中期,而在学说上则一直到1980年、1990年才得以确立,直到2000年前后才出现关于内容形成的学位论文。所以,二者出现时间前后相差10年到20年。先有保护义务,其后出现内容形成,两者之间的关系如何,下面将进行详细论述。
 
一方面,法律对宪法权利的内容和界限作出整体规定,对于内容形成支配的权利,不存在保护义务论的空间。我对此尚有不能理解之处。例如,因欺诈、强迫等的合同效力的否定,虽可以用内容形成来解释,但也可以用保护义务来解释,我认为保护义务的因素更强一些。
 
相关问题还有契约关系中保护义务的保护对象是什么?一种观点认为,保护义务的对象是契约自由本身,而另一种观点认为是保护因契约而遭受侵害的第三者的基本权法益。争议《消费者合同法》第9条第1款的合宪性问题的平成18年(2006年)判决(波及包括我们庆应义塾大学在内的各个大学的判决)认为,是否承认对财产权的规制符合《宪法》第29条第2款所说的公共福祉,应当在比较衡量规制的目的等因素的基础上进行判断。虽然最近关于财产权的判例中习惯使用规制的目的、必要性、内容、受限制的财产权的种类、性质、限制的程度等说法,但并非是对这些列举事项进行逐一审查,可能只是个引子罢了。这暂且不论,判决认为,《消费者合同法》第9条第1款是用来界定因消费者合同的解除造成的损害赔偿以及违约金上限的规定。因为消费者与企业之间所掌握信息的质和量以及谈判能力存在结构性差距,所以如果任凭自由交易的话,由于前述的差距,很可能导致缔结不当地侵害消费者利益的合同内容,这就是作出该规定的必要性。
 
这会让人联想到德国最近的私人间效力判例中的说法。联邦宪法法院认为,对合同法关系负有保护义务的情形是存在谈判能力的差距而且该差距是结构性差距的情形。谈判能力存在结构性差距,而且虽然这次是关于个别具体的合同内容的,但是如果该个别具体的合同内容是源于这一结构性差距的单方内容时,就会启动基本权保护义务。按私人间效力来说,法院必须修改合同内容或者判定部分无效。联邦法院不是从内容形成而是从保护义务的框架内进行思考的。
 
回到《消费者合同法》,该法第9条第1款意在法律层面解决这个结构性差异。在这个意义上,该法具有将基本权保护义务具体化的地位。根据该法,倘若大学一方不得不将已经到手的学费返还,就变成了制约财产权形式的判决,但按照之前的逻辑,这是因为基本权保护义务型法律保护消费者的财产权免于遭受源于结构性差距的不平等合同的侵害。
 
时间过得很快,我的报告到此结束,感谢大家的倾听。
 
07补论
 
以上内容是笔者在北海道大学全球卓越项目中心研究会上的报告。其后,在家庭法领域,最高法院又作出几个值得关注的宪法判断。
 
2013年非婚生子法定继承份额案决定(最大决平成25年9月4日民集第67卷第6号第1320页)改变了1995年大法庭的决定,认定《民法》第99条第4款的但书规定违反了《宪法》第14条第1款(平等条款)。2015年12月16日作出了两个大法庭判决:其中判决(2)改变了之前认为,规定了禁止妇女再婚的期限为180天的《民法》第733条合宪的先例(最高判平成7年12月5日判例时报第1653号第81页),判决超出100天的部分违宪(最大判平成27年12月16日民集第69卷第8号第2427页),另一个判决(3)认为,规定婚后夫妻姓氏统一为丈夫的姓氏或者妻子的姓氏的民法第750条合宪(最大判平成27年12月16日民集第69卷第8号第2586页)。
 
决定(1)和判决(2)的共通之处是一方面沿袭了尊重立法裁量而采取宽松审查的先例,另一方面以时间经过而存在情势变化为理由,在结论上改变先例。
 
所有的法令,尤其是制约宪法权利的法令,不仅在制定时要求合理性,在适用时也要具备合理性。在这个意义上,对于陈旧的法律尤其是依存于某一时点的医学见解和科学技术见解的法律,检验支撑立法的事实当然是必不可少的。另外,决定(1)虽然典型,但近年来也有轻易地援用情势变化论的判例。该决定不仅被怀疑是为了回避与先例的法构成相抵触和斟酌降低违宪审查的影响,在说理的易理解性上也存在问题。决定(1)在列举了各种变化之后,提出“上述列举的各种与本案规定的合理性相关的情势变迁,都无法单独成为判定该规定产生的法定继承份额的差别不合理的决定性理由。但是,综合考察的话”这样的说理并不能说是明确的、可以遵循的论证。
 
理论上意味深长的是判决(3),在此无法详述。该判决认为:第一,缔结婚姻时“不被强迫改变姓氏的自由”并非人格权的内容之一;第二,只是将姓氏变更带来的不利益作为一项“人格性利益”来考虑;第三,本条规定本身并非规定了法律上的差别对待的规定;第四,强制夫妻同姓并未直接制约婚姻自由,所以本条不违反《宪法》第13条、第14条第1款、第24条第1款;第五,即便是在同《宪法》第24条第2款的关系中,也不能认定夫妻同姓制度是欠缺合理性的制度。
 
其中第一项和第四项是权利和制度的关系问题。在宪法权利中,有的依赖于法律制度的具体化,这时存在同立法的关系问题,是在德国被称为“由法律认定的基本权”或者“基本权的内容形成”的主题。跟通过法律来确定内容和界限的财产权一样,作为人格权的“姓名”和“婚姻”的自由也是依存于法律制度的权利。关于基本权的限制和内容形成的界限,德国存在众多学说。判决(3)的特点和问题点在于更广义地把握内容形成。
 
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