龙超译

2011年5月，我作为联邦宪法法院代表团成员赴布加勒斯特出席欧洲宪法法院第十五次国际性会议。会议地点为人民宫，由罗马尼亚独裁者尼古拉·齐奥塞斯库于二十世纪八十年代建造。如今它被称为议会宫，是欧洲最壮丽、最大的建筑。罗马尼亚总统特拉扬·伯塞斯库发表欢迎致辞。致辞结束后，他沿着第一排桌子走向会场出口，在看到一面树立在德国代表前面的黑红金的小旗子后，他停住脚步，朝我们走来，并问道，“德国宪法法院？”他朝我们每个人挥手并说道：“噢，德国宪法法院！默克尔总理总是在欧洲说：我不能，我不能——宪法法院！”

一个法院能扮演这样的角色，伯塞斯库总统显然觉得非常了不起，所以他希望能亲眼近距离看一眼这些参与者。这不仅是一种认可，伯塞斯库总统脸上难以抑制的兴奋也让我印象深刻。他把默克尔总理所经历的，而他自己不需要面对的事当作新鲜事。事实上，人们似乎并不能完全不带矛盾心理来观察联邦宪法法院及其所扮演的角色。当讨论联邦宪法法院的运行方式对德国民主的运行而言意味着什么时，我会再来探讨这一问题。但在此之前，首要问题是：法院究竟如何运行，以及它为何这样运行。

I.宪法诉愿对于联邦宪法法院地位的核心意义

2013年，联邦宪法法院受理了9000多件案件。很大一部分——几乎98%——和宪法诉愿有关。大多数人都知道，联邦宪法法院也可以审理其他类型的诉讼。如果最高联邦机关及其特定机构认为其机关权利受到其他宪法机关的侵犯，那么它们可以通过机关诉讼程序向联邦宪法法院起诉。联邦和州也能在联邦和州的诉讼中，提请联邦宪法法院解决双方的宪法权利和义务争议。此外，联邦政府和州政府或者四分之一的联邦议会议员可以在抽象规范审查程序中，提请联邦宪法法院审查某一法律是否符合基本法。具体规范审查程序也扮演了重要角色，依据该程序，如果其他法院认为，对其裁判具有重要意义的法律违反了基本法，则该法院可以而且必须将该法律提交联邦宪法法院审查。

所有这些诉讼类型都非常重要：宪法诉愿制度对于联邦宪法法院的地位和作用方式的既定型塑具有特殊意义。宪法诉愿是联邦宪法法院和联邦宪法深受欢迎的基础，同时也是联邦宪法法院标志性的执行力及其塑造法律文化作用的世界范围内最卓越的组合。

让我们看看德国宪法诉愿的形式：

每个人都能基于以下主张提起宪法诉愿，即公权力的行为——法律规定、行政活动或者法院的裁判——侵害了其基本权利或者和基本权利同等的权利。宪法诉愿的容许性要满足一些前提条件。另外，宪法诉愿必须在诉愿期限内提起，而且必须穷尽其他法律途径，即已经寻求了从主管的专门法院到最高审级法院的补救措施，更准确地说，穷尽了防御基本权利侵害的程序法上的所有可能性。此外，宪法诉愿的理由具备性必须满足以下条件，即根据联邦宪法法院的判决，除了法律明确规定的条件外，还有特定的表达要求，比如将被攻击的决定和其他文件——没有这些文件就不能判断宪法诉愿的容许性和理由具备性——以足够法院进行判断的方式（最好是副本）告知法院。司法裁判也越来越对法学论证的质量提出了要求。这些容许性条件现在已经不再能够被轻易实现。此外，宪法诉愿需要被接受才能做出决定。但是根据已接受条件的迄今应用，对具有容许性但明显没有胜诉希望的宪法诉愿而言，这些障碍不难被克服。

总体上看，一直有降低权利保护门槛的建议：一个宪法诉愿不仅在事实上从根本意义上讲有成功的希望。宪法诉愿通常并不必须由律师代理，诉讼程序是免费的，也就是说，除了针对因权利滥用提起宪法诉讼而收取的费用以外，不再需要诉讼费用。而且没有律师帮助、靠手写诉状赢得宪法诉愿的情况也时有发生。

宪法诉愿程序的开放性会导致，宪法法院作为一个法院而发挥作用发挥效力并适用于所有人：对于父亲来说，法院能救济他行使探望权探望儿子被拒绝的情形；对于学生来说，法院能认定警察在反蓖麻示威中逮捕学生是不合法的；对于难民，法院也能保护其不被驱逐回他的祖国——一个让他担心被迫害的国家；或者囚犯发现他的工作没有得到足够的报酬，或者公司认为自己由于逐步淘汰核能或者航空税而被不公正对待时，都能提起宪法诉愿。几乎每个星期，在媒体上都能看到联邦宪法法院对案件事实所做的裁判。每个人都能在报纸上读到，他的权利是什么，或者他的权利止步于何处。

近几十年经常在问卷调查中出现的对联邦宪法法院的高度评价，不仅建立在联邦宪法法院相对宽松的准入门槛和与每个人都有关的裁判的数量上，而且也体现在裁判的公正和恰当上。联邦宪法法院并不是作为某一政治势力的代理人。联邦宪法法院有时总会导致令人痛苦的沮丧感，有时也会引起政治上的极端愤怒，而这种情况对于法院的工作方式来说是不可避免的。面对争议双方，法院的裁判几乎必然会至少令其中一方失望。在这方面，值得注意的是，在联邦宪法法院宣告判决后，自称胜利者或者至少对裁判满意者往往不是案件的双方当事人。但是最重要的是：如果愤怒不可避免，那么就并不总是同一个人愤怒。法院在这点上证明了自己是公正的审判机关。宪法法院事实上是一个“超党派”的审判机构——在此类法院中，这绝非理所当然——理由后续我还会谈及。

但是，仅凭令人觉得可靠的判决内容，绝对无法使宪法法院获得它事实上赢得的欢迎。如果没有宪法诉愿提供的广泛和低门槛的权利救济，以及直接影响公民的裁判的稳定产出，联邦宪法法院不会是现在的样子。

比如，可以想一下法国宪法委员会，意大利宪法法院以及大多数中欧和东欧国家的宪法法院。有些公民根本不能直接求助这些法院，有些法院甚至都无权审查普通法院的裁判。如果行政机关和其他的法院无法帮助公民，那么相应的宪法法院也不能帮助到公民。在以这种方式设计宪法裁判制度的国家，宪法法院只为少数公民所熟知，其声誉通常比具有一般普通最高法院的要低，宪法法院也无权撤销最高法院的决定。

在这些国家，宪法甚至也享受不到其在德国所享有的声望和尊重。一个意大利同事告诉我，当他看到意大利电视关于柏林庆祝《基本法》六十周年的报道——勃兰登堡门前演奏着贝多芬第九乐章，到处是烟花，街道上和广场上成千上万的人——他很羡慕德国能以这样的方式，即作为一个重大的节日，庆祝宪法周年纪念日。这在意大利是完全不可想象的。现如今在德国，没有宪法法院也几乎是不可能的，宪法法院原则上可以对所有和基本权利有关的国家行为进行合宪性审查（它对于国家机关的审查行为和决定行为，以及基本法在政治和媒介讨论中的出场具有示警效果），并不断做出裁判，以解释基本法并向公民阐明宪法对他们意味着什么。换句话说，如果不存在宪法诉愿机制，这一切都不可能。

宪法法院以此为基础而赢得的特殊意义和名望，同时也是使其判决和宪法自身广受尊重的最有效的保障。这些尊重并非理所当然，而且也不是简单由法律进行规定。乌克兰前总统尤先科曾罢免了两位宪法法院法官，而且这种罢免反复发生，之后宪法法院又宣布该罢免无效。在俄罗斯，宪法法院被从莫斯科贬谪到圣彼得堡。在匈牙利和土耳其，宪法法院和政府或者议会多数之间的冲突通过“填塞法院”来解决，即通过增加法官数量和任命政治上合格的法官，就像二十世纪三十年代美国总统罗斯福的尝试一样。尽管联邦宪法法院并未突破司法约束，但这些事件在德国也很难想象。而且恰好相反，正是由于这些事件在德国很难想象，所以联邦宪法法院才不必强制突破司法约束。

II.联邦宪法法院的工作方式

现在进入联邦宪法法院的内部工作方式。我首先向大家报告工作中的一些“小”的事项。你们可能有这样的一种印象，即法院工作很大一部分都是由平淡无奇但并非不重要的工作内容和许多“小”事情组成的，以及法院也是一个官僚组织，它依赖组织分工，而且法院必须妥善管理其事务。接下来我们到了第二步，也就是做出人们经常在电视上看到的“大”的判决。

1.法院的一般工作

请您想象一下，在一个普通的工作日，您陪伴第二庭的R法官，在位于卡尔斯鲁厄正中间的城堡广场的法院大楼中，去了解那里正在发生的事情。“R法官”并不是我的化名，而只是一个典型的法院工作人员的称谓。早上您进入被称为“法官环”建筑部分的主通道，但它并不是圆形的，而是方形的，围绕在庭院周围，走廊在玻璃后面有一点修道院回廊的外观。经过一个热情友好的门卫，您就进入了第二层。八位第二庭的法官的办公室就在那儿。若要到第一庭法官的办公室，您必须再上一层楼梯。当然，那儿也有一部电梯，但是除了伤员或者运送重物外，我没有看到过有法官使用过这部电梯。顺便说一句，从统计学上讲，法官们或者非常健康，或者非常能吃苦。在我超过十二年的工作生涯中，几乎不存在——我们庭绝大部分同事一次都没有——因疾病缺勤。这特别展现了法官们尽责尽职的高尚精神。

起初，第一庭负责所有宪法诉愿及其他类型诉讼，包括抽象的和具体的规范审查以及政党禁止程序，而第二庭则负责机关诉讼、联邦和州之间的法律争议和一些数量上微不足道的其他类型争议。这种分类并未贯彻到底，因为这会导致负担分配完全不平衡。如今，第二庭也审理大量的宪法诉愿；此外第二庭还重点负责国家组织法的相关案件。

除了这两个审判庭之外，为解决其他争议，还设立了其他审判庭：现在被称为分庭（Kammern）。每个审判庭中有三个分庭，每个分庭由该审判庭的三个法官组成。如果各州法院的法官呈件不可受理，则由分庭就这些呈件做出裁判，粗略地说，在不予接收的情况下，根据审判庭的现有判例，分庭决定宪法诉愿中可裁判的明显可受理的案件。绝大部分诉讼都由分庭审理。举例来说，2013年，分庭处理了6084件案件，而审判庭只处理了33件。另外，审判庭的决定只有一小部分案件是基于口头审理做出的。

您现在已经进入到二楼，和一楼一样，每个法官都有一间办公室，在办公室的一边是接待室，另一边是给研究助理准备的。这种建筑结构表明，当联邦宪法法院大楼在六十年代末规划和建造时，每位法官只有一名研究助理。现在每个法官有四名研究助理；另外三个助理被安排在后来新建的大楼中。长远来看，辅助法官工作的助理人数的逐步增加是为了适应持续增长的案件数量。

这些研究助理，通常是三十出头的年轻人，主要来自司法部门，也有个别来自行政部门或者各部委。身兼大学教职的法官，通常会从大学雇佣一部分助手，比如从其教席中雇佣。无论研究助理来自哪里，他们通常都只在联邦宪法法院工作两年或三年，然后就回到他们的原单位或者原雇主那里。以此，整个司法领域内的宪法意识和职能的持续性的转移联系起来，有助于德国的宪法意识和基本权利保护都处于相对高的水平。

您现在和R法官进入到了她的宽敞的办公室，里面有写字台、电脑、会议桌和很多书架。这个房间是文件转运室。文件不间断进入接待室，部分文件包裹着黄色，当有人提出临时法律保护申请时，则为红色。当法官不在房间时，秘书会利用空位子将最新送来的诉讼文件妥善放置在正确的架子中。今天早上，R法官陪您进办公室之前便是如此了。

因此，在某个架子中很大概率就放着全新的、刚被分配到本部门的诉讼文件。这种文件分配遵循业务分配计划，即每个法官被指派了特定领域，该法官作为主审负责判决的准备工作。在第一审判庭，一个新加入的法官通常要承担前任的主审任务，而在第二审判庭，主审任务传统上是随着法官的变动而做相应的调整。其余的法官有机会协助即将卸任的法官，减轻他们原本应承担的工作负担——这通常涉及到他们堆积的频繁被关注的审判庭判决——而很少将法官钟爱的实质管辖权转移给新加入的法官。业务分配的相应变化在新法官加入审判庭之前就已经确定，而考虑到在管辖权方面互相竞争的愿望，礼节性角度——领导职能和资历——发挥了作用。法官资历越老，就越容易获得令人渴求的管辖权。此外，当然也要考虑到任务分配的实质正当性。但是这种分配惯例总是导致结果上的分配不平衡，特别是在采用审判庭程序的情况下。一个同事曾将这种分配模式描述为“牛蛙原则”。因为牛蛙会一直自我膨胀，直到爆炸。随着资历增长，法官会具有越来越多的管辖权，尽管不会爆炸，但是他们会面临沉重的审判压力，而年轻的法官却没有足够的经验储备。一再尝试从根本上改变这一程序的努力从未取得过彻底的成功，因为审判庭成员的利益随着资历的增长而改变。我提到这一点是因为它能作为错误的制度设计的完美例子，尤其是用来证明，法官和普通人一样，对错误的制度设计的不利刺激作用没有免疫力。如此便更有理由钦佩确保联邦宪法法院运转非常出色的框架条件。

在被分配给主审法官之前，新的宪法诉愿已经经过了特别的内部行政的初审程序。这是议事规则规定的，也是为处理大量宪法诉愿而发明的机制。初步审查不是由法官，而是由具有法官资格的行政官员进行。如果根据初步审查的结果，宪法诉愿显然不可受理，或由于其他原因显然没有任何胜诉的希望，则首先将其列入总登记册。诉愿人会被告知这点以及明显没有胜诉可能的原因。诉愿人还会收到一份通知，告知其宪法诉愿成功的最重要的条件。如果诉愿人对此感到满意，那么诉讼就到此结束。2013年有2365件宪法诉愿（超过所有宪法诉愿的四分之一）在没有看到法官的情况下得到解决，原因是诉愿人撤回了他们的诉愿或没有进一步追究该案。如果诉愿人对初步审查的结果不满意，案件将从总登记处移交给诉讼登记处。这意味着在相应的新文件编号下创建诉讼文件。在任命主审法官之后，该文件便交给主审法官的部门。2013年，法官要处理的宪法诉愿有3308件，也就是超过了总数的一半，而其中大部分是前述内部行政初步审查的结果的延续，仅通过总登记处到达诉讼登记处。因此，带有该部门新条码的档案架中很可能包含很大一部分已经在总登记册中被判定为显然没有胜诉希望的宪法诉愿。

R法官一进来，就会审阅诉讼文件或者根据助理的提示，把装文件的架子清空。或许她也会将一部分文件放到一边，以便周末的时候自己处理，或者在审阅文件的同时做另一件事。法官是先将所有处理程序转交给助理，还是从一开始自己处理大一部分事务，这是一个如何适当分工的问题，与许多其他事情一样，具体法官的处理方式有所不同；我自己在任期内改变了我的处理方式，直到后来的几年里，我才独自完成了分庭诉讼程序的很大一部分事务。

现在，R女士还向您展示了这项工作还涉及什么内容。在其他几个架子中还有些助手处理的诉讼文件在等着，通常这和前文已述的分庭案件数据关系相对应。助理们就他们所从事的每一个诉讼程序编写了一份决定草案，并做投票表决。投票是专家意见，内容包括介绍案情、通过认真的法的审查逐步得出决定的建议。接下来R女士会根据投票和案件相关文件来审查决定建议。如果R女士发现这些建议性的判断有些可疑，她会进行调查，并在必要的时候更改投票或者决定建议，或者她会进行特定审查或将更改任务退回给相应的助理。如果她同意投票和决定建议，她就会签署该投票、决定建议并将文件移交分庭正常流转程序。

在分庭案件中，主审法官的决定建议通常不是在分庭会议，而是在流转程序中决定的。经表决的文件和主审法官签字的决定草案应逐个移交分庭的另外两名法官，由他们审查，如果同意，则在决定建议上签名。当第三名法官签名时，他签名的日期就是决议日期，该决议于当日通过。

因此在法官办公室的装新文件的架子和助手为做决定而做准备的文件的文件的架子旁，还有分庭另外两个法官主审案件文件的架子，这些文件正在流转到她，以便她也能签署拟提议的决定。

如果R法官允许您看文件夹——由于数据保护和审议的保密性，这当然是不可能的——您会看到，大部分决定草案都是：“不对宪法诉愿进行裁决”，而且大多数情况下都没有写其他理由。

事实上在实践中，在联邦宪法法院受到的宪法诉愿中，绝大部分都没有成功；很大一部分不满足容许性条件。根据提交登记册的诉愿数量，成功的比例是，2012年为2.78%，2013年仅仅只有1.46%。失败的几乎都是宪法诉愿“不会被决定”。为了应对日益增加的程序负担，再次提出了增加决定的要求，以便减轻法院对每个案件的全面审查。但是实践中，通常仍然要进行全面审查。原则上存在这样的可能，即未经详细法律审查而不接受宪法诉愿，因为此事无论是在客观上，还是对利害关系人没有显著重要性，据我所知，这种可能性在轻微案件中都很少使用。通常，如果宪法诉愿根据审查结果没有成功希望，那么宪法诉愿不会被决定。

允许在不接受的情况下拒绝说明理由，也是让法院能够应付巨大的诉讼负担而提供的程序上的便利。不幸的是，没有任何理由而不接受并做决定的宪法诉愿的份额一直在增加。2013年年度统计数据显示，不接受和拒绝的紧急决定中，第一审判庭未说明理由的决定是63%，第二审判庭甚至达到94%。这当然不能令诉愿人满意，尤其是对那些并未从总登记册中获悉其诉愿中遭受的痛苦的人。然而，有时这种猜测——即在未说明理由不接受并决定的宪法诉愿中，未经审查而根据偏好随意处置——是错误的。无论是首先由助理着手处理还是主审法官一开始就自己处理案件，都要仔细审查案件事实并在投票中体现审查结果。对于明显不具容许性的宪法诉愿——比如，有时候会发生这样的事，在收到其有所质疑的决定很多年后才提出宪法诉愿——决定很快就能做出，因为在这种情况下，已经和被攻击的决定内容和法律上的判断无关。但是在绝大多数情况下，但案件事实并没有这么简单。根据难度等级不同，在分庭的案件中也能为投票写出非常详细的理由。

这属于人们评论——并不是到处都如此，但是通常能观察到——的一部分，即来自其他部门的在分庭流转程序中的文件被放在自己部门文件之前处理，或者至少不会留下很长时间。因此，R法官应该首先处理这堆文件。

对于作为参观者的您来说，到了这一步，可以看到一个法官典型的工作日常是非常无聊的——这不是对于一个把工作做的很好的法官，而是对每一个想看法官工作内容的人而言。R法官坐在文件旁边，读着投票和文件，对于她在投票中没有找到答案的或者没有充分答复的问题，她会查阅文献或检索数据库，并在她确信提出的解决方案是正确的时候签署决议。这会持续数小时。没有令人兴奋的景象。

但是如果法官认为她不赞同的主审法官决议提案，该怎么办？这样的事情并不少见——有时会出现这样的情况，一个法官看起来很明显是正确的，而另一个法官看起来很明显是错误的——然后问题就出现了，因为在分庭中只能做出一致决定。在这种情况下，法官通常会将有问题的文件夹在胳膊下，去拜访决议提案的分庭成员，就本案进行讨论。如果讨论不能消除这些疑虑，也不能在必要时安排分庭所有三名法官出席的会议上消除这些疑虑，那么主审法官就必须将该案提交审判庭。但是因为审判庭诉讼程序耗时耗力，审判庭的能力有限，因此一致性要求为分庭造成了强大的共识压力。在实践中，很少会出现这样的情况，即主审法官首先计划在分庭做决定时，请求其所在的审判庭。因此，鉴于制度性的框架条件，分庭工作也具有了整个法院工作的特点，这对法院运作至关重要：一个明确的共识导向。

2.审判庭决议的准备和审议

如果R法官允许你参加一项审议，你会亲身经历，一个明确的共识导向也会影响法庭最重要的决定——审判庭的决定——的产生，审议通常每两周一次，安排在周二到周四。很可惜，你不可能亲身经历。因为审议是保密的。除了法官外，没有人能参加：即便是参加了投票的准备工作和绝大部分决议草案工作的助理也不能参加。并非全世界的法院都如此。比如，联邦行政法院、各州的宪法法院，或者一些外国的宪法法院，比如在奥地利宪法法院，助理也会参加审议。在土耳其的宪法法院，即使是助理也会陈述他们的投票。在其他的高等法院，比如斯洛文尼亚宪法法院、欧洲人权法院、法院的秘书长会出席审议，或者在许多外国宪法法院中，由一名书记员出席审议。巴西宪法法院甚至公开开庭。这里的公开开庭和审议之间并没有区别。瑞士联邦法院也规定，法官无法形成一致意见时，要公开审议。但是近年来，这种规定只具有强制达成共识的作用。无论如何，随着公开审议变得越来越不受欢迎，这样的审议几乎不再举行。

总体而言，我支持透明化。在一些司法事项中，例如统计数据，尤其是在辅助性工作中，透明化是可取的。但是，司法小组的审议不应该实时向公众公开。审议的保密性让法院免受政治压力。很可能，政治压力也会要求讨论公开。当尚未审议的观点被摆在台面上时，很难再将被接受的立场从七名法官眼皮底下移走。对公众而言，可能会增加这样的倾向性，即通过“证明”其坚持曾经接受过的立场来增加其正确性。

假设R法官已经在一个案件中为第一次审议做了准备。至少在审议日十天前，R法官必须向其他法官提供所在部门支持的投票。但可以预期的是，审判庭投票将根据本国法院或者跨国法院的相关判例以及相关的文献，彻底解决本案的所有法律问题。由于通常涉及到并不清晰的宪法问题和复杂的事实问题，因此投票的内容往往长达百页。它们通常伴随着带有附件的其他文件夹一起。附件册子包含诉讼文件的基本要素——申请、答复、被质疑的决定等等——以及在投票中涉及的判例和文献，因为不是每个法官都拥有这些材料。

在第一次审议阶段即所谓的实质性审议中，每个法官都根据主审法官汇编的信息做了准备。但有时会出现更罕见的情况，即在第一次审议预约日期之前，审判庭个别成员会向所有成员发表书面的定向反馈，质疑投票或者部分投票，或者表达反对立场。

法院最重要的文化成就——之所以最重要是因为其他的成就都依赖它——是审议运行的方式和类型：免受政治团体的影响，非常客观、非常彻底、非常注重共识导向。这绝非理所当然。在一个不断就重大政治问题做出裁判的法院中，法官和其他人一样有自己的政治观点，而法官在法官团体中形成准派系，各派系之间不再认真互相交谈，这是非常危险的。这使法律论证处于工具性背景下，在法院内部产生两极分化，结果，裁判反过来又加剧了法院外存在的政治两极分化。美国最高法院就是一个可悲的例子。联邦宪法法院却并非如此。当然，法官与提议选举他的政党相一致的价值观有时在判断案件中会发挥作用；正因为有某些一致性，他才会被选中。但法官们并不拘泥于政治路线，即便政治家有时候希望这样做。法官的独立性得到法律框架的支持——任期长久、没有连选连任的可能性、任期结束后的养老金——党员将无法在法庭上获得声望或影响力。宪法裁判也会受到价值观的影响，但这并不意味着，法官会轻易将他们的个人价值观转化为宪法信念，顺便一说，法官的价值观和其他人一样，几乎不可能和特定政党的立场几乎完全保持一致。政党政治和其他党团派别的形成对具有政治相关职能的最高法院的审议的客观性构成了最大的威胁。但是，根本的和实质的审议反过来也会防止党团形成。

当法官们在审议室开会时，主审法官，这次就是R法官，会简要总结投票，或者指出对案件及其重要的观点。然后小组的所有其他成员，会根据第二审判庭的惯例，从最年轻的开始，到主席结束，做出初步的评估，或者提出对他们而言仍然是开放性的、有待解决的问题。随后是主审法官的发言，然后开始讨论争议性问题或者仍然是开放性的有待解决的问题。有时讨论一个复杂的案例会持续几天。每个论据、每个异议都会被处理。讨论是宪法上的讨论。当然，这可能包括对与案件决定有关的宪法规范和程序规范的所有解释的可能结果的讨论——这种目的论的解释是法律解释和宪法解释的常用方法——，但是论证框架仍然是法学的。如果您被允许陪同R法官参与审议，您不会认为这八个人正在按照他们最喜欢的方式讨论，而是，他们正在根据普遍的法律解释方法，努力将宪法要求正确地具体化，尤其在努力维持法院介入权的边界。这些边界的运行范围往往就是讨论的主题。必要时，审议将被推迟，以便主审法官或者其他的审判庭成员能够对审议中出现的问题进行进一步的研究。审判庭不一致，或者甚至是一个或多个审判庭成员宣布投特别票，实质性审议便可宣告结束。但在得出这种结果之前，总是要努力找到一个所有人都支持的解决方案。

第一审议阶段之后是第二审议阶段，也就是所谓的阅读性审议。一旦确定了实质性审议的结果，就必须根据这一结果起草一项决议草案。如果审议结果或者其中的重要部分与主审法官所准备的投票表决的建议内容不相符，他通常也会予以通过，这种情况经常发生。主审法官通常会在约定日期之前至少十天将决议草案以纸质档和Word文件分发给审判庭的其他成员。大多数情况下，他都会收到来自审判庭其他成员的修改意见，修改意见从纯粹的拼写错误更正到文风，从个人的决议理由的细节润色到判决主文的修改建议，从大量的删减到整页的补充，或者是对整篇决议文本结构的深度重构。如果R法官收到了很多修改意见，那么她可能会首先翻个白眼，因为在相应案件中，她自然和其他法官一样，对自己的草案有很多的思考。当然，她也会注意到真正需要改进的地方。审判庭的专业工作还包括轻松应对沮丧感，这种沮丧感可能由团队工作带来，而且没有团队成员能够幸免。人们普遍相信，这些第二审议阶段的程序是很有意义的，而且其他人对主审法官认为的最佳解决办法提出的反对意见都是就事论事，而不是针对个人的。

作为审判庭主审法官，R法官现在必须根据其收到的修改建议完成的决议草案的强化版。在修改意见中，她看到了一些对其草案的改善、或者至少没有让草案恶化的提议，她以修订模式工作，以便凸显草案文本所做的修改。那些她不想接受的建议，会照惯例放在脚注中（此处指第二审判庭，第一审判庭则有所不同）。然后在阅读性审议中，强化版会被逐页并逐个脚注进行审查，最重要的是，还会对仍然存在争议的修改建议进行讨论。有关具体文本形式而进行的争论可能是漫长、乏味和痛苦的。没有一个法官希望看到文本的某些部分，比如他非常喜欢的部分或者他已经投入了大量工作的部分，就像溪水一样流走。所以这里的讨论也是为了努力达成一个各方都能接受的解决办法。当两个人意见相左时，其他人会提出协调建议。即使是很明显没有得到多数支持的建议也会被讨论，而不会被简单否决。正式的投票则是例外。通常会简单达成共识，这或者是对事实，或者是就遵循明显的多数意见并且不再阻止多数意见的推进。在对某一个审判庭成员显然特别重要的问题上，审判庭会努力作出让步。可以看到，如果某项要求无法贯彻，那么在判决理由中会特别强调该要求的权重。

以达成共识为导向的审议实践是联邦宪法法院不分裂成各个派系、变成政治化法院的前提条件和后果。联邦宪法法院的判例归因于共识导向的平衡作用、“中心地位”和能使各方满足的作用。这一切也使得联邦宪法法院在各个党派和各个阶层的人民心中享有巨大的信任。

宪法法院能以这样的方式运行并不是理所当然的，也不仅仅是由于法官的个人素质，而是本质上依赖于能间接影响行为的规则。已经有人谈到了法官独立性的法律保障。政治团体形成所造成的的危险会被法官人数、法官选举和投票模式的结合所抵消。每个审判庭有八名法官，根据长期以来的实践经验，其中一半是由占主导地位的政治力量选出来的。而原告如果想要在审判庭中获胜，通常必须有至少五名法官站在他这一边。在这种情况下，和很多世界上其他的宪法法院拥有九名法官不同，德国联邦宪法法院没有来自事先确定的政治光谱中的法官组成的大多数。这种大多数可能会让法院工作转变为简单的“彻底治理”，而不努力取得他人的同意。《德国联邦宪法法院法》规定，法官必须以三分之二多数被选出。这远离了两极分化，而且也有助于在选举机构、特别是在法官选举机构中，达成“共识导向”。

在合作的具体化上，法律上容许的起草特别表决的可能性发挥了重要作用。它让作为处理异议形式的实质性论据不能保持沉默。在原则上的共识导向的审议文化大背景下，表达异议的可能性还具有额外的促进共识的作用，因为它能根本上促进异议、建议和论据被认真对待，还能促进人们努力宽容对待这些异议、建议和论据，以获得提出它们的人的同意。但是同时也很重要的两点是，能够在没有强迫和压力的情况下阐明有分歧的立场，并且法院内外也不必期待在政治和公众中接受一种原则上的共识导向的审议文化，在这种文化中，并非每一个内部意见分歧都会被带到外部。

III.强大的宪法法院与民主相符吗？

像我们德国这样的强大的宪法法院是否可取，有待商榷。宪法法院——宣布议会通过的法律违宪的权限——是否可取并未形成共识。在美国学术界存在这样一种理解，即，从民主的角度，司法权凌驾于法律之上应该被拒绝，甚至于，这种职权滥用和宪法法院制度的传播被认为是左翼精英的阴谋，即通过这样的方式，左翼精英试图让他们错误的政治议程逃脱被人民投票淘汰的命运。

像瑞士这样受人尊敬的民主国家，涉及联邦法律和国家条约时，迄今为止一直没有落入宪法法院的管辖权；联邦最高法院只根据联邦宪法（以及其他联邦法律）来衡量州法律。作为议会制的母国，英国直到最近才意识到对法律条例进行司法审查，而且只是审慎的遵守根据《欧洲人权公约》赋予英国的义务。法国有一个专门的宪法法院，即宪法委员会，然而它的权限比联邦宪法法院的权限要少得多。一个想要扮演德国联邦宪法法院角色的法院，在法国无法被接受，法国对司法形成权的保留比德国明显多。

自德国联邦宪法法院存在以来，除了获得很多认可之外，也一直有人批评其判例，并指责其超越权限——不仅是对具体裁判的不可避免的批评，还有对基本原则性和核心的宪法教义的延伸性、创造性解释的指责。

该怎么办呢？或许我们必须这么理解，就民主原则而言，宪法裁判具有两面性：

一方面，它限制了人民意志的执行，有证据表明，制度上被强力设计的、同时具有相应强解释性的宪法管辖权不仅对民主文化有积极影响。它限制了立法者的自由裁量，而民主在这里不一定是最活跃的，人们并不组织政治对抗，而是组织运动、走**头、等待宪法法院的裁判，并且由于担心联邦宪法法院审查的风险，往往不走新道路。

另一方面，宪法管辖权尤其能够促进民主关系的发展和稳定，而这正是联邦宪法法院所做的。当然，宪法法院存在“反多数难题”，而反多数正是批评者反对宪法法院制度的地方。但是民主并不意味着占统治地位的多数想做任何他们想做的，比如歧视少数、排除不受欢迎的意见、压制政治竞争等。民主以平等尊重公民为基础，并以公平的政治竞争条件为前提。真正民主的这些前提条件不一定掌握在占统治地位的多数手中。在德国，第二次世界大战和纳粹政权终结之后，更有理由运用强大的宪法管辖权保护基本权利和民主。联邦宪法法院已经并将继续履行这一保护任务。今天在德国存在的宪法文化——理所当然地，所有基本权利被普遍尊重，政治程序的高度开放性、对宪法重要性的认识以及对宪法的忠诚的广泛传播，我们所拥有的这一切，本质上都归功于联邦宪法法院的作用。当人们发现联邦宪法法院的裁判泛滥的时候，人们可以、能够也应该批评这一现象。这些批评会在法庭上被听到，如果这种批评经常出现，则会被认真接受。一个强大的宪法管辖权需要批评声音，并需要特别注意司法功能的边界，因为它不容易被缺乏执行优势的意识所制约。但是没有理由质疑该制度本身。人们不应该出于愤怒，根据道听途说去考虑最近的一些裁判进行，也不应该通过限制形成作用的纪律手段解决问题。这些手段确实存在。但是这些手段主要都是有害的、会扭曲责任关系或者和不正当引诱有关。无论如何，法院使用这些手段都是不合适的，尽管没有人能指责联邦宪法法院没有尽其所能解释宪法。法院本身也应该得到尊重与忠诚，这要归功于联邦宪法法院对《基本法》的尊重和忠诚。原则上并不排除通过法律实现制度设计上的改变，而且《基本法》原则上也并不排除这种改变。但是对宪法法院运作的法律框架进行不协调的、对抗性的改变，并不属于法治民主的立宪国家良好基调的一部分。在紧急状态中，也不足以证明采取这样的措施是合理的。

本文源自2014年12月4日作者在奥斯纳布吕克大学所作题为《联邦宪法法院如何运行》的演讲。原文载《奥斯纳布吕克大学演讲录》（第九卷），奥斯纳布吕克大学出版社2015年版。

明德公法