内容提要：目前推进当中的合宪性审查主要是针对立法过程的抽象的合宪性控制，回避宪法判断的司法技术展开可以为其注入一种实践动力。广义的回避宪法判断包括通过法律判断回避宪法判断和回避违宪判断这两种样态，后者又有两种类型，即合宪解释（或类似变形裁判技术）与现代回避。这些回避技术的操作法理，都可以从法院在彰显宪法与尊重立法两种任务取向之间的策略性平衡得到阐释。我国既有司法实践主要有两个缺陷：一是通过法律判断回避宪法判断的方法论意识不足，导致裁判说理的泛宪法化；二是法院尊重立法时，对宪法价值的技术关切不足。为了化解这种对极式的偏差，我国未来应确立彰显宪法与尊重立法的本土化平衡基准，最高法院的多面向宪法对话功能也至为切要。
一、问题与视角
宪法究竟以哪种姿态在个案裁判中出场，一直是我国宪法学界的热议话题。纵览既有的研究文献，主张法院在个案裁判中对法律进行合宪解释，援引宪法进行裁判说理、基于宪法的法律解释和提请全国人大常委会作出合宪性解释等途径，构建一种立足我国现制和规范的二元双轨合宪性审查机制，成为晚近以来的一种有力之说。然而，这个方向的研究仍有以下不足：（1）学者使用的合宪解释或基于宪法的解释等概念主要是来自德国法，没有完整呈现这种宪法适用技术的方法论意涵；（2）合宪解释源于技术形态上更为成熟的宪法回避理论，但部分学者对回避宪法判断的论述存在偏颇，有意无意地将有权机关未作公开宪法判断视为一种原罪，忽略了是否以及如何做出宪法判断尚有技术考量空间；（3）鲜有学者从“宪法与法律相互关切”的角度探寻宪法判断的一般操作法理，这使得回避宪法判断技术于我国而言究竟有无适用空间，以及有多大适用空间，仍有进一步探讨的必要。
从更加宏阔的比较法制的视角来看，成文宪法国家大都认同立法权和司法权皆受宪法拘束的原理，而法院的基本诫命就是依法裁判，为此当司法裁判遭遇宪法问题之际，法院便面临着彰显宪法与尊重立法的双重任务取向，只是由于观念、制度与实践经验等方面的差异，各国在两种任务取向之间的滑动刻度有所不同而已。有鉴于此，本文将从彰显宪法与尊重立法的视角，力图增进对回避宪法判断技术的样态、法理及其中国适用的再认识。
二、回避宪法判断技术的全景样态：一个概念上的回溯
李松锋博士曾在《宪法回避理论及其适用界限》一文（简称“李文”）中，援引哈佛大学Vermeule教授的论文，在区分古典宪法回避与现代宪法回避以后，得出“宪法回避理论真正回到了其本来的目的：回避进行宪法裁决”这一判断。可是不知何故，“李文”竟然遗漏了Vermeule提及的“程序性的回避”（即通过法律判断回避宪法判断）这一概念，而“回避进行宪法裁决”恰恰可以对应“程序性的回避”。在文末，作者又总结说：“宪法回避理论作为一种法律解释方法，旨在可能范围内避免做出违宪裁判。回避的是做出法律无效的判决，并不是回避宪法裁判。”这里存在概念的误解。其实，Vermeule所言的三种回避都有“避免做出违宪裁判”的效果，绝不只是“李文”侧重的现代回避而已。鉴于“李文”概念使用和理解都有所偏差，致使部分观点语义模糊，本文于此不得不进行一次比较法上的概念回溯，纵览回避宪法判断技术的全景样态。其间，我们仍然以Vermeule的三分法为考察基轴，同时对其他国家的同类司法裁判技术进行概念上的归类。
（一）通过法律判断回避宪法判断
所谓“通过法律判断回避宪法判断”，是指法院优先处理非宪法问题，如果以非宪法的理由即可解决个案，则不必做宪法判断。这种拒绝宪法问题的处置程序，也可以理解为回避宪法判断的一种裁判方法。美国的程序回避技术，直接动因是最高法院通过强调司法审查的私人权利面向（private-right face），缓和马伯里案判决引发的反多数难题，即法官不过是将包括宪法在内的法律适用于特定私人之间清楚可感知的权利损害案件而已。但需注意的是，程序回避并不绝对。因为法院不仅要尊重国会立法，还要维护宪法价值。
这就涉及司法审查的特殊功能面向（special-functions face）。根据该功能，有些案件即便不符合诉讼要件，联邦最高法院也会借此宣布一些重要宪法原则或准则，并及于其他法院处理其他案件和处理此类争议的其他政府机关。在Cooper v. Aaron 一案，最高法院就曾判决宣示宪法裁判具有拘束全国各级政府机关的效力，而非仅限于案件当事人。
在实践操作上，只有满足上诉和调卷令的裁量性审查基准检验的案件，才有希望叩开联邦最高法院的大门。如果上诉案不满足实质联邦问题基准，法院将以无理由的实体判决直接做出拒绝受理决定。就后者而言，则必须满足迫切公共重要性基准。最后，案件是否受理的关键，程序上遵循所谓的“四法官规则”（Rule of Four）。
从以上概略考察可以得出这样的结论：程序回避的司法操作，其实试图在彰显宪法与尊重立法之间维持一种裁量性的平衡。关于这一点，日本的芦部信喜教授曾提出宪法判断的衡量说，他认为：即使根据法律判断可以回避宪法判断而解决纠纷，也要结合案件本身的重要程度、违宪程度、影响范围、所涉及权利的重要性等因素综合衡量法律判断和宪法判断所导致的后果以后决定是否做出宪法判断。此外值得一提的是，在内含裁量判断基准的德国宪法诉愿的双阶受理程序中，吾侪也可观察到相似的制度设计和操作法理。
（二）回避违宪判断的两种类型
1. 合宪解释或类似变形裁判技术
在美国法上，合宪解释的操作要义在于：当一项立法有两种可能解释，一种解释会使该法律违宪无效，另一种解释会使该法律合宪有效，那么法院将选择免于违宪认定的解释方案。这种合宪解释的技术，在日本学说和实务上被称为“合宪限定解释”。
这种回避违宪判断的合宪解释或合宪限定解释，最早可以追溯到美国18世纪末形成的合宪性推定（Presumption of Constitutionality）。其基本内涵是，法院在审查立法的合宪性时，首先应当推定该立法合乎宪法，除非有明显的事实证明其违反宪法。这其中的微妙差别在于，合宪解释明确回避了法律违宪的解释方案，合宪性推定更加侧重于司法权对立法权的尊重，日本的合宪限定解释则主要是作为一种精细的审查技术而存在。
德国法上的合宪解释具有与美国相似的旨趣，合宪解释与违宪解释之间优先选择合宪解释，乃是合宪解释的要义所在。合宪解释技术的操作效果，相当于“不限缩规范文本的部分自始无效宣告”（teilweise Nichtigerkl?覿rung ohne Normtextreduzierung）。前者基于合宪解释与违宪解释的区分，通过排除违宪解释，体现合宪解释优先主义；后者基于合宪适用与违宪适用的区分，通过排除特定情形的法律适用，宣告法律部分自始无效。在韩国，宪法法院发展出了限定合宪性判决这种变形判决形态（variational types of decisions），即将法律解释限于宪法法院指出的合宪范围，将违宪解释选项予以排除。这实质上是宪法法院透过限定法律解释方向，发挥实现宪法价值的功能。在意大利，除了有理由（违宪）判决和无理由（合宪）判决外，还存在解释性裁判这种变通类型。宪法法院透过不受理裁定及合宪裁判，阐明宪法意旨，引导法律解释与适用：（1）在不受理裁定中，指出被法官忽略的合宪解释方式，否定其申请的基础，也称矫正性裁定；（2）在合宪判决中，则指出至少存在着一种合宪法律解释，以避免宣告法律违宪。意大利宪法法院在彰显宪法价值的同时与其他机关开启宪法对话，是一项颇具有创意的裁判技术。
2. 基于可能宪法疑义的现代回避
20世纪初，美国的回避违宪判断开始从古典回避转向现代回避。根据联邦最高法院的解释，所谓现代回避是指：“如果有一种可能的解释会引起严重的宪法问题，那么法院在不明显违背立法意图的前提下，选择其他解释避免这种宪法疑义。”适用现代回避的案件类型，可见于立法者以宽泛含混方式限制言论自由的情形。法院通常会对法律进行限缩性解释，避免可能引起的宪法疑义。这种操作技术的潜在意图可以解读为：在接近宪法保障的权利的“危险区域”时，在下达一个可能会引起宪法上疑虑的指令时，立法者尤应小心谨慎，否则法院将透过法律解释甚至宣告违宪的方式，减损法律的效力范围。此外，当遇有宽泛含混的刑事处罚时，最高法院则根据宽免原则做出有利于当事人的解释，从而不予处罚。
三、回避违宪判断的相位：诸种司法技术的比较
在法院处理宪法问题的方式方法上，除前述三种回避方法，比较法上还有适用违宪（as applied）、表面违宪（on its face）与可分性（severability）解释等司法技术。以下侧重考察这些技术样态的异同点，揭示回避违宪判断在这片方法丛林中的相位。
（一）古典回避与现代回避的异同
在避免做出法律违宪裁决这一点上，古典回避与现代回避是相同的。但两种回避又有本质的不同：后者只是认定有一种可能的法律解释会引起宪法疑义，前者则必须认定某种解释确实违宪，而这正是现代回避所避免的决定。设想如下例子，议会立法规定“任何犯谋杀罪遭到判决的人，均应处以30年的监禁”，这是否适用于已服刑且刑期低于30年的谋杀犯？该规定是否与禁止溯及既往原则相抵触呢？对此，运用现代回避的法院通过限缩解释避免宪法疑义：“（自本法生效之日起），任何犯谋杀罪遭到判决的人，均应处以30年的监禁。”在古典回避下，法院首先需要认定该法适用于已服刑且刑期低于30年的谋杀犯是违宪的，但该规定的效力范围也可解释为仅及于法律生效后的谋杀犯，由此法院选择使系争规定合宪的后一种解释。古典回避下的合宪解释，等同于针对已经定罪服刑且刑期低于30年的谋杀犯的适用违宪判决，从而有别于单纯避免宪法疑义的现代回避。
（二）现代回避与可分性解释的区分
作为一种法律解释准则的可分性，源于美国20世纪30年代的Champlin案。法院后来将“必要限度内宣告法律无效”的立场细化为两个条件：（1）如果剔除无效条款，立法者仍然会颁布该法律的其余条款；（2）其余条款可以独立于无效条款而充分运作。
毫无疑问，个案中基于可分性的法律解释无非两种情形。一是法院发现系争法律可以合宪适用于本案，但是当事人根据第三人诉之利益（third-party standing）主张法律适用于其他情形违宪，因而法律整体上应为无效；二是法院发现系争法律的相关规定适用于本案无效，其余条款适用于其他情形仍然有效。据此，无论在哪种情形下的可分性解释，必然意味着法院已经对系争法律形成明确的（适用）违宪判断，也就是说，明确的违宪或合宪判断构成可分性解释的前提。这一点，明显有别于现代回避的司法方法。
进一步观察可见，现代回避旨在避免法律的效力接近宪法的界限，而可分性则预示着除非立法确实已经逾越界限，法院尽力维持法律的既有效力范围。因此，现代回避的实质是以限缩解释的方法“过度”保护宪法价值，除非法律已明确触碰宪法的红线，法院原则上不给立法者任何危及宪法价值的机会，即使立法者尚未逾越合宪的立法形成空间也在所不惜。可分性则倾向于立法优先立场，法院在宪法允许的范围内尽可能承认法律的效力。
（三）古典回避与可分性解释的等值性
根据以上分析可知，真正与可分性相辅相成的其实是古典回避。如前所述，古典回避通过排除违宪解释体现合宪解释优先主义。这和宣告法律适用合宪并认定违宪部分与合宪部分可分，具有等值的法律效果，而且古典回避与可分性都有做出实质宪法判断。
以Rains案为例，本案涉及1957年民权法一个条款的合宪性问题。联邦最高法院指出系争规定可以做可分性解释，即系争的“任何人”可以分为两个部分：一是公职人员；二是非公职人员且不在公职人员的合作或默许下行事的人。即使第二部分包含于条款的含义并且违宪，第一部分也可以独立合宪适用。需要注意的是，可分性解释毕竟倾向于立法优先立场，但也须遵从宪法上的原则与价值。如果立法触及宪法保护的优位性自由和基础性权利，回避违宪判断立场让位于保护宪法权利的涵盖过广（overbreadth）基准，也就是说，法院立场将从尊重立法转向彰显宪法价值。
（四）表面违宪基准与回避违宪判断
表面违宪基准的操作要理如下：当事人主张某法律的打击范围过广，因而会处罚本案以外的第三人受宪法保障的行为，即使本案当事人的行为并非宪法所保障，如果法院认为该法确实涵盖过广，那么会宣告该法律表面违宪，在任何情形下都不能适用，本案当事人免于处罚。问题在于，这种严格审查基准是否及于第一修正案以外的其他宪法权利？
在Salerno案，原告主张1984年保释改革法的一项规定构成表面违宪，因为根据正当法律程序条款，法院不得未经审判而仅凭嫌疑人显示的社会危害性而径行拘禁处罚。最高法院给出了相当严苛的回答：系争法律规定不是处罚具有抽象危险性的人，而是防止某些特定的严重犯罪嫌疑人获释以后威胁社会安全；法院决定是否拘留时，将综合考量被控罪行的性质和情状、证据的份量、嫌疑人过往记录和性格、对社会的危险性等因素，决定书附有书面事实调查与理由说明，嫌疑人可以立即提起上诉审查。其间，伦斯斯特法官意外提出了一项疑似旁论的标准：在第一修正案以外并无适用涵盖过广基准的空间，主张表面违宪的当事人必须证明没有任何合宪适用的情形。然而，这在大法官之间产生了激烈分歧。
对此，可以有两点评析。第一，从Salerno案判决的主导立场来看，法院就系争立法的回避表面违宪判断，实际上与传统的“私人权利”面向相一致，即法院是否解决一项法律的合宪性争议，乃取决于案件当事人能否因此得到救济。第二，当事人向法院寻求第一修正案以外的权利救济时，其实难以成功挑战法律构成了表面违宪。因为在无需证明法律可以合宪适用于其他情形的条件下，当事人可以从适用违宪获益；如果适用违宪主张不成立，当事人的表面违宪主张仍然不能够成立。这正是Salerno案当事人的遭遇。
从这个角度来说，以尊重立法为导向的Salerno基准，的确很容易引发宪法价值立场的质疑。事实上，如果着眼于联邦最高法院实务的整体脉络，我们又可发现，其除了在第一修正案的权利保护领域，还在以下三种情形严格限制Salerno基准的适用：一是对包含不足（underinclusive）的法律进行宪法平等保护的检验；二是关于妇女堕胎权的立法限制；三是立法目的本身违宪的案件。因此，法律限制所涉及权利的重要性和案件影响所及的广泛性，可以说是法院立场转向重视宪法价值的决定性因素。然而，这样的立场转换，显然并没有止息学者对回避宪法判断的质疑。接下来，我们就转入这个层面的法理剖析。
四、回避宪法判断的操作法理：彰显宪法与尊重立法之间
迄今为止，比较法上围绕回避宪法判断的争论，主要集中于德国合宪解释和美国现代回避的界限问题。从彰显宪法与尊重立法的观察视角来看，这也可以归结为“合宪性审查权控制立法权的限度”问题。下面，我们站在“宪法的框架拘束性与法律秩序的自由形成性的有机统一”这一认识基础上，解析回避宪法判断技术的操作法理。
（一）德国法上的合宪解释：从过度操作到功能界限
按照正统的观点，合宪解释的正当性基础包括权力分立与民主原则、法律秩序的统一性与安定性、公民基本权利的有效保护。但是合宪解释的过度操作，的确有宪法法院意志替代立法者意志的危险。因为其他裁判情形下，联邦宪法法院尚承认立法者拥有多种消除违宪状态的可能，而在合宪解释以后，联邦宪法法院将立法者意志固化于法律的某种解释效果。所以说，宪法法院“对立法者纠正越多，它就越接近合宪解释的界限”。
关于合宪解释的功能界限，目前有以下两点共识：一是不得逾越法律文义的可能理解范围；二是不得偏离立法者的可辨识的基本价值决定或者规范核心。从法理上看，这其中有四层意涵：（1）合宪解释的解释属性，决定了它不可逾越法律文义及意义脉络所划定的界限。（2）除非立法目的已经超出宪法允许的范围，宪法法院才可以将其限缩解释至合宪范围之内，即进行合宪的法律续造。（3）宪法法院不能够以自己意志代替立法者意志，是因为具体化宪法时“立法者为第一解释者，司法为第二解释者”。（4）如果法律漏洞不能以其他方式填补，或法律本身（比如立法者使用了“善良风俗”等需价值填补的不确定性概念）赋予法官具体化余地，宪法法院可以根据权限直接具体化宪法。
在上述（3）中，还涉及这样一个问题：当宪法价值有多种具体化可能，亦即当立法者享有自由形成空间，宪法法院是否受立法先手的绝对拘束？首先，所谓自由形成空间主要是立法者综合政治、经济、社会现实等因素自主判断立法的内容与手段，一般体现为立法者的事实确认与预测决定；其次，自由形成空间的宪法界限并无一成不变的答案，只能在个案中视宪法的授权程度才能确定，通常认为立法者在社会福利政策领域享有较高的形成自由；最后，宪法赋予立法者自由形成空间绝非宪法对普通立法的让步，此时审查的重点不是立法决定的结果正确性，而是立法过程中的利益衡量是否符合宪法授权的意旨。
从以上分析可见，宪法法院既非绝对屈从立法者意志亦非完全无视立法者意志，与其说宪法法院与立法者在具体化宪法上处于对立关系，还不如说是一种合作关系。宪法价值与具体立法的这种共赢，在根本上源于宪法作为框架秩序的授权性与拘束性的统一。
（二）美国法上的现代回避：从对立倾向到个案权衡
美国学者对现代回避的反思，可以追溯到毕克尔的观点。站在司法审查的反多数主义立场，毕克尔争辩说：为了最大限度减少对多数决立法的侵扰，法官应当以程序性的理由拒绝审理宪法案件，将系争法律退回国会二次审议。肖尔主张抛弃现代回避，因为它根本不是在尊重立法与不尊重立法之间选择，而是在两种不尊重立法之间选择。也有美国学者杨从抵制规范的角度，试图为现代回避建立一种新的辩护策略：法官可以为国会接近宪法界限设置障碍，促使国会更谨慎考虑宪法价值。
无论是毕克尔的司法克制论还是肖尔的直接取消论，都潜在地将具体立法与现代回避捍卫的宪法价值对立起来。至于杨等人的作为抵制规范的现代回避，法官虽然有明确宣布宪法判断的姿态，但依旧认为现代回避不能与具体立法和平共处。或许正是基于这种认识，“李文”也率直宣称“宪法回避理论的正当性在于三权分立”，并由此对回避宪法判断的中国适用持相当保守的态度。这种认识，在宪法和法理上均有商榷余地。
如果我们认同所谓民主主义是指国家的支配权由国民多数及其代表所保持，那么代表国民多数意志的立法在没有明显违宪的场合，理应得到法院最大程度的尊重，但是“多数者支配虽被认为是民主政治的基石，惟多数者支配无非是确立及延长个人的自由、平等与生存的保障之类的立宪主义目的之手段……保障国民（尤其是少数者）的权利与自由，可谓是民主政治的真确本质”。因此，彻底的多数决主义反而有悖于立宪民主的真意。至于权力分立原理，亦可作如是理解。站在这样的认识基础上，法院通过裁判技术干预法律的效力范围，不仅不与民主主义与权力分立相抵牾，反而恰恰是民主政治的内在要求。那种将回避宪法判断捍卫的宪法价值与具体立法相对立的观点，恐怕是一种精致的误解。
当然，否弃那种决然对立的观点，不是模糊宪法与法律的界限，也不是要在宪法价值与具体立法之间确立一种绝对的统合标准。关于宪法价值与具体立法的紧张关系，很难以赞同一方否定另一方而获得一劳永逸的答案，透过法院的个案权衡更为可取。这就意味着，法院如何拿捏彰显宪法与尊重立法这两种任务取向，还不只是一个法律解释方法论的问题，同时涉及宪法价值与立法所追求的政府利益在个案中的实体价值权衡。
就拿“李文”提及的联邦诉星光影视公司案来说， 1977年《保护孩童免于性剥削法》第2252条确实并非没有解释空间。联邦最高法院多数意见认为：（1）如果系争规定的“明知”解释为修饰输送、收受、散布、重制等行为，而不及于行为人确知资料内容及表演者未成年，将使那些接触而不知道资料内容信息的人被惩处。（2）根据判例和立法史材料，这种理解并没有明显偏离国会的意志。（3）放弃最自然的解释，从而避免严重的宪法疑义，正是法院的职责所在。斯卡利亚的不同意见主要指出两点：一是多数意见过度违背明白的字句意义；二是惩处那些接触到资料而不知道色情表演者年龄的行为人，并无宪法疑义可言。本案多数意见依照刑事罚则的宽免原则，在彰显宪法价值（表达自由）与尊重立法（未成年人身心保护）之间偏向前者。这种权衡倾向才是真正的争论焦点。
这也引出了斯卡利亚提到的那个问题：按照本案的多数意见，几乎没有法律不可以被解释成符合宪法。那么，法院在尊重或“改写”法律的道路上究竟能走多远呢？两年后的莫里斯诉弗吉利亚共和党一案，最高法院在类似权衡场合转而倾向于法律优先立场。最高法院撤销地区法院的判决，将系争“各州或政治分支机构”扩张解释及于政党初选。斯卡利亚和托马斯的不同意见认为，根据第一修正案保障结社自由的意旨，应适用现代回避的方法将该法解释为不包括政党初选。但多数意见指出，选举权法的规制对政党的结社自由只是一个极小的负担，种族和政治平等的宪法价值在某些情形下可以胜过结社自由。
在此需要指出的是，联邦最高法院在宪法价值与立法追求的政府利益之间所作的个案衡量，与法官的法律哲学、人权观念、政治信念等颇有关联，因而衡量结果既有必然性又有偶然性。上述案例中，斯卡利亚对现代回避方法的具体适用持两种相反态度，就印证了这一点。
五、回避宪法判断的中国适用：现状透析与相关建言
经由比较法制的长途跋涉，站在本土法制的立场，一个基本的启示是：司法裁判中的宪法判断既不应无所节制又不可无所作为。毋庸赘言，在我国现行宪法和法律法规的双重拘束下，司法裁判同样面临协调彰显宪法与尊重立法的课题。从这个角度来看，我国既有司法裁判实践主要有两个明显的缺陷：一是“泛宪法化”的裁判说理倾向；二是尊重具体立法时对宪法价值的技术关切不足。以下就此展开透析，并延伸提出相关建言。
（一）“泛宪法化”的裁判说理及其矫正：活用程序回避
通过法律判断回避宪法判断，这对我国来说应该是最无争议的一种解决个案法律涉宪问题的司法技术。然而，程序回避的应有价值似乎并没有引起学者的充分重视。早在“齐玉苓案”批复以后，学界就曾流行一种“泛宪法思维”倾向，甚至有轻言“违宪”之风。“齐玉苓案”批复废止后的合宪解释研究热潮中，很多学者更是直接踏入了法院如何做出宪法判断的“深水区”，淡化甚至忽略了“是否必须做出宪法判断”这一前提。另一方面，根据余军等学者统计，既有援引宪法的596份司法判决中，“非解释性适用”多达365份。司法裁判中的宪法援引尽管客观上强化了裁判说理，但是基本上都属于不必要的宪法援引，甚至有法院在司法判决中做出背离宪法原理的违宪判断。这种泛宪法化的思维倾向亟待矫正。
这种“泛宪法化”的裁判说理倾向，可能与学界流行的一种解释观不无干系：法院的每次法律适用，都离不开法律解释。正是基于这种观念，有学者进而主张“法院有权适用宪法，因而有权解释宪法”。这种见解的认识误区有三：（1）混淆了解释与理解、解释与判断的区别，因为在绝大多数情况下，法官凭借生活经验和语言使用规则便可理解法律规则含义并做出判断；（2）即便在功能上法官是一个“更好的解释者”，也不意味着法官的实践性解释可以取代有权机关的权威性解释；（3）诚然，现实中存在“规范的同一拘束力与多种解释可能性”的矛盾，但是正因为如此，法律解释的目标才是揭示立法者的特定意图，立法者的意图不仅客观存在而且可以被认知。实践性解释与权威性解释之所以并行不悖，就是因为立法者意图的同一性与可复制性使法官在通常情况下能实现立法意图。
不过，如前所论，程序回避亦并非绝对。这对于我国来说，需要在法官的实践性宪法判断与有权机关的权威性宪法判断之间进行功能区分，并确立宪法判断的衡量标准。关于这一点，芦部信喜的宪法判断衡量说具有相当参考价值。根据《立法法》第99条，法官的宪法判断仅仅是法规合宪性的初步判断，无权直接非难法规的法律效力，如果认为法规同宪法相抵触，只能向全国人大常委会提出合宪性审查建议，或经由最高法院向全国人大常委会提出合宪性审查要求，因为法规的废止权、撤销权专属于最高国家权力机关。
（二）回避宪法疑义的合宪性推定：宪法论证的缺失与补强
在比较法上，现代回避、合宪性推定是法律合宪性问题的两种不同处理技术。在我国司法裁判实务中，已有自觉不自觉合并使用这两种方法的实例，本文姑且称为“回避宪法疑义的合宪性推定”。这在很大程度上体现了法官对立法者的尊重，但是宪法价值的技术性关切存在缺失。法官面对当事人的宪法主张时，裁判论证的宽度和深度均有待补强。
比如，在“孙文麟、胡明亮诉长沙市芙蓉区民政局不履行婚姻登记法定职责案”二审判决书中，针对两位上诉人提出的“婚姻法中的‘男女平等’应理解为男女可以平等地和男方结婚，也可平等地和女方结婚”的主张，法院指出这种理解“超出婚姻法相关规定中‘男女’的文义范围，属于曲解法律，不予采信”。针对上诉人主张的“根据宪法等关于平等和人权的要求，婚姻登记排除同性是歧视，对同性申请婚姻登记应予以办理”，法院认为“该主张系否认法律的效力，理由不成立，不予支持”。这里，法官基于婚姻法相关规定的文义理解，直接排除上诉人的宪法疑义，在通过法律判断回避宪法（违宪）判断这一点上值得肯定。从操作效果上看，这颇有些类似于比较法上的现代回避，同时隐含着对婚姻法相关规定做合宪性推定的意思。其实，本案中法官并非没有合宪解释的空间，如果法院从“一男一女”的角度解释婚姻法相关规定和婚姻家庭制度，就可以得出有相同裁判效果的合宪判断。从强化司法裁判说理的角度来说，婚姻家庭制度乃属于宪法上“制度性保障”的辐射范围，平等权在我国宪法保障的基本权利体系中位居基础性的地位，本案中法官“硬邦邦”地驳回两位上诉人的意见，错过了一次基本权利教义学释义的契机。
就此而言，如果单纯着眼于面向当事人的说理，裁判中遇到有公民诉求比较活跃的劳动权、财产权、平等权、受教育权或其他条款的宪法疑义时，法院该出手时还是得出手。进一步来讲，当下我国正在推进强化司法裁判文书说理的制度改革，本身也并不只是面向案件当事人的说理，同时也兼顾与裁判同类法律问题的其他法官、律师、法学专家，甚至社会公众等进行对话的立场。如是这般，才能使司法裁判的说理更有深度和宽度。
（三）强化最高法院的多面向宪法对话功能
就强化裁判说理深度和宽度而言，最高法院比地方法院拥有更有利的制度优势。最高法院是实现司法部门与权力机关互动的中介通道，可以借助多种制度手段开展与权力机关、地方法院及上面提到的其他各类主体的多面向宪法对话。
事实上，最高法院已有这种宪法对话的实践。例如，针对一起交通肇事死亡赔偿案件引发《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 29 条是否违反宪法第 33 条的问题，最高法院对其进行了符合平等保护精神的“再解释”：死亡赔偿金不再限于户籍所在地。这就便于各地高级法院做出符合宪法精神的变通规定，解决了“同命不同价”的宪法争议。最高法院的此次“再解释”，颇有合宪解释或适用合宪等回避违宪判断技术的内涵，在现行制度背景下可谓是值得称道的一种处理方式。
针对司法裁判宪法援引的随意和混乱，已有学者建议最高法院明确地方各级法院援引宪法说理的职权和职责，引入法院怠于援引和错误援引宪法的事后监督机制。本文认为还需要强化三个方面的工作：（1）最高法院制定《关于司法审判中援引宪法进行裁判说理的指导意见》，明确裁判援引宪法的方式与格式，以消除实践中的泛宪法化倾向；（2）建立司法审判援引宪法说理的指导案例库，案源上覆盖宪法条款的高频次援引领域，发挥最高法院统一司法见解的功能；（3）地方法院在审理案件过程中发现法律法规与上位法或宪法相抵触，应暂时中止案件审理程序，向最高法院转呈审查建议，最高法院发挥案件过滤和初步筛选功能，大体上可以从案件所涉权利的重要性、案件社会影响的广泛性、宪法法律解释所涉争议问题的新颖性和迫切性等方面，综合考量决定是否受理地方法院的申请。
六、代结语：回避宪法判断技术的法教义学价值
本文通过对回避宪法判断的司法技术的体系性考察，发现域外各国都已发展出了平衡宪法价值与具体立法的各种判断基准。这些基准，实际上可以理解为介于宪法法律规范与个案之间的一种中度调节规范。从中也不难看出，个案衡量结果或有可商榷的余地，但总的来说极大地丰富了个案裁判中宪法问题的法教义学内涵。我国宪法的主要实施渠道是具体立法，法律和宪法实施监督制度也相应体现了立法中心主义的逻辑，既有司法裁判实践主要倾向于尊重具体立法，其间虽然有法官勇于捍卫宪法精神的个例，但宪法的法秩序统合与权利保障价值融入司法裁判的方法论意识还非常欠缺。从长远看，我国司法裁判要实现宪法价值与具体立法的协调，在制度层面尚有待于司法机关与有权机关的程序互动，以此为具有实效性的合宪性审查积累实践动力资源。随着以职业主义为导向的司法改革举措的次第展开，司法裁判应愈加重视彰显宪法价值，进而确立宪法价值与具体立法的本土平衡基准。这种平衡策略的操作，对司法机关和合宪性审查机关都可以适用。
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